CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 14 giugno 2004 n. 3865 Pres. Varrone, Est. Volpe Motorola S.p.a. (Avv.ti M.R. Sammartano, S. Vinti e C. Fedeli) c/ Autorità Garante delle concorrenza e del mercato (Avv. Stato), Marconi Mobile S.p.a. (Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi e G. Di Gioia), Nokia Italia S.p.a. (Avv.ti F.G. Scoca e R. Colagrande), Consorzio Securcomm Marconi Nokia (Avv.ti M. Merla, A. Sodano e D. Domenicucci)

1. Antitrust – Potere ex art. 4 L.287/90 – Natura – È discrezionale amministrativo – Conseguenze – Legittimazione a ricorrere di terzi – Sussiste

2. Autorità Garante per la concorrenza e il mercato – Potere prescrittivo – Natura – È discrezionale tecnico – Eccezioni - Conseguenze

1. I poteri di autorizzazione ex art. 4 L. 287/90 del Garante per la concorrenza e il mercato hanno natura discrezionale amministrativa, con la conseguenza che sussiste la legittimazione a ricorrere di soggetti terzi avverso un provvedimento che autorizza temporaneamente intese vietate.

2. Il potere prescrittivo dell’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato rientra nella discrezionalità tecnica, eccetto che nelle ipotesi previste dall’art. 4 L. 287/90, e non può incidere direttamente sul contenuto della regolamentazione negoziale.

