CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 14 giugno 2004 n. 3822 Pres. Iannota – Est. Fera Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey, D’Auria e Izzo) e Telesoccorso S.r.l. (Avv. Verrienti) c/ cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. (Avv.ti Monti e Cerami)

Contratti della pubblica amministrazione – criterio di aggiudicazione appalto concorso – valutazione dell’elemento prezzo – attribuzione del punteggio massimo all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e valutazione proporzionale di tutte le offerte diverse dalla predetta media – illegittimità

Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l'amministrazione appaltante di un'ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l'offerta, non è consentito alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi, poiché verrebbe altrimenti inevitabilmente alterato il rapporto prezzo-qualità che il sistema ha inteso garantire. Pertanto, la decisione della commissione di gara di attribuire il punteggio massimo per l’offerta economica all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate, e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media, persegue una finalità diversa (quella di un’ulteriore verifica dell'attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l'abbattimento dei prezzi) ed altera quindi il sistema, introducendo altresì un’incoerenza rappresentata dalla circostanza che l'articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995 prevede un apposito subprocedimento per dare modo all'amministrazione, 'qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione', di escluderle, previa acquisizione delle giustificazioni circa gli elementi costitutivi dell'offerta e loro verifica

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3822/04REG.DEC. N. 7838 e 7866 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello riuniti n. 7838 e 7866 del 2003 proposti:

dal Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Elisabetta D’Auria e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via Cicerone n. 28 ;

da Telesoccorso S.r.l., in proprio e quale capogruppo di RTI con Consorzio Piemonte Emergenza e Medicasa S.p.A., rappresentato e difeso dall’Avvocato Luca Verrienti, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104 ;

CONTRO

la cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. - C.R.M. Coop. Sociale a r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Giovanni Monti e Carlo Cerami ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez ed associati, in Roma lungotevere Flaminio n. 46;

