CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 25 luglio 2004 n. 5288 Pres. Giovannini, Est. Caringella SOC. EDIZIONE HOLDING S.P.A. (Avv.ti M. Sanino, M. Merola, N.Irti e R. Cera) c. AUTORITÁ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (Avv. Stato), SOC. AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A. (Avv.ti C.Punzi, F.Lattanzi e F. Satta)

1. Concorrenza – Operazioni di concentrazione tra imprese – Disciplina dei divieti – Conseguenze

2. Concorrenza– Operazioni di concentrazione tra imprese – Poteri dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato – Natura - Poteri autorizzatori – Inesistenza – Motivi – Conseguenze

3. Concorrenza – Concentrazioni tra imprese – Divieti – Sanzioni - Criteri di determinazione – Requisito della gravità - Rilevanza

1. In materia di concentrazioni tra imprese, dalla lettura coordinata degli articoli 18 e 19, in rapporto all’articolo 6 della legge 287/1990 (normativa antitrust), si evincono come ipotesi di divieto sia il provvedimento puramente interdittivo, sia la cosiddetta autorizzazione condizionata, meglio qualificabile in termini di divieto dell’operazione in mancanza di puntuale ed integrale rispetto delle prescrizioni correttive. Infatti con l’autorizzazione condizionata, l’Autorità esprime in modo compiuto e definitivo il suo giudizio negativo circa la liceità dell’originaria operazione di concentrazione. In ambo i casi la concentrazione viene considerata illecita e, quindi, vietata, salvo verificare l’utilità di misure capaci di neutralizzare la potenzialità distorsiva della fattispecie.

2. L’effettuazione delle operazioni di concentrazione costituisce espressione della libertà di iniziativa economica suscettibile di esplicazione senza avere necessità di titoli autorizzatori preventivi. Pertanto i poteri in capo all’Autorità si risolvono nel divieto, a seconda dei casi suscettibile di intervenire a monte o a valle del concreto dispiegarsi dell’iniziativa economica, di un’operazione considerata idonea a determinare una permanente deformazione della struttura del mercato in chiave anticompetitiva. La stessa comunicazione preventiva non vale a radicare un inesistente potere autorizzatorio, estraneo al sistema dei controlli di cui alla legge n. 287/1990 con l’unica eccezione delle autorizzazioni deroga ex art. 4, ma si spiega con l’esigenza di consentire un controllo ove possibile preventivo rispetto ad un’operazione che, per la sua strutturalità, presenta significative difficoltà in termini di deconcentrazione.

3. Mentre con riferimento alle figure delle intese restrittive e degli abusi di posizione dominante la qualificazione della singola violazione in termini di gravità condiziona la possibilità di un intervento sanzionatorio pecuniario su di essa (art. 15, co. 1, L. 287/1990), l’inottemperanza al divieto di concentrazione è sanzionata dall’art. 19 indipendentemente dalla suddetta qualificazione. L’elemento della “gravità” rileva solamente come parametro di determinazione della misura della sanzione, in una con il comportamento dell’impresa finalizzato a porre rimedio alle conseguenze della violazione ed alle condizioni economiche (art. 11 L. 689/1981).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 12163/2003, proposto dalla SOC. EDIZIONE HOLDING S.P.A. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Mario Sanino, Massimo Merola, Natalino Irti e Roberto Cera con domicilio eletto in Roma Viale Parioli, 180 presso Mario Sanino;

contro

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi 12; SOC. AUTOSTRADE PER L'ITALIA S.P.A. rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carmine Punzi Filippo Lattanzi Filippo Satta con domicilio eletto in Roma via P.L. da Palestrina 47 presso Filippo Satta;

per la riforma della sentenza del TAR LAZIO - ROMA Sezione I n.7186/2003, resa tra le parti,

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e Soc. Autostrade per l'Italia S.p.a. Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 9 luglio 2004, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì gli avvocati Irti , Merola, Sanino, Satta, Lattanzi e l’avv. dello Stato Gentili; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. A seguito di atto di notificazione di concentrazione da parte della società Edizione Holding Spa pervenutole in data 27 dicembre 1999, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avviava un'istruttoria nei confronti della medesima società (di seguito denominata anche “Edizione”) nonché di Autostrade - Concessioni e Costruzioni Autostrade Spa. (d’ora in avanti, semplicemente “Autostrade”) ai sensi dell'articolo 16, comma 4, della legge n. 287/1990. Il primo soggetto, una holding di partecipazioni di diritto italiano, deteneva un portafoglio di partecipazioni di controllo in svariati settori tra cui, in particolare, quello della ristorazione autostradale attraverso la società Autogrill Spa, controllata attraverso una partecipazione pari al 57% del capitale sociale; la Autostrade Spa, dal canto suo, era una società di servizi a quel tempo controllata, attraverso una partecipazione pari al 34,15% del capitale, dall'IRI, e gestiva in regime di concessione, direttamente o tramite società controllate, autostrade e trafori a pedaggio. L'operazione notificata all’Autorità Garante consisteva nell'acquisto, tramite una società-veicolo denominata Schemaventotto Spa, del 30% delle azioni ordinarie di Autostrade, detenute dall’IRI, da parte di un’aggregazione di imprese che avevano a tal fine stipulato un accordo di joint venture, cordata nel cui ambito la società Edizione occupava una posizione di preminenza in forza di una partecipazione nel capitale di Schemaventotto nella misura del 60 %. Sulla base di quanto comunicato dalle parti, quindi, a conclusione dell'operazione l'assetto azionario di Autostrade sarebbe stato così definito: una quota del 30 % sarebbe stata detenuta dalla società Schemaventotto; altra quota, del 65,85 % , era già stata collocata sul mercato mediante offerta pubblica di vendita; il residuo 4,15 % sarebbe rimasto all'IRI. A seguito del perfezionamento dell'operazione Edizione avrebbe conseguito, ai sensi dell'art. 7 della legge n. 