REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6911 del 2003, proposto da TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

- MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di - MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12; - CONSORZIO SECURCOMM,in persona del legale rappresentante p.t.; - MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitisi in giudizio

e con l’intervento ad opponendum di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

2) n. 6912 del 2003, proposto da SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

- MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di - MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12; - CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t.; - MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitisi in giudizio

e con l’intervento ad opponendum di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

3) n. 7842 del 2003, proposto da CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Franco Gaetano Scoca, Daniela Anselmi e Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Paisiello, 55,

contro

- MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - DATAMAT S.p.A.,in persona del legale rappresentante p.t.; - SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88

e nei confronti di - MINISTERO dell’INTERNO,in persona del Ministro p.t.; - DIPARTIMENTO DI PUBBLICA SICUREZZA – DIREZIONE GENERALE DEI SERVIZI LOGISTICI E GESTIONE DEL PATRIMONIO – SERVIZIO GESTIONE CONTRATTI E FORNITURE, in persona del legale rappresentante p.t.; - COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’APPALTO BANDITO IN DATA 6 AGOSTO 2001, in persona del legale rappresentante p.t., costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12; - MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; - ERICCSON ENTERPRISE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitisi in giudizio,

tutti per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I ter., n. 4109 del 12 maggio 2003, nella parte in cui rigetta l’eccezione di improcedibilità e/o inammissibilità dei ricorsi di primo grado.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio, in ciascuno dei tre ricorsi, dell’Amministrazione dell’Interno, nonché di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta, alla pubblica udienza del 6 aprile 2004, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace; Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Riccardo Villata per SIRTI S.p.A. e TECNOSISTEMI S.p.A., gli avv.ti Lorenzo Acquarone e Roberto Colagrande per CONSORZIO SECURCOMM, gli avv.ti Stefano Vinti e Pierluigi Piselli, in sostituzione dell’avv. Arturo Cancrini, per MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., nessuno essendo ivi comparso per l’Amministrazione dell’Interno; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati ricorsi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, le società Motorola s.p.a. e Datamat s.p.a. ( rispettivamente mandataria e mandante di un’A.T.I. costituenda ai fini della partecipazione alla gara a procedura ristretta indetta dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per la Pubblica Sicurezza, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. C del D. lgs. 24.07.1992, n. 358, per la fornitura di una rete radiomobile digitale “Interpolizie” nell’ambito del Quadro Comunitario di Sostegno 2000-2006 Regioni Obiettivo 1 – Piano Operativo “Sicurezza per lo sviluppo del Mezzogiorno” ), hanno contestato la regolarità della gara stessa, censurando sia la ammissione alla medesima del Consorzio SECURCOMM ( capofila in R.T.I., già al momento della domanda di qualificazione, con le società ERICCSON TECNOSISTEMI S.p.A e SIRTI S.p.A, successivamente esteso alla mandante TECNOSISTEMI S.p.A, prequalificatasi in modo autonomo, risultato aggiudicatario provvisorio e, quindi, definitivo della gara medesima ), sia la legittimità della esclusione della loro offerta tecnica, ritenuta inidonea dalla Commissione appositamente incaricata. I primi giudici, con decisione parziale n. 4109/2003, hanno tra l’altro respinto l’eccezione, sollevata dalle controinteressate (odierne appellanti), di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi per intervenuta acquiescenza e per carenza di interesse, determinate, a loro avviso, dall’intervenuto ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi. Appellano ora, con tre distinti ricorsi ( n. 6911/03, n. 6912/03 e n. 7842/03 ), rispettivamente Tecnosistemi S.p.A., Sirti S.p.A. e Consorzio Securcomm ( le prime due mandanti ed il terzo capofila dell’A.T.I. risultata aggiudicataria ), sostenendo, sotto varii profili, l’erroneità delle conclusioni, cui è pervenuta sul punto la decisione di primo grado. Si sono costituite, per resistere, MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A. ( la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del R.T.I., della cui esclusione dalla gara de qua si controverte ). Si è pure costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno, sottolineando la fondatezza delle doglianze proposte con gli appelli all’esame. Le cause sono state congiuntamente chiamate alla udienza pubblica del 6 aprile 2004 ed ivi trattenute in decisione.