per l’annullamento della sentenza del TAR della Lombardia, sezione terza, 11 giugno 2003 n. 3094;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli avv.ti Izzo, Cerami, Monti e Verrienti come specificato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione G.C. n. 21277/1998 il Comune di Milano ha indetto una gara mediante appalto concorso per l’affidamento del servizio di tele assistenza in favore dei cittadini milanesi per il periodo 1.11.1998 – 31.10.2003, con una previsione di spesa pari a 8 miliardi di lire. La cooperativa sociale Rieducazione motoria, che aveva fino ad allora gestito il servizio, ha partecipato alla gara, classificandosi solo al terzo posto su quattro concorrenti pur avendo proposto la migliore offerta economica. Il servizio è stato affidato al raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla controinteressata. La cooperativa, quindi, ha impugnato davanti al Tar della Lombardia gli atti di gara, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione (deliberazione della giunta comunale 798 del 30 marzo 1999), nonché di tutti gli atti connessi, ivi compresi i verbali di gara e la lettera di invito e la deliberazione 4 agosto 1998, n. 2447. Il tribunale regionale ha accolto il ricorso, ritenendo fondate le censure prospettate dalla ricorrente, che ha denunciato l’illogicità della decisione adottata dalla commissione di gara, la quale nella seduta di gara del 30.10.1998 aveva modulato i punteggi sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito decidendo in particolare, quanto all’offerta economica, di attribuire il punteggio massimo di 34 punti all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media. Il Tar ha anche ritenuto fondato il motivo di ricorso concernente l'illegittimità della deliberazione G.C. n. 2447/1998, con cui veniva modificata una precedente deliberazione prevedendosi, in particolare, che il prezzo delle diverse offerte economiche dovesse essere valutato al netto di IVA. Il primo giudice ha, infine, respinto il ricorso incidentale (proposto da Telesoccorso), volto a far dichiarare l’illegittimità della medesima procedura di gara sotto un diverso profilo, concernente il mancato esperimento della fase di verifica delle offerte inferiori alla soglia di anomalia e la conseguente mancata esclusione della ricorrente (autrice, si afferma, di una offerta anomala). Contro la sentenza sono stati proposti due appelli: il primo dal Comune di Milano ed il secondo dal raggruppamento temporaneo di imprese guidato da Telesoccorso S.r.l. Gli appellanti prospettano nella sostanza identiche doglianze: 1). Erroneità del capo della sentenza che ha rigettato l'eccezione preliminare di carenza di interesse. Erronea valutazione dei fatti. 2). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto anche l'eccezione di inammissibilità delle censure, in quanto afferenti al merito dell'azione amministrativa. 3). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto irragionevole quindi illegittima l'attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara. 4). Erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto illegittima la decisione di valutare le offerte al netto dell'Iva. La Telesoccorso S.r.l. ha inoltre proposto un ulteriore motivo: 5). ammissibilità e fondatezza del ricorso incidentale. Le appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado. Resiste all’appello la cooperativa sociale rieducazione motoria, che conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Gli appelli di cui in epigrafe debbono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza di primo grado. Secondo gli appellanti, la sentenza dovrebbe essere annullata, in primo luogo, perché il Tar avrebbe dovuto dichiarare il difetto di interesse della cooperativa sociale rieducazione motoria ad impugnare gli atti della gara per l’affidamento del servizio di tele assistenza, con particolare riferimento ai criteri adottati dalla commissione per valutare il prezzo delle offerte. L'assunto si basa sulla circostanza che, anche ove la commissione avessi adottato i criteri seguiti nel precedente affidamento, ciò non avrebbe, comunque, portato la ricorrente alla vittoria. L'assunto non può essere condiviso, in quanto trascura di considerare che l'interesse prospettato dalla ricorrente ha carattere strumentale. È un pacifico tra le parti che il riferimento a precedenti comportamenti delle commissioni giudicatrici, non avendo valore normativo, non vincola l'azione dei futuri organi di aggiudicazione. Ne consegue che, ove il ricorso di primo grado fosse accolto definitivamente, la rinnovazione della gara andrebbe effettuata sulla base di nuove offerte e nuovi criteri di attribuzione del punteggio che gli organi a ciò deputati dovranno introdurre ex novo, nel rispetto del principio giuridico contenuto nella sentenza di accoglimento del ricorso. Pertanto allo stato, non essendo ipotizzabile la mera riviviscenza dei criteri precedentemente utilizzati dal comune di Milano, l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado perde consistenza. In secondo luogo, gli appellanti sostengono che comunque i giudici di primo grado avrebbe dovuto dichiarare inammissibili le censure prospettate contro i criteri di valutazione adottati dalla commissione giudicatrice, perché diretti a contestare il merito amministrativo. L'assunto non considera che, se è vero che l'amministrazione nel predisporre le regole della gara (concetto nel quale rientra anche