287/1990, il controllo esclusivo di Autostrade per mezzo della società Schemaventotto. La quota del 30% del capitale di Autostrade, infatti, pur corrispondendo ad una partecipazione di minoranza, era stata valutata dall’Autorità Garante idonea a determinare un mutamento degli assetti proprietari e di controllo della società acquisita; quanto all'assetto di Schemaventotto, tra i partecipanti alla cordata esclusivamente Edizione avrebbe detenuto un potere di controllo su di essa (attraverso la sua partecipazione pari al 60%, infatti, avrebbe disposto della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria della società-veicolo). L’Autorità rilevava che gli effetti dell'operazione avrebbero interessato sia il mercato dell'affidamento in subconcessione dei servizi prestati nelle aree di servizio (dette di seguito anche “AdS”) sia quelli del servizio di ristorazione autostradale. In forza della concentrazione, Edizione, già presente attraverso Autogrill nei mercati della ristorazione autostradale, lo sarebbe stata anche nel mercato dell'affidamento delle subconcessioni dei servizi nelle AdS, il che avrebbe determinato una significativa integrazione verticale tra gruppo acquirente e gruppo acquisito: integrazione tanto più rilevante in quanto l’Autorità qualificava come posizione dominante quella già detenuta da Autogrill, operatore realizzante oltre il 70% del fatturato da ristoro relativo all'intera rete autostradale, e soggiungeva che la sua dominanza era resa stabile dalla circostanza che l'ingresso di nuovi operatori nel suo mercato poteva avvenire principalmente attraverso l'assegnazione di nuove subconcessioni o la riassegnazione di quelle scadute, il che dava luogo ad un mercato difficilmente contendibile. Su queste basi l’Autorità riteneva che la concentrazione tra Edizione e Autostrade fosse idonea per più versi a produrre un rafforzamento della posizione dominante di Autogrill. Autostrade e le società da essa controllate, attenendosi a direttive di Edizione, avrebbero potuto assumere direttamente, alla scadenza delle subconcessioni, la fornitura del servizio di ristoro autostradale in tutte le aree di servizio o almeno in quelle strategicamente più rilevanti: e questo avrebbe consentito ad Edizione, oltre che di conservare all'interno del proprio gruppo le aree di servizio in cui era già presente Autogrill, di acquisire senza alcun costo quelle dove attualmente operavano altre imprese. Anche laddove, inoltre, Autostrade avesse deciso di affidare i servizi di ristoro a terzi attraverso procedure ad evidenza pubblica, la concentrazione sarebbe stata comunque suscettibile di determinare un vantaggio concorrenziale per Autogrill (e quindi il rafforzamento della sua posizione dominante) nella fase di assegnazione delle nuove concessioni o di rinnovo di quelle già esistenti. Benché, infatti, l'art. 4 della Convenzione ANAS - Autostrade prevedesse che la seconda, ove ritenuto opportuno avvalersi di un subconcessionario, lo avrebbe dovuto scegliere in base a "procedure competitive trasparenti e non discriminatorie, adeguatamente pubblicizzate", l’Autorità notava che tale previsione risultava di contenuto generico e lasciava ampia discrezionalità ad Autostrade circa la definizione delle sue concrete modalità applicative. Di conseguenza, Autostrade, su direttiva di Edizione, avrebbe avuto la possibilità di definire modalità di selezione dei partecipanti alle gare (quanto a dimensioni minime di fatturato, esperienza consolidata nel settore, ecc.) e di organizzazione delle gare stesse (per lotti, per singole aree, per gruppi di servizi, ecc.), oltre che parametri di aggiudicazione delle subconcessioni, in maniera tale da favorire la controllata Autogrill: e questa avrebbe anche potuto beneficiare dei privilegi informativi (su tempi e modalità di organizzazione delle gare, programmi di sviluppo della rete autostradale, localizzazione delle AdS più profittevoli, prospettive di sviluppo delle singole aree, apertura di nuovi caselli, ecc.) che diventano inevitabilmente disponibili tra società facenti capo ad un medesimo centro di controllo. Anche qualora, infine, fossero state prese misure idonee a neutralizzare alcuni dei vantaggi sopra illustrati, offerti dalla concentrazione ad Autogrill ed Edizione, veniva osservato che sarebbero rimasti in ogni caso impregiudicati i vantaggi strutturali di gruppo implicati dall’operazione. Tra questi, la possibilità per Edizione -e quindi per Autogrill- di beneficiare anche solo di parte delle royalties realizzate da Autostrade (nella misura del 18%) dall'affidamento in subconcessione del servizio di ristorazione autostradale: possibilità che si traduceva in un indubbio incentivo a porre in essere comportamenti strategici di gruppo, quali la presentazione di offerte per l'affidamento delle subconcessioni sistematicamente più competitive di quelle alla portata dei concorrenti. Nel corso del procedimento la società Edizione si rendeva promotrice, però, di impegni intesi ad impedire che l'operazione da lei notificata potesse comportare un rafforzamento della posizione dominante di Autogrill. Questi impegni, tenuto conto dell'insieme delle indicazioni e precisazioni fornite in proposito da Edizione nell'audizione finale del 21 febbraio 2000 e negli altri atti del procedimento, venivano dall’Autorità riepilogati e valutati nei termini seguenti: A) Edizione si impegnava affinché Autostrade e le altre concessionarie del servizio autostradale da essa controllate non assumessero direttamente la fornitura del servizio di ristoro, ma l’affidassero sempre a terzi attraverso le procedure previste dall'art. 4 delle convenzioni stipulate con l'ANAS. Questo impegno, osservava l’Autorità, risultava idoneo ad impedire che, quale effetto della concentrazione, Autostrade e le altre società del gruppo si avvalessero della facoltà di assumere direttamente, alla scadenza delle subconcessioni, la fornitura del servizio di ristoro autostradale, in tal modo rafforzando la posizione dominante di Autogrill. B) Edizione si impegnava, altresì, affinché Autostrade e le sue controllate affidassero ad uno o più soggetti terzi, indipendenti e altamente qualificati, la gestione delle