CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 giugno 2004 n. 4365 Pres. Elefante – Est. Zaccardi FATER S.P.A. (avv. De Nardis) c/ Azienda Unita' Sanitaria Locale FG/2 (avv. D'Innella) - SILC S.P.A. (avv.ti Panariti e Ferrari)

Contratti della pubblica amministrazione – appalti di fornmiture – procedura di gara – campioni – termine per la presentazione dei campioni – invito dell’amministrazione rivolto ad un concorrente a presentare un campione in sostituzione di campione difettoso – illegittimità

Ove, in una gara per l’appalto di forniture, la lex specialis fissi un termine perentorio per la presentazione dei campioni dal cui esame dipenda l’aggiudicazione definitiva, la richiesta di un nuovo campione rivolta ad un solo concorrente determina la riapertura di tale termine solo per detta impresa in violazione del principio di parità di trattamento ed in contrasto con le disposizioni speciali della gara in questione sicché, in tale situazione, null’altro può fare l’Amministrazione se non escludere la Società che non abbia presentato un campione idoneo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4365/04REG.DEC. N. 6408 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6408/2003 del 10/07/2003, proposto dalla

FATER S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio De Nardis, con domicilio eletto in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro 10, presso Avilio Presutti;

contro

l’Azienda Unita' Sanitaria Locale FG/2, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni D'Innella, con domicilio eletto in Roma, via L. Arbib Pascucci, 66, presso Vincenzo Del Pozzo;

e nei confronti di

SILC S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benito Panariti e Patrizia Ferrari, con domicilio eletto in Roma, via Celimontana, 38, presso il primo;

per la riforma della sentenza del TAR PUGLIA - BARI: Sezione I n. 2542/2003, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Unita' Sanitaria Locale FG/2 e della SILC S.P.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo n. 153/2004 pubblicato il 1° marzo 2004; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 27 Febbraio 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati De Nardis, V. Del Pozzo, per delega dell’avv. D’Innella e Panariti;

FATTO E DIRITTO

La decisione appellata, emessa in forma semplificata a tenore dell’art. 26, quarto e quinto comma, della legge n.1034 del 6 dicembre 1971 nel testo risultante dalle modifiche introdotte con l’art.9, primo comma, della legge n.205 del 21 luglio 2000, ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante per l’annullamento del verbale di gara del 24 febbraio 2003 e della deliberazione del Direttore Generale della AUSL FG/2 n.197, dell’undici marzo 2003, con i quali è stata aggiudicata alla Società controinteressata SILC s . p . a . la gara per la fornitura di ausili assorbenti indetta con bando del 17 febbraio 2002. Il giudice di primo grado ha, essenzialmente,ritenuto che a termini delle disposizioni contenute nel Capitolato speciale di gara l’Amministrazione appellata correttamente aveva proceduto (con nota n.1012 del 23 dicembre 2002 del Dirigente dell’Area Gestione Patrimonio) a richiedere alla Società aggiudicataria in via provvisoria un secondo campione di pannoloni assorbenti per bambini 14/25 Kg “Assorbello” dopo che il primo campione, presentato nei termini previsti dall’art.10 del Capitolato speciale, vale a dire negli stessi termini dell’offerta, era risultato inidoneo all’esame effettuato dal Laboratorio Chimico Merceologico della Camera di Commercio di Roma,prescelto dalla AUSL FG 72 per l’effettuazione degli esami di laboratorio,con riguardo alla velocità di assorbimento che era risultata inferiore al limite minimo richiesto. Sul punto si incentrano le censure svolte nell’atto di appello, parte finale dell’unico motivo, censure già proposte in primo grado e disattese nella sentenza appellata, secondo cui la richiesta di integrazione del campione presentato con l’offerta non poteva essere attivata perché l’art. 10 del Capitolato speciale fissava un termine perentorio per la presentazione dei campioni dal cui esame positivo, a tenore dell’art.8 dello stesso Capitolato speciale, sarebbe dipesa l’aggiudicazione definitiva per il concorrente che avendo formulato la migliore offerta tecnica ed economica fosse risultato aggiudicatario provvisorio della fornitura. La richiesta di un nuovo campione avrebbe determinato la riapertura di tale termine solo per un concorrente in violazione del principio di parità di trattamento ed in contrasto, come detto, con le disposizioni speciali della gara in questione. Ritiene il Collegio che le censure, qui riprodotte sinteticamente, siano fondate in quanto con evidenza il trattamento riservato all’aggiudicatario provvisorio dall’Amministrazione appellata è stato oggettivamente non conforme alle disposizioni brevemente richiamate del Capitolato speciale che sancivano l’obbligo di presentare entro un certo termine il campione delle merci offerte ancorando esplicitamente alla verifica, da effettuare ai sensi del D.M. 332/1999, l’aggiudicazione definitiva . Tale verifica nel caso di specie non è stata positiva e null’altro poteva fare l’Amministrazione se non escludere la Società che non aveva presentato un campione idoneo. Diversamente avrebbe potuto l’Amministrazione procedere con disposizioni del bando di gara o del Capitolato speciale che la abilitassero a verificare in contraddittorio con l’aggiudicatario provvisorio la piena corrispondenza dei prodotti offerti alle esigenze della Amministrazione stessa così come indicate nel Capitolato speciale, in mancanza di tali disposizioni, lo si ribadisce, doveva procedere alla esclusione applicando coerentemente, ed in una lettura sistematica, le disposizioni dalla stessa Amministrazione dettate per la gara in esame. E’ utile ancora precisare che non è fuori luogo l’ulteriore osservazione svolta negli atti difensivi della Società appellante secondo cui, ammettendo una facoltà dell’Amministrazione di chiedere integrazioni del campione offerto in gara anche successivamente all’aggiudicazione provvisoria, non vi sarebbe poi ragione di escludere la possibilità di più richieste in tal senso relative a prodotti diversi ovvero anche a prodotti già presentati più di una volta. Del tutto inconsistente è, poi, la giustificazione resa dalla stessa Amministrazione secondo cui il difetto riscontrato sarebbe dovuto ad un difetto di costruzione che avrebbe giustificato l’istruttoria di cui trattasi e la sostituzione del campione . Semmai, è vero il contrario, in quanto una volta accertato il difetto di costruzione,non essendo dimostrato che tale difetto era riscontrabile solo occasionalmente nei prodotti esaminati e non costituiva invece un difetto proprio di tutte le confezioni di tali prodotti, si doveva procedere all’esclusione della concorrente che aveva presentato il campione difettoso. Né, sul piano logico prima che giuridico, si può ritenere che la presentazione di un altro campione idoneo dello stesso prodotto sia garanzia sufficiente della idoneità di tutte le confezioni di quel prodotto per il quale la inidoneità sia sta già accertata almeno in un caso. Il rapporto percentuale di idoneità delle merci cui il campione si riferisce sarebbe comunque troppo basso il che giustifica, a ben vedere, la regola, rigorosa ma eguale per tutti i partecipanti, che ricollega l’ammissione alla gara alla idoneità del campione presentato nei termini. Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza appellata ed annullamento degli atti impugnati in primo grado. La domanda diretta a conseguire il risarcimento del danno subito non è stata riprodotta in questo grado di giudizio, né è stata fornita alcuna prova sulla entità del danno stesso. Sussistono ragioni, tuttavia, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Agostino Elefante Presidente Raffaele Carboni Consigliere Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere Goffredo Zaccardi Consigliere, est. Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 giugno 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)