DIRITTO

1.– Preliminarmente, deve disporsi la riunione degli appelli all’esame, in quanto proposti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. – In linea preliminare, va altresì accertata l’ammissibilità dell’appello del Consorzio Securcomm, che, benché notificatario degli appelli di Tecnosistemi S.p.A. (n. 6911/03) e di Sirti S.p.A. (n. 6912/03), ha proposto impugnazione non in via incidentale in uno dei detti appelli, ma in forma autonoma ( n. 7842/03 ). Tale appello è comunque ammissibile. Infatti, la Sezione non ha motivo di discostarsi dall'indirizzo interpretativo, secondo cui, ai sensi dell'art. 333 c.p.c., la parte che abbia ricevuto la notificazione dell'appello proposto contro una sentenza, ha l'onere di impugnarla in via incidentale se voglia evitare di incorrere nella decadenza nell'ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma ciò non toglie che alla parte stessa vada riconosciuta la facoltà di proporre un'impugnazione in forma autonoma ( v. Consiglio Stato, sez. VI, 3 giugno 1997, n. 835; sez. V, 22 giugno 1996, n. 790 e 15 marzo 2001, n. 1520 ). Al riguardo, va chiarito che, nel processo amministrativo, si applica l'art. 333 c.p.c., a mente del quale la parte, cui sia stata notificata l'impugnazione principale, deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale. Tuttavia, allorchè lo scopo di concentrare gli appelli proposti avverso la medesima sentenza sia raggiunto mediante la riunione di gravami proposti separatamente, la violazione della norma predetta non ha rilievo e non possono essere pronunciate la nullità del ricorso in appello e la conseguente decadenza dal relativo potere; la tempestività del successivo appello va, in tal caso, accertata secondo le regole generali e con riferimento ai termini per proporre appello in via principale ( Consiglio Stato sez. V, 15 marzo 1993, n. 357; sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1571 ), términi, che risultano, nel caso in esame, rispettati. Del resto, questo Consiglio ha costantemente evidenziato che, nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed uno incidentale non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l'appello incidentale è soggetto ai termini ordinarii per l'impugnazione, di cui agli art. 28 della legge n. 1034 del 1971 e 327 del c.p.c. ( Consiglio Stato, sez. V, 29 novembre 1994, n. 1424 ), sottolineando, così, l’autonomia di un tale appello incidentale rispetto all’appello principale e dunque ammettendone pure, indirettamente, la proposizione come appello autonomo, come appunto avvenuto nella fattispecie che ne òccupa.