procedure di cui al punto A), inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione nonché l'adeguata pubblicizzazione di tutte le informazioni rilevanti -che dovevano ricomprendere i dati riguardanti i flussi di traffico, il target di fatturato ed ogni altro dato riguardante l'area di insistenza del servizio oggetto di concessione- (verbale di audizione di Edizione del 21 febbraio 2000 e memoria del 22 febbraio 2000). E questo impegno, sempre ad avviso dell’Autorità, poteva reputarsi idoneo a impedire che, nella fase dell’assegnazione delle nuove concessioni e del rinnovo di quelle preesistenti che sarebbero venute a scadenza, Autogrill ricavasse un vantaggio concorrenziale consistente nel beneficiare di privilegi informativi e di gare strutturate in modo ad essa favorevole. L’Autorità riteneva che gli impegni di cui ai punti A) e B), pur necessari, non fossero, peraltro, sufficienti ad impedire il rafforzamento della posizione di Autogrill sui mercati del servizio di ristorazione autostradale, in quanto lasciavano impregiudicati i vantaggi strutturali di gruppo precedentemente accennati. Pertanto agli impegni proposti da Edizione affiancava una ulteriore misura: Autogrill non avrebbe potuto incrementare la propria quota percentuale rispetto al numero totale dei punti di ristoro presenti sulle tratte autostradali gestite dal gruppo Autostrade. In definitiva, dunque, l’Autorità, essendo pervenuta alla conclusione che con l’attuazione delle misure esposte la concentrazione non sarebbe stata suscettibile di determinare il rafforzamento di una posizione dominante tale da eliminare o ridurre in termini sostanziali e durevoli la concorrenza, con deliberazione n. 8090 del 2 marzo 2000 stabiliva di autorizzare l'operazione comunicatale prescrivendo, ai sensi dell'art. 6, comma 2, della legge n. 287/1990, il “pieno rispetto” delle seguenti condizioni: “ a) che Autostrade e le altre società concessionarie del servizio autostradale da essa controllate non assumano direttamente la fornitura del servizio di ristoro e affidino sempre a terzi la fornitura di tale servizio attraverso le procedure previste dall'articolo 4 delle convenzioni stipulate con l'ANAS; “ b) che Autostrade e le società da essa controllate affidino ad uno o più soggetti terzi, indipendenti e altamente qualificati, la gestione delle procedure di cui al precedente punto a), inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione, nonché l'adeguata pubblicizzazione di tutte le informazioni rilevanti, che dovranno includere i dati riguardanti i flussi di traffico, il target di fatturato e ogni altra informazione che riguardi l'area sulla quale insiste il servizio oggetto di concessione; “ c) che Autogrill non incrementi la propria quota, pari al 72%, riferita al numero di punti di ristoro attualmente affidati direttamente o indirettamente alla medesima Autogrill, rispetto al numero totale dei punti di ristoro presenti sulle tratte autostradali gestite dal gruppo Autostrade.” 2. Tempo dopo, tuttavia, l’Autorità Garante, nell’ambito dei procedimenti C5249 e I523, acquisiva presso la sede di Autogrill dei documenti che offrivano motivo di ritenere che la società Autostrade avesse direttamente partecipato al disegno delle gare già dette e alla concreta messa a punto delle relative procedure, inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione, ed altresì che Autogrill fosse stata messa a conoscenza delle strategie che Autostrade andava elaborando in merito alle stesse gare. In ragione di tanto, con delibera del 12 settembre 2002 l’Autorità contestava alle società Edizione e Autostrade la violazione di cui all'art. 19, comma 1, della legge n. 287/1990 per non avere ottemperato agli obblighi stabiliti dalla precedente delibera autorizzatoria n. 8090 del 2 marzo 2000, avviando così il relativo procedimento sanzionatorio . Quanto poi emergeva dopo l’avvio del procedimento confermava, secondo l’Autorità, la sussistenza della violazione contestata, e cioè il mancato rispetto della misura B) prescritta dal provvedimento n. 8090, avvalorando l’ipotesi accusatoria di un coordinamento fra Autostrade ed advisor nell’elaborazione della struttura delle gare, inclusi i requisiti di ammissione e i parametri di aggiudicazione. La lettura del provvedimento autorizzatorio della concentrazione rendeva chiaro, secondo l’Autorità, che Autostrade sarebbe dovuta rimanere terza rispetto al complesso delle attività propedeutiche al lancio delle gare, poiché solo in questo modo si sarebbe potuto “neutralizzare completamente il rischio teorico di discriminazione a vantaggio di Autogrill” . Ed Edizione sarebbe stata pienamente consapevole della necessità di demandare ad un terzo l’intera elaborazione della struttura di gara, tanto da essersi impegnata proprio in tal senso affermando che “l’advisor [avrebbe avuto] il compito di definire i criteri [...] e avrebbe individuato i parametri. Dagli elementi raccolti era risultato, invece, che il mandato conferito all’advisor (KPMG) nell’aprile del 2001 aveva riguardato non “l’organizzazione e l’esecuzione delle procedure di gara”, come richiesto dagli impegni di Edizione, bensì la prestazione in merito di una mera attività di consulenza. In particolare, dall’esame della corrispondenza intercorsa tra Autostrade e KPMG che aveva preceduto il conferimento dell’incarico risultava concordato che la seconda avrebbe dovuto svolgere attività di semplice affiancamento della prima anche nella definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione delle gare. L’advisor, pertanto, nello svolgimento di tutte le attività finalizzate all’organizzazione della procedura di gara avrebbe dovuto limitarsi a collaborare con Autostrade, e quest’ultima, contrariamente a quanto contenuto negli impegni di Edizione, alla stregua del mandato conferito aveva previsto di elaborare essa stessa, sia pure con l’assistenza di KPMG, i requisiti di partecipazione alle gare e i parametri di aggiudicazione. Proseguiva l’Autorità esponendo che il comportamento successivo di Autostrade era stato coerente con il contenuto del mandato conferito all’advisor, e quindi, come già questo, in contraddizione con gli impegni di