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ALFONSO CELOTTO

Un rilevante chiarimento sull’ambito dei poteri dell’Antitrust 1. La sentenza in commento merita particolare segnalazione poiché, al di là del decisum, comporta rilevanti implicazioni teoriche e conseguenze pratiche, in quanto affronta alcuni problemi centrali della normativa antitrust – ed è questa la prima notazione di rilievo. Innanzitutto, pone al centro della ricostruzione del sistema il criterio ermeneutico secondo il quale l’interprete deve focalizzare la normativa interna alla stregua di quella comunitaria. Nella sentenza si sottolinea la natura del potere dell’Autorità e sulla base di tale pregiudiziale qualificazione vengono delineate le posizioni soggettive dei destinatari dei provvedimenti e dei soggetti terzi legittimati a proporre ricorso giurisdizionale, con espresso riferimento alle conclusioni già espresse in proposito in sede comunitaria. Tale potere è considerato espressione di una vera e propria discrezionalità amministrativa solo nelle ipotesi disciplinate dall’art. 4 L. n. 287/90, in quanto solo in tal caso la valutazione di “illiceità” dell’atto di autonomia privata sottoposto al suo esame non si traduce, come in ogni altro caso, in un divieto, ma in una autorizzazione temporanea, in virtù della accertata sua rispondenza agli interessi di rilevanza pubblicista prefigurati in contratto dalla richiamata disposizione. Al di fuori di queste ipotesi, riconducibili ad un apprezzamento ponderato degli interessi in conflitto e, quindi, per sua natura discrezionale, secondo la citata sentenza, compito precipuo della Autorità è di dare concretezza normativa agli astratti precetti legislativi in tema di libertà di concorrenza, facendo corretta applicazione delle nozioni di natura tecnica, che concorrono a delineare, sul piano effettuale, la natura e la portata dell’iniziativa imprenditoriale posta in essere dai privati. Tale valutazione non può non sfociare in un giudizio conclusivo, di natura asseverativa, circa la “liceità” o “l’illiceità” di tale operazione, da trasfondere in un provvedimento di natura inibitoria, se essa è ritenuta produttiva di effetti anticoncorrenziali; tanto ciò è vero che in tutti gli altri casi il placet espresso dall’Autorità circa la conformità a legge dell’atto dei privati non impedisce a “chiunque altro abbia interesse” di agire in sede civile per far dichiarare la contrarietà alle norme imperative e, quindi, la nullità di tale regolamento che è e rimane di origine e natura squisitamente privatistica. Questa ricostruzione trova conferma nella nuova formulazione dell’art. 181 del Trattato, che, per quanto riguarda le intese, nell’escludere la necessità di una preventiva comunicazione, per ciò stesso assimila la normativa comunitaria a quella interna che, in ogni altra ipotesi di atto nullo per contrarietà alle norme imperative, consente di agire in ogni tempo e senza necessità di preventivi assensi di pubbliche autorità.   2. L’interrogativo che a questo punto si pone è di capire se, in questo modo, si determini una netta divaricazione tra intese e concentrazioni e se, quindi, la diversità delle procedure non influisca sulla natura del potere esercitato dall’Autorità. Il fatto che permanga l’obbligo di comunicare preventivamente le operazioni di concentrazione ha una sua razionale spiegazione nel fatto che, in questi casi, è interesse anche delle imprese conoscere il giudizio dell’Autorità prima di modificare lo stesso assetto organizzativo-imprenditoriale da essa prefigurato. Una valutazione a posteriori sarebbe oltre modo dannosa, se non sconvolgente. Sul pianto normativo, l’attività della Autorità non differisce tuttavia da quella posta in essere in ogni altra ipotesi rimessa al suo esame. Come chiaramente si desume dal discorso di portata generale svolto nella sentenza, al di fuori delle ipotesi previste dal citato art. 4, la discrezionalità cui fa ricorso l’Autorità è di natura squisitamente tecnica. Tale conclusione è da condividere, in quanto, anche in materia di concentrazioni, la valutazione compiuta dall’Autorità si traduce nella “concretizzazione” del precetto normativo attraverso il ricorso a nozioni di carattere tecnico-giuridico. In altri termini, l’apprezzamento è sì di natura discrezionale, ma non può essere espresso sulla base di valutazioni di merito circa la convenienza o meno dell’operazione ai fini dello sviluppo del mercato di riferimento. Il fatto stesso che l’art. 18, secondo comma, nei casi di concentrazioni vietate ne consente la realizzazione, se le parti espressamente rinviano a quella parte di essa che è in grado di produrre effetti anticoncorrenziali, è la riprova che si è in presenza di una fattispecie a formazione successiva, nella quale il provvedimento finale dell’Autorità non funge da conditio iuris, ma da essenziale fatto impeditivo della produzione degli effetti, allorché si traduce in una valutazione di disvalore circa il contenuto intrinseco dell’assetto di interessi programmato dai contraenti privati, tanto è vero che tale giudizio deve essere trasfuso nel provvedimento inibitorio, che preclude la realizzazione dell’operazione posta in essere. Il provvedimento dell’Autorità impedisce e non già autorizza la produzione degli effetti. La precisazione ha una sua peculiare valenza, poiché permette di distinguere tra gli effetti anticoncorrenziali derivanti direttamente dall’atto di autonomia privata, da quelli collegati ai comportamenti successivi dei loro autori. Anche questa ulteriore problematica riceve un notevole apporto, ai fini della sua corretta impostazione, dalla sentenza in esame, lì dove viene precisata la natura e la portata del potere conformativo riconosciuto all’Autorità. Recita la sentenza che tale potere è diretto a “conformare” i comportamenti successivi dei destinatari del provvedimento conclusivo della procedura posta in essere, che concernono la fase attuativa dell’atto di autonomia privata.   3. Sulla base di quanto ora detto si può, quindi, ritenere che anche le prescrizioni di cui all’art. 6, c. 2, secondo il giudice amministrativo, presuppongono una valutazione complessiva di “liceità” dell’atto, alla luce di quanto il legislatore ha statuito con riferimento all’art. 18, c. 2. Infatti esse sono finalizzate ad evitare comportamenti successivi elusivi e ad indirizzare la futura attività dei protagonisti della operazione di concentrazione verso sbocchi di natura anticoncorrenziale. Il delineato profilo, di natura strettamene teorica, è in grado di dare una sua intrinseca ratio alla distinzione, operata a livello comunitario, in applicazione del Regolamento sulle concentrazioni, tra l’attuazione di un’operazione contra legem e gli effetti anticoncorrenziali determinatisi a seguito della violazione delle “prescrizioni” dettate dall’Autorità. Solo i comportamenti del primo tipo sono perciò sanzionabili anche nell’ordinamento interno, sulla base di quanto prescritto dall’art. 19 L. 287/90, in quanto per i “comportamenti” posti in essere in difformità alle prescrizioni impartite è necessario fare applicazione della diversa disciplina dettata dall’art. 15 L. n. 287/90. Le prescrizioni hanno infatti un contenuto “anticipatorio”, nel senso che prefigurano possibili “pericoli” di natura anticoncorrenziale, ma necessitano, così come in ogni altra ipotesi di violazione dell’abuso di posizione dominante (art. 3) di una effettiva verifica, da effettuare nel rispetto della procedura dettata dal citato art. 15. In questo modo, si ha la conferma che la normativa interna non solo va interpretata alla luce dei principi comunitari (art. 1, quarto comma), ma è essa stessa perfettamente in linea con il Regolamento sulle concentrazioni. Non a caso, infatti, il citato art. 19, non richiama il precedente art. 6, secondo comma, così da rendere manifesto che la violazione delle prescrizioni dettate in sede di “autorizzazione” della concentrazione, vanno sanzionate alla stessa stregua di qualsiasi altra ipotesi di “abuso di posizione dominante (art. 3) e non sulla base di quanto dettato per le ipotesi di concentrazioni vietate (art. 19). Altro è il comportamento anticoncorrenziale volto a dare attuazione ad una concentrazione di per sé anticoncorrenziale (art. 19), altro invece quello posto in essere in fase attuativa di una concentrazione assentita dall’Autorità (artt. 3 e 15 L. n. 287/90). In questo caso l’Autorità al pari di ogni altra ipotesi prevista dal precedente art. 2, non è dispensata dalla necessità: 1) di verificare se tali comportamenti anticoncorrenziali vi siano stati; 2) di dettare le necessarie misure inibitorie; 3) di sanzionare le eventuali inottemperanze, secondo quanto prescritto dall’art. 15. Le prescrizioni, infatti, per loro natura indirizzano la futura attività delle imprese e dettano orientamenti di massima che di per sé comportano la necessità di verificare in concreto la misura della difformità rispetto ad essa dei comportamenti successivamente posti in essere e di accertare in che misura i patentati effetti anticoncorrenziali si sono in realtà verificati.