3. – Venendo alla unica questione sollevata da tutti e tre gli atti di appello, va ricordato che, con la sentenza parziale appellata, il T.A.R. per il Lazio ha, tra l’altro, respinto l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi in primo grado proposti dalle odierne appellate avverso la esclusione dalla gara specificata in narrativa, disposta dall’Amministrazione in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato. In particolare, i primi giudici hanno reietto l’eccezione, sollevata dalle odierne appellanti, secondo cui sarebbe intervenuta acquiescenza o comunque carenza di interesse all’impugnazione, determinate, a loro avviso, dal ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi. Va premesso, in linea generale ed astratta, che sussiste sicuramente l’interesse, in capo al partecipante ad una gara d’appalto, a ricorrere contro le clausole del relativo bando di gara e contro le modalità di svolgimento della gara stessa. In particolare, in caso di esclusione dalla gara, l’interesse concreto fatto valere in giudizio dal concorrente è chiaramente quello di assicurarsi il bene della vita della aggiudicazione, rispetto al quale emerge per intero la funzione meramente strumentale della impugnazione dell’esclusione; la eventuale inutilità, poi, della decisione di accoglimento ( e dunque la carenza di interesse ) del ricorso proposto contro l’esclusione va valutata alla stregua di un giudizio di prognosi delle operazioni, che si renderanno necessarie all’ésito di un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione e degli effetti (positivi o meno), che dal compimento di tali operazioni possano derivarne per l’escluso. Ciò posto, gli appelli, con i quali tutti viene riproposta l’eccezione respinta dai giudici di primo grado, sono infondati. Non è, in primo luogo, condivisibile la tesi, secondo la quale i ricorsi originarii avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili per acquiescenza, in forza del fatto che l'impresa interessata ( la mandataria Motorola S.p.a. ) risulta aver ritirato, nel corso del giudizio, la busta contenente la propria offerta economica presentata nella gara in questione. Non può invero prescindersi dal fatto che la circostanza denunciata non sembra in sé mettere in luce una precisa ed inequivoca volontà dell'interessata di accettare l'esito per essa negativo della procedura ( dopo l’approvazione dei risultati della gara ). E ciò dicesi non solo alla luce del costante insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale l'acquiescenza postula da parte del ricorrente un comportamento chiaro ed inequivocabile, liberamente posto in essere dall’interessato, dal quale possa evincersi la sua evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa ( cfr., tra le tante, C.d.S., V Sez., 30 marzo 1998, n. 398 e 20 giugno 2001, n. 3259 ), ma soprattutto alla stregua della considerazione che la predetta circostanza ( ritiro della documentazione in data 7 ottobre 2002 ) non può avere il significato che le appellanti vorrebbero attribuirle, dato che detto comportamento risulta tenuto in adempimento degli obblighi posti in capo al concorrente escluso dalla lettera di invito alla gara ( che al punto 9., relativo alla “Aggiudicazione”, prevedeva espressamente che, nella relativa seduta pubblica, il presidente del seggio di gara avrebbe aperto le buste sigillate contenenti le offerte economiche delle ditte a.t.i rimaste in gara e data di esse lettura, mentre “... le buste contenenti le offerte economiche ed i relativi elementi costitutivi, relative ai progetti ritenuti tecnicamente inidonei, non saranno aperte e restituite ai Rappresentanti delle Ditte/A.T.I., se presenti, al termine della seduta pubblica” ); sì che lo stesso configura, al più, una acquiescenza a detta specifica clausola (infatti non impugnata), ma di certo non un atto o comportamento univoco posto in essere liberamente dal destinatario dell’atto ( nella fattispecie, di esclusione dalla gara ), che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività della esclusione stessa e dunque l’ésito irrimediabilmente per lui negativo della gara ( del resto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, non è mai configurabile una acquiescenza per mera presunzione, perché non si può, in tal caso, trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto stesso: v. sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544 ). Né risulta conferente il rilievo, mosso tanto dalla difesa erariale (dalla questione di ammissibilità delle cui deduzioni si può prescindere, in quanto infondate) quanto dall’appellante Securcomm, secondo cui la citata previsione, recata dalla lettera di invito, “avrebbe dovuto essere impugnata dalle Società appellate unitamente alla nota con cui venivano invitate a ritirare la busta contenente l’offerta economica” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato in data 25 marzo 2004, pag. 9 ); detta nota, infatti, si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l'intervenuta impugnazione dell'atto presupposto esonera il ricorrente dall'onere di gravarsi anche contro l'atto conseguenziale, attesa l'automatica sua caducazione per effetto dell'eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell'atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. St., V, 14 aprile 2000, n. 2237 ). In secondo luogo, venendo al secondo profilo della questione posta con l’eccezione in argomento ( riproposta con gli appelli all’esame ), nemmeno si può ritenere che l’anzidetto ritiro dell’offerta economica da parte delle appellate (dopo che l’Amministrazione le aveva estromesse dalla gara in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato) valga sicuramente, come ampiamente dedotto negli atti di appello e nelle successive memorie delle appellanti, a configurare una carenza di interesse ai ricorsi proposti avverso detta estromissione. Anzitutto, profondamente errata si rivela la deduzione, secondo cui “nessuna chance di vittoria può essere … riconosciuta [ alle società appellate ], avendo … [ esse ] ritirato l’offerta economica, e non potendo quindi dimostrare con certezza che potevano avere possibilità di vittoria” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato cit., pag. 10 ); è pacifico, infatti, che, al fine della dimostrazione dell'interesse all'impugnazione di atti in materia di appalti pubblici, è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara, né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo ( v. Cons. St., VI, 14 ottobre 2003, n. 6280 ). Quanto all’anzidetto interesse strumentale, lo stesso si traduce, nella particolare fattispecie all’esame, in caso di accoglimento dei ricorsi di primo grado, nell’interesse del concorrente illegittimamente escluso alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti; e ciò sulla base dei principii consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, dove l'esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti ( che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti ) impone il rinnovamento dell'intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell'esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche ( cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2002, n. 340; 25 gennaio 2003, n. 355; 9 dicembre 1986, n. 599; VI, 1 marzo 1996, 281 ). Nel caso de quo, in cui si discetta di riammissione alla gara delle imprese appellate originariamente escluse, le loro chances, in caso di accoglimento dei ricorsi proposti avverso l’esclusione, andranno quindi “giocate” nel procedimento da rinnovarsi, nel quale le offerte economiche e tecniche dalle stesse e dagli altri concorrenti presentate nel precedente procedimento di gara non potranno avere alcun ruolo, sì che è chiaro come del tutto ininfluente, ai fini della valutazione della sussistenza del loro interesse a ricorrere per denunciare le irregolarità della gara svoltasi, va ritenuta la ridetta circostanza dell’intervenuto ritiro, da parte delle stesse, dell’offerta economica in essa presentata. In ogni caso, giova rimarcare come, in caso di definitivo accoglimento dei ricorsi di primo grado, rientri negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizii, che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto ( seppur illegittimamente ) aggiudicato.

4. – L’impugnata pronunzia va, in definitiva, confermata e gli appelli avverso la stessa proposti vanno respinti. Le spese del presente grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza. P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Condanna in solido SIRTI S.p.A., TECNOSISTEMI S.p.A., il CONSORZIO SECURCOMM ed il Ministero dell’Interno alla rifusione di spese ed onorarii del presente grado in favore di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., liquidandoli in complessivi Euro 6.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore - Presidente Antonino Anastasi - Consigliere Vito Poli - Consigliere Anna Leoni - Consigliere Salvatore Cacace - Consigliere, rel. est.

IL PRESIDENTE Paolo Salvatore L’ESTENSORE Cacace Salvatore IL SEGRETARIO Giuseppe Testa

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 7 giugno 2004 (art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)