Edizione che erano stati recepiti dalla delibera n. 8090. Edizione, dunque, là dove aveva consentito che Autostrade non rimanesse neutrale rispetto all’elaborazione della struttura delle procedure di affidamento delle subconcessioni di servizi di ristoro, e così permesso, nei fatti, che Autogrill potesse beneficiare di privilegi informativi, avrebbe disatteso la prescrizione impostale. Nelle more del nuovo procedimento, con istanza della società Autostrade pervenuta in data 6 dicembre 2002 veniva domandato all’Autorità il riesame della misura sub B) del provvedimento n. 8090 e perciò la sua modifica o precisazione. All’esito del procedimento, con deliberazione n. 11473 del 12 dicembre 2002 l’Autorità Garante, sulla base degli argomenti sopra sunteggiati, si pronunziava nel senso di accertare la mancata ottemperanza agli obblighi di cui alla propria delibera n. 8090 del 2000 ai sensi dell'articolo 19, comma 1, della legge n. 287/1990, e si determinava per la diretta imputazione della relativa responsabilità alla sola Edizione. Sicché, respinta l’istanza di riesame della misura B) presentatale, e ritenuti sussistenti presupposti idonei a giustificare l’irrogazione della sanzione prevista dalla norma citata nella misura del 3% del fatturato realizzato nei mercati interessati dalla concentrazione, infliggeva ad Edizione la sanzione dell’importo di 15,8 milioni di euro. 3. Avverso questo provvedimento ricorrevano in primo grado società Edizione ed Autostrade. I Giudici di primo grado respingevano il ricorso. Appella la sola Società Edizione. Resiste l’Autorità. Si è costituita Autostrade. Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive. Alla pubblica udienza del 9 luglio 2004 le cause sono state trattenute in decisione. 4. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni svolte dall’autorità appellata. 5. Con il primo ordine di censure l’appellante revoca in dubbio la stessa applicabilità alla fattispecie per cui è causa della norma punitiva di cui si è avvalsa l’Autorità. Edizione, dopo avere premesso che l’art. 19, comma 1, della legge n. 287 deve essere letto alla luce del principio generale di legalità di cui alla legge n. 689\1981 (richiamata dall’art. 31 della stessa fonte), deduce che l’ipotesi della mancata osservanza delle misure di cui all’art. 6, comma 2, ult. parte, della legge n. 287 non figurerebbe tra le tassative situazioni indicate come punibili dalla norma sanzionatoria. Questa, operando un espresso rinvio ristretto ai commi 1 e 3 dell’art. 18 della legge, renderebbe infatti perseguibili unicamente due tipologie comportamentali: la realizzazione di un’operazione di concentrazione vietata dall’Autorità e la mancata ottemperanza alle prescrizioni imposte dalla medesima solo ex post, a concentrazione già eseguita, al fine di eliminarne gli effetti distorsivi. La fattispecie dell’autorizzazione condizionata non rientrerebbe, quindi, nello spettro della norma sanzionatoria. La stessa società insiste, infine, sull’assunto che la presente vicenda sarebbe lontana dall’integrare la figura, prevista dal combinato disposto degli artt. 18 c. 1 – 19 c. 1, della concentrazione vietata dall’Autorità. Ciò in quanto l’obbligo della cui inosservanza si tratta integrava una semplice misura comportamentale (e non strutturale), la condotta trasgressiva accertata non era stata a suo tempo univocamente vietata, ma solo in via interpretativa veniva reputata confliggente con obiettivi e ratio della delibera n. 8090, ed infine per il fatto che non era stato dimostrato il prodursi di reali conseguenze anticoncorrenziali. 5.1. La censura non coglie nel segno. La ricostruzione offerta dall’appellante non è confortata dal dettato normativo, traguardato sia sul piano letterale sia sul versante logico-sistematico. Giova prendere le mosse dal dato positivo. In base all'articolo 19, comma 1, della legge n. 287/1990, “Qualora le imprese realizzino un'operazione di concentrazione in violazione del divieto di cui all'articolo 18, comma 1, o non ottemperino alle prescrizioni di cui al comma 3 del medesimo articolo, l'Autorità infligge sanzioni amministrative pecuniarie …” . Quanto all'articolo 18, comma 1, della stessa legge, vi si stabilisce che "l'Autorità, se in esito all'istruttoria di cui all'articolo 16 accerta che una concentrazione rientra tra quelle contemplate dall'articolo 6, ne vieta l'esecuzione". Le operazioni “contemplate dall'articolo 6” (rubricato “Divieto delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza”) sono, alla stregua del primo comma, le concentrazioni che "comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza". Il comma 2 della medesima norma dispone inoltre che, in presenza di concentrazioni caratterizzate dalla potenzialità distorsiva di cui sopra, l’autorità vieta la concentrazione o l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze. Ebbene, prendendo le mosse da dettato letterale, si deve osservare che l’articolo 19, comma 1, non rinvia direttamente alle disposizioni di cui all’articolo 6 ma al disposto dell’articolo 18. Detta ultima norma, posta a valle della disciplina dettata dagli articoli 16 e 17 in tema di procedimento conseguente alla preventiva comunicazione di un’operazione di concentrazione, contempla, al comma 1, la fattispecie del divieto; al comma 2, la comunicazione in merito all’inesistenza dei presupposti per l’esercizio del potere interdittivo, ed al comma 3, la fattispecie degli effetti del divieto intervenuto a seguito della realizzazione della operazione. Ora, la circostanza che il legislatore abbia considerato come possibili sbocchi dell’istruttoria il divieto e il non liquet, senza considerare expressis verbis la fattispecie dell’autorizzazione condizionata, dimostra come detta ultima fattispecie sia stata considerata come una species del genus dei provvedimenti vetitori, pur se non nella formula secca dell’interdizione perentoria ma in quella attenuata del divieto dell’operazione in mancanza dell’accoglimento e dell’attuazione delle misure correttive reputate indispensabili ai fini dell’elisione degli effetti anticoncorrenziali che altrimenti renderebbero la fattispecie, nella sua versione primitiva, intrinsecamente illecita. La ricostruzione, sempre sul piano positivo, è confortata dalle lettura coordinata degli articoli 18 e 19, in rapporto all’articolo 6 della medesima normativa. La rubrica di detta ultima disposizione, titolata “Divieto delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza”, mostra di considerare come ipotesi di divieto, pur se con le differenti modulazioni prima descritte, sia il provvedimento puramente interdittivo che la cosiddetta autorizzazione condizionata, a questo punto meglio qualificabile in termini di divieto dell’operazione in mancanza di puntuale ed integrale rispetto delle prescrizioni correttive. Si aggiunga che il secondo comma della norma in menzione considera i due esiti provvedimentali sopra descritti come i precipitati di una istruttoria che ha portato all’identico accertamento dell’idoneità dell’operazione oggetto di denuntiatio ad eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. In ambo i casi la concentrazione viene allora considerata illecita e, quindi, vietata, salvo verificare l’utilità di misure capaci di neutralizzare la potenzialità distorsiva della fattispecie. Il che vale a dire che, pur a fronte della cd. autorizzazione condizionata, l’Autorità ha espresso in modo compiuto e definitivo il suo giudizio negativo - e quindi il suo divieto, nella sostanza come nella forma - circa la liceità dell’originaria operazione di concentrazione. La concentrazione vietata e quella realizzata senza il rispetto delle prescrizioni, presentano allora identici effetti anticompetitivi, parimenti e definitivamente valutati in termini di illiceità ai sensi dell’articolo 6, comma 1, della legge. Concludendo sul punto, un esame sinergico delle disposizioni di cui agli articoli 6, 18 e 19 consente di reputare che il rinvio del primo comma di detta ultima disposizione alla concentrazione vietata ai sensi dell’articolo 18, comma 1, comprenda entrambe le forme di divieto di cui all’articolo 6, comma 2. 5.2. Il dato letterale è confortato dall’indagine sulla natura dei poteri affidati all’Autorità in materia di concentrazioni. Indagine che, secondo consolidate coordinate pretorie, deve lumeggiare lo spessore sostanziale del potere e delle posizioni soggettive antagoniste, senza essere influenzata in termini decisivi dal nomen juris utilizzato dal legislatore. Onde verificare la natura giuridica della cd. autorizzazione condizionata, occorre verificare, allora, se, in subiecta materia, l’Autorità sia dotata di un potere autorizzatorio al cospetto del quale venga in rilievo un diritto in attesa di espansione secondo lo schema del rapporto amministrativo di stampo autorizzatorio. L’analisi sistematica della disciplina interna e comunitaria consente di dare risposta negativa al quesito, ricavandosi con nettezza che la realizzazione di una concentrazione non necessita di un provvedimento autorizzatorio capace di espandere un diritto sospensivamente condizionato o fievole ma costituisce espressione libera di un diritto di iniziativa economica privata, suscettibile di incorrere nel potere inibitorio-repressivo. Non diritto condizionato necessitante di espansione autorizzatoria dunque; ma espressione di libertà suscettibile di incisione mercé l’esercizio di un potere di divieto nelle due accezioni prima ricordate. L’assunto è confermato dai seguenti rilievi: a)il procedimento non prende avvio da un’istanza autorizzatoria ma da una mera comunicazione preventiva dell’operazione (articolo 18, comma 1); b)l’esito positivo dell’istruttoria non sbocca in un titolo abilitante ma ha le forme del mero riscontro dell’assenza dei presupposti per l’esercizio del potere di divieto (articolo 18, comma 2); c)l’operazione è suscettibile di attuazione anche prima della definizione dell’istruttoria, salve le misure cautelari di cui all’articolo 17 e ferma restando l’adozione di misure correttive in caso di verifica postuma di effetti anticompetitivi (articolo 18, comma 3); d)l’infruttuoso decorso del termine assegnato, ai sensi dell’articolo 16, comma 4, per la definizione della procedura, non vale a radicare un silenzio-assenso, ossia una fattispecie di provvedimento tacito di accoglimento dell’istanza, ma si limita a consumare il potere interdittivo per intuibili ragioni di certezza. I convergenti elementi di cui sopra, letti alla luce dell’omogenea disciplina comunitaria (vedi par. 5.4.), consentono allora di concludere che l’effettuazione delle operazioni di concentrazione costruisce espressione della libertà di iniziativa economica suscettibile di esplicazione senza avere necessità di titoli autorizzatori preventivi; i poteri in capo all’Autorità si risolvono pertanto nel divieto, a seconda dei casi suscettibile di intervenire a monte o a valle del concreto dispiegarsi dell’iniziativa economica, di un’operazione considerata idonea a determinare una permanente deformazione della struttura del mercato in chiave anticompetitiva. La stessa comunicazione preventiva non vale allora a radicare un inesistente potere autorizzatorio, estraneo al sistema dei controlli di cui alla legge n. 287/1990 con l’unica eccezione delle autorizzazioni deroga ex art. 4, ma si spiega con l’esigenza di consentire un controllo ove possibile preventivo rispetto ad un’operazione che, per la sua strutturalità, presenta significative difficoltà in termini di deconcentrazione. Le considerazioni fin qui svolte circa l’inesistenza di un potere autorizzatorio, consentono allora di reputare che se l’amministrazione non detiene il potere di autorizzare l’operazione, non ha a fortiori neanche il potere di rendere un’autorizzazione condizionata in senso stretto. Nonostante l’atecnico utilizzo, in seno all’articolo 6, comma 2, del nomen “autorizzazione”, la cd. “autorizzazione condizionata” al rispetto delle prescrizioni va pertanto qualificata in termini sostanzialistici come divieto di un’operazione valutata come inamissibilmente anticompetitiva in assenza misure correttive adottate nell’esercizio di un collegato potere prescrittivo. Identico è infatti il ricordato presupposto delle due misure di cui all’articolo 6, comma 2, ossia la valutazione in termini di illiceità dell’operazione congegnata, da cui discende l’esplicazione del potere interdittivo. Si deve quindi ribadire che, nel sistema dei controlli sulle concentrazioni, l’autorizzazione corredata dalla prescrizione, però, di misure (strutturali o comportamentali) dirette ad impedire determinate conseguenze pregiudizievoli, e cioè che si verifichi “la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante … in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza”, significa vietare la concentrazione nei termini in cui era stata concepita e comunicata dalle imprese interessate: ed un divieto del genere è ontologicamente insito in un’autorizzazione soggetta al rispetto di prescrizioni capaci di evitare un vulnus che, in caso contrario, si produce in termini identici rispetto alla realizzazione di un’operazione tout court vietata. Il mancato rispetto della prescrizione, al pari della realizzazione di una concentrazione in toto interdetta, equivale all’ inottemperanza ad un provvedimento di divieto, concretando una condotta formalmente violativa di un provvedimento interdittivo e sostanzialmente lesiva del medesimo bene giuridico. La differenza, poi, tra misure comportamentali e strutturali non incide sulla esistenza della violazione in ambo i casi di prescrizioni il cui rispetto è integralmente stato reputato necessario per evitare l’effetto anticoncorrenziale stigmatizzato dall’articolo 18, comma 1, potendo rilevare il discrimen sul versante meramente sanzionatorio, alla luce della verifica (vedi par. 6) della portata e dell’importanza della misura e della relativa trasgressione. La trasfusione in una condizione-prescrizione imposta dall’Autorità rende poi non decisiva la circostanza che la stessa abbia avuto la sua scaturigine in un impegno delle imprese interessate, essendo con chiarezza differenziata oltretutto la fattispecie in esame rispetto all’ipotesi di cui all’articolo 18, comma 2, nella parte in cui si fa riferimento alla prova delle parti di avere eliminato dall’originario progetto gli elementi eventualmente distorsivi della concorrenza. Risulta allora confermato che il precetto dell’art. 19, comma 1, va inteso nel senso di riferirsi, con il suo richiamo al divieto di cui all’art. 18 c. 1 (che a sua volta rinvia all’art. 6), a tutte le fattispecie di concentrazione comunque vietate dall’art. 6 c. 1 della stessa legge. 5.3. A sostegno ulteriore della lettura fin qui svolta si pone la considerazione relativa alla necessità di privilegiare la soluzione ermeneutica conforme al cd. principio dell’effetto utile, che consenta cioè di dare del sistema normativo una lettura armonica rispetto all’obiettivo di assicurare adeguata tutela al valore costituzionale e comunitario della tutela della concorrenza. La soluzione ermeneutica offerta dall’appellante e qui contrastata, depotenzia, infatti, l’essenza del potere prescrittivo attribuito all’Autorità dall’articolo 6, comma 2, seconda parte, in guisa da redere inutiliter datae le misure correttive di cui si è detto, nonostante le stesse siano state considerate irrinunciabili al fine della salvaguardia di una dinamica concorrenziale altrimenti strutturalmente frustrata. La lettura restrittiva dell’articolo 19, comma 1, svolta in sede di ricorso, porta infatti a ritenere non autonomamente ed effettivamente sanzionate le prescrizioni dettate dall’Autorità, a prescindere dalla caratterizzazione strutturale o comportamentale delle medesime; e, quindi, a legittimare le imprese a tenere una condotta pure vietata e considerata illecita dall’Autorità. Le alternative sanzionatorie paventate in sede di gravame e di discussione non risultano pertinenti al caso di specie e comunque, si appalesano a tutta prima incapaci di attingere l’effetto utile di cui si è detto. In ordine all’articolo 15, è sufficiente rimarcare l’inestensibilità all’ipotesi di illecito strutturale, dato dalla realizzazione di concentrazione vietata, lesiva della struttura del mercato, di misure sanzionatorie calibrate su illeciti meramente attizi e comportamentali (intese restrittive ed abusi di posizione dominante), incidenti sul funzionamento del mercato. La consapevolezza, in capo alle imprese, dell’anticoncorrenzialità e, soprattutto, il definitivo accertamento di quest’ultima da parte dell’Autorità, non permettono, poi, di accomunare questa evenienza, come vorrebbe l'odierna ricorrente, alla situazione, fotografata dall’articolo 18, comma 3, delle imprese che, nelle more di una pronuncia, abbiano realizzato una concentrazione solo successivamente risultata, a conclusione dell'istruttoria, non assentibile (imprese le quali sono soggette, senza sanzione, solo alle misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva eliminando gli effetti distorsivi nel frattempo generatisi). Del tutto atipico ed inefficace si appalesa, a ben vedere, il sistema di controllo prefigurato dall’appellante, sul solco dell’articolo 18, comma 3; sistema incentrato sull’inefficacia dell’autorizzazione (provvedimento, quest’ultimo, oltretutto estraneo allo spettro reale dei poteri dell’Autorità come sopra ricordato), sull’ imposizione di nuove misure ripristinatorie (costituenti un defatigante duplicato delle misure correttive già date) e, infine, sulla possibilità per le imprese di rinunciare al concentrazione o di adeguarsi alle misure ripristinatorie (soluzione che rimette alla libertà di impresa il rispetto delle prime e delle seconde prescrizioni e, soprattutto, lascia prive di conseguenze le violazioni già perpetrate e gli effetti lesivi da queste partoriti). Non persuade, in definitiva, la pretesa di accomunare un comportamento lecito, quale la realizzazione di una concentrazione non ancora vietata ex articolo 18, comma 3, e la tenuta di una condotta illecita e non conforme ad una logica di leale cooperazione, quale la realizzazione della concentrazione secondo modalità vietate dall’Autorità. Contraria ad un ratio legis tesa a valorizzare la portata precettiva delle misure imposte dall’Autorità al fine di evitare divieti rigidi penalizzanti per le imprese e, al tempo stesso, di scongiurare vulnera al giuoco concorrenziale, è in definitiva una soluzione che rende le imprese destinatarie del precetto libere di trasgredirlo fino a quando non intervengano nuovi precetti, volti questi ultimi ad attivare, a loro volta, una ulteriore e libera decisione dei privati interessati circa la convenienza della prosecuzione della concentrazione con i correttivi imposti in seconda battuta dall’Autorità 5.4. La soluzione divisata in sede di appello non trova sponda neanche nel quadro comunitario. Esulando dall’ambito del presente giudizio l’approfondimento del quadro dei poteri della Commissione in materia di concentrazioni, è sufficiente rimarcare che: a) il richiamo ai principi comunitari di cui all’articolo 1, comma 4, della legge 287/1990, non vale ad imporre una precisa simmetria circa la natura dei poteri e delle misure sanzionatorie irrogabili dalle autorità nazionali e comunitarie, dovendosi al contrario reputare conforme ai principi europei una soluzione interna calibrata in termini di maggiore efficacia deterrente e sanzionatoria con riferimento a condotte lesive di beni primariamente tutelati in ambito europeo; b) la legge n. 287/1990 non conosce la distinzione tra condizioni ed oneri evocata dall’appellante con riguardo al regolamento comunitario sulle concentrazioni n. 4064/1989, nell’ambito di una prospettiva tesa a dimostrare la sanzionabilità delle sole violazioni degli oneri, diversamente dalla trasgressione delle condizioni; c) una lettura conforme al ricordato principio comunitario dell’effetto utile, della disciplina dettata dall’articolo 14, comma 2, del citato regolamento consente di leggere il rinvio agli oneri imposti in sede di provvedimento provvisorio ex art. 7, comma 2, e di misura definitiva ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma, del citato regolamento comunitario, come riferito anche alla violazione delle condizioni poste alla concentrazione in relazione ad impegni assunti dalle imprese interessate (in tal senso si veda la comunicazione della Commissione pubblicata sulla GUCE C68 del 2 marzo 2001); d) il regolamento n. 139/2004, all’articolo 14, paragrafo 2, lettera d), ha chiartito expressis verbis l’esistenza del potere sanzionatorio della Commissione in caso di violazione di qualsiasi impegno assunto dalle imprese in sede di controllo delle concentrazioni. 5.5.Questa interpretazione non trova poi preclusione nei principi di certezza, tassatività e determinatezza a cui sono soggette le disposizioni sanzionatorie, in quanto dalla norma interpretata emerge con chiarezza, senza che al riguardo sia ravvisabile una lacuna che renda necessario il ricorso ad una non ammissibile analogia in malam partem, accanto all’intenzione legislativa di assoggettare a sanzione pecuniaria la realizzazione di concentrazioni vietate, la consapevolezza che operazioni così qualificabili si configurino anche quando sia stata omessa l'osservanza delle prescrizioni che erano state dettate per impedire che la concentrazione prefigurata producesse conseguenze anticompetitive. L’art. 19 sanziona, dunque, anche la realizzazione di una concentrazione in cui l'Autorità abbia ravvisato caratteristiche anticoncorrenziali solo quando non corretta da determinate misure, ove queste finiscano inosservate. 6. Si può ora passare alle censure che attengono all’entità della sanzione. Anche in sede di appello la società sanzionata si è doluta che l’Autorità abbia affermato in modo apodittico la gravità dell’infrazione, senza effettuare alcuna valutazione dei suoi profili oggettivi e soggettivi. Tra i primi è stato messo in risalto il punto che delle tre condizioni a suo tempo imposte dall’Autorità, dopo tutto, due di esse (quelle di cui alle lettere a) e c) del provvedimento n. 8090) erano state rispettate. Quanto ai profili soggettivi della responsabilità ascrittale, Edizione ha contestato la significatività e concludenza degli elementi di prova dai quali era stata inferito la conoscenza da parte sua (anch’essa valorizzata dall’Amministrazione) del coinvolgimento di Autostrade nella predisposizione delle procedure di gara. Si mette poi l’accento sulla circostanza che l’autorità non avrebbe adeguamente indagato circa l’effettiva esistenza di effetti anticoncorrrenziali delle violazioni in parola; così come la debita importanza non sarebbe stata data all’impossibilità di esplicare un controllo sulle scelte di pertinenza di Autostrade e alla scarsa chiarezza della prescrizione trasgredita. Le censure non colgono nel segno 6.1. Va preliminarmente rammentato che, mentre con riferimento alle figure delle intese restrittive e degli abusi di posizione dominante la qualificazione della singola violazione in termini di gravità condiziona la possibilità di un intervento sanzionatorio pecuniario su di essa (art. 15 c. 1 legge n. 287), l’inottemperanza al divieto di concentrazione è sanzionata dall’art. 19 indipendentemente dalla sussistenza di questo estremo. A proposito di questa violazione è richiesto di avere riguardo al livello di gravità dell’infrazione semplicemente come ad uno dei parametri utili a pervenire ad una congrua e proporzionata misura della sanzione, in una con il comportamento dell’impresa finalizzato a porre rimedio alle conseguenze della violazione ed alle e condizioni economiche (articolo 11 della legge n. 689/1981). Va altresì rimarcato che con il provvedimento in epigrafe, in presenza di limiti edittali compresi tra l’uno ed il dieci per cento del fatturato rilevante (art. 19 cit.), l’Autorità ha quantificato la sanzione in contestazione applicando la percentuale, dettamente al di sotto della metà della sanzione teoricamente comminabile, del tre per cento del fatturato. Fatte queste considerazioni preliminari, l’esame dei passaggi argomentativi del provvedimento dei quali ci si deve ora occupare (paragrr. 100-105) rivela subito come l’apprezzamento dell’Autorità si sia correttamente formato valutando l’infrazione accertata nei suoi profili tanto soggettivi quanto oggettivi, risultando immune dalle censure svolte in primo grado e ribadite in appello. 6.2 Sul piano soggettivo, va rimarcato che la responsabilità dell’Edizione non è stata affermata in relazione alla non ammissibile imputazione di un fatto altrui quanto con riferimento al fatto proprio dato dalla mancata tenuta dei comportamenti necessari al fine di indurre Autostrade al rispetto delle prescrizioni dettate dall’Autorità, segnatamente sub specie di non ingerenza nelle scelte dell’advisor in ordine all’espletamento delle procedure selettive per la scelta dei gestori delle aree di sosta nella rete autostradale. Detta soluzione è coerente con la considerazione che nella specie soggetto attivo dell’operazione della concentrazione non poteva che essere (se non altro in via principale), in una fattispecie di acquisto esclusivo di controllo giusta il disposto dell’articolo 5, comma 1, lettera b), della legge 287, il soggetto che acquisisce il controllo di altra impresa; nonché con la circostanza che la condizione aveva riflettuto il contenuto di impegno assunto dall’Edizione nell’assunto della sua possibilità di svolgere le attività necessarie al fine di assicurarne l’integrale rispetto. A fronte di detti rilevi non persuade l’insistito accento sull’ inesigibilità del controllo di una prescrizione riflettentesi sull’altrui autonomia imprenditoriale, a tutta prima smentito dall’assunzione di un specifico impegno in tale direzione. Per converso, la documentazione in atti dimostra la conoscenza da parte della società ricorrente, se non altro attraverso la continuativa partecipazione dei rappresentanti di Edizioni alle riunioni del comitato esecutivo di Autostrade dedicate al tema, della condotta tenuta dalla società controllata non compatibile con la neutralità rispetto alla disciplina di gara oggetto dell’impegno di cui sopra; così come non consta alcuna condotta di Edizioni volta a persuadere Autostrade a tenere comportamenti compatibili con gli impegni dalla prima volontariamente assunti. Nella sostanza, sul piano soggettivo, la condotta appare caratterizzata dal profilo della piena consapevolezza della società sanzionata circa la continuativa trasgressione delle prescrizioni dell’Autorità, in guisa da rendere non fondati i rimproveri sul punto mossi in sede di appello al provvedimento impugnato. 6.3. Del pari non fondate risultano le censure tese a stigmatizzare la sanzione sul piano dell’adeguatezza rispetto ai contorni oggettivi dell’illecito sanzionato. Giova ricordare che la prescrizione della cui inosservanza si controverte aveva ad oggetto l’affidamento da parte di Autostrade “ad uno o più soggetti terzi, indipendenti e altamente qualificati, (del) la gestione delle procedure di cui al precedente punto a), inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione …”. Di qui la deduzione della difesa di parte resistente che la piena partecipazione di Autostrade alla definizione delle procedure di gara, integrando un’aperta violazione della misura, costituiva di per sé stessa già un’inottemperanza ad una misura strutturale di rilevanza primaria al fine di assicurare in un momento nevralgico l’apertura di un mercato tradizionalmente connotato da difficoltà di accesso. La centralità della prescrizione, la protrazione nel tempo della condotta violativa e, più a monte, la chiarezza della portata precettiva della misura trasgredita, non consentono, poi, di condividere le censure tese a stigmatizzare l’incongruità della sanzione in rapporto alla limitata importanza della violazione di una sola prescrizione nonché in merito alla caratterizzazione non cristallina della condizione non adempiuta. 6.4. Non coglie nel segno, infine, la censura tesa a stigmatizzare la mancata considerazione dell’assenza di comprovati effetti anticompetitivi generati dalla violazione della prescrizione di che trattasi. La Sezione condivide l’assunto sostenuto dal primo giudice secondo cui l’Autorità si è sentita esonerata da una puntuale ed analitica indagine circa la verificazione in concreto di specifici effetti anticompetitivi quali conseguenza della violazione, in quanto, in sintesi, la misura di cui alla lettera B) aveva finalità di prevenzione delle conseguenze dannose potenzialmente rivenienti dalla realizzazione della concentrazione sena le ricordate misure correttive. La stessa circostanza che l’Autorità abbia imposto la neutralità del soggetto incaricato della gestione delle gare è la dimostrazione di come a tal fine non fosse sufficiente la prescrizione di un obbligo di rispetto di regole competitive in sede di gara. In sostanza la rilevanza della modifica della struttura del mercato ha reso necessaria una non contestata misura compensativa tesa ad escludere ex ante la possibilità di condotte anticoncorrenziali in sede di regolazione della procedura, nell’assunto dell’insufficienza e dell’inefficienza di controlli ex post sul rispetto delle regole concorrenziale nella gestione delle singole gare. Ne deriva l’irrilevanza, ai fini dello scrutinio del provvedimento in parola - teso alla sterilizzazione del soggetto incaricato della gestione delle gare rispetto agli effetti anticoncorrenziali della concentrazione sul mercato dell’assegnazione delle aree di sosta - della sussistenza di concreti effetti anticompetitivi in seno alla singole procedure; profilo quest’ultimo estraneo all’odierno thema decidendum, in quanto concernente il diverso piano della concreta coerenza delle specifiche procedure di assegnazione delle aree di servizio con la disciplina interna e comunitaria in materia di gare. In definitiva la gravità dell’infrazione è stata ragionevolmente desunta dal ruolo che la stessa prescrizione rivestiva nell’economia del provvedimento, senza annettere rilievo al dato estrinseco dell’andamento concreto delle procedure competitive 6.5 Le esposte considerazioni consentono di concludere che la valutazione operata dall’Autorità si è formata in modo completo e congruamente motivato, ed è stata rapportata con equilibrio alla ragguardevole consistenza intrinseca della violazione ed al dato soggettivo connotato dalla consapevole violazione degli obblighi assunti in sede procedimentale da parte dell’appellante . 7. Per le ragioni esposte, l’appello deve esser respinto. Si rinvengono, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 9 luglio 2004 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giorgio GIOVANNINI Presidente Luigi MARUOTTI Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Francesco CARINGELLA Consigliere Est.