l'attività "normativa" della commissione giudicatrice) esercita un potere attinente al merito amministrativo, specie laddove inserisce regole ulteriori rispetto al contenuto minimo stabilito dalla legge, è altrettanto vero queste regole " saranno censurabili in sede giurisdizionale … allorché appaiano viziate da eccesso di potere per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara." (Consiglio di Stato, sezione quarta, 29 ottobre 2002, n. 5941). Ed è appunto questo il caso che ricorre nella fattispecie, in quanto, i ricorrenti, come d'altronde il giudice di primo grado, non hanno inteso contestare il merito della scelta operata dall'amministrazione, nel senso di indicare tra le possibili soluzioni alternative quella che secondo loro la commissione avrebbe dovuto scegliere, ma si sono limitati a contestare la coerenza di quella in concreto adottata rispetto ai principi giuridici che governano la materia. In terzo luogo, gli appellanti contestano il giudizio di incongruità pronunciato dal primo giudice ed affermano invece che il criterio adottato dalla commissione "si configura, insomma, come un sistema alternativo per verificare l'attendibilità delle offerte, posto che, trattandosi di un appalto di servizi sotto la soglia comunitaria, non vi sono meccanismi legali prefissati per individuare le offerte da sottoporre a verifica e che, comunque, lo stesso articolo 25 D.L.vo n. 157/1995 non si pone come unico sistema di individuazione delle offerte sospetto, ma è suscettibile di essere integrato con criteri diversi, discrezionalmente adottati... ". Ora, a parte che l'affermazione, circa l'appartenenza dell'appalto a quelli non soggetti alle regole comunitarie in ragione del valore, appare frutto di una frettolosa elaborazione dell'argomentazione dato che l'ammontare presunto del servizio ammonta a £. 8 miliardi, in punto di diritto, la tesi sostenuta dimostra di per sé l'incoerenza della regola adottata dalla commissione. Infatti, nella disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi (92/50/CEE), così come in quella contenuta nelle norme interne di recepimento (D.L.vo n. 157/1995), il sistema “dell'offerta economicamente più vantaggiosa" è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l'amministrazione appaltante di un'ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l'offerta, non può alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi. In tal modo, infatti, verrebbe inevitabilmente alterato" il rapporto prezzo-qualità", che il sistema ha inteso garantire. Per di più, anche ove vi fosse tale possibilità, di certo questa non potrebbe essere esercitata in sede diversa da quella del bando o della lettera di invito (articolo 23, comma 6). Ciò perché l'amministrazione appaltante, dopo aver indicato nel bando le regole su cui fondare il giudizio circa "il rapporto prezzo-qualità", non può poi decidere di assegnare ad un elemento di una funzione diversa da quella tipica. Ora, nel caso di specie, l'aver attribuito all'elemento prezzo una finalità diversa (quella di un ulteriore verifica dell'attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l'abbattimento dei prezzi) altera il sistema, introducendo quella incoerenza che la ricorrente aveva denunciato nel giudizio di primo grado. Incoerenza ancor più acuita dal fatto che l'articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995, prevede un apposito subprocedimento per dare modo all'amministrazione, "qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione", di escluderle, previa acquisizione delle informazioni circa gli elementi costitutivi dell'offerta e loro verifica. Per cui, l'assegnazione della medesima funzione all'elemento di valutazione del prezzo introduce una ridondanza inutile. In quarto luogo, gli appellanti contestano la parte della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare la deliberazione della giunta comunale n. 2447 del 1998, laddove ha stabilito che il prezzo delle diverse offerte dovesse essere valutato con esclusione dell'Iva. Sostengono in particolare che tale introduzione, lungi dall’operare distorsioni, sarebbe conforme ad un principio ricavabile dall'articolo 1 del D.L.vo n. 157/1995. L’assunto non può essere condiviso, in quanto l'indicazione "al netto dell'IVA" del valore di stima dell'appalto, è dettata dalla norma non come espressione di un principio generale ma al solo fine di individuare la soglia quantitativa per l'applicazione della disciplina comunitaria. E’ quindi esatto quanto affermato dal primo giudice, secondo il quale l'aver depurato dell'Iva i prezzi offerti dai vari candidati determina, nel caso, come quello in esame, in cui le cessioni di neni e servizi siano assoggettate, a diverse aliquote d’imposta una distorsione che non trova riscontro in un vantaggio per l'amministrazione, posto che verrebbero preferite offerte più onerose per l'amministrazione medesima, sulla quale grava comunque l’onere per l’imposta suindicata, che è oggetto di rivalsa da parte del cedente i beni e servizi. Da ultimo, va esaminato il motivo di appello con il quale Telesoccorso S.r.l. contesta la decisione del giudice di primo grado di dichiarare inammissibile il ricorso incidentale, con cui è dedotta l'illegittimità della mancata verifica di anomalia dell'offerta presentata dalla cooperativa sociale Rieducazione motoria. Sennonché, una volta annullate le operazioni di gara, a partire dalla determinazione dei criteri di scelta, la questione posta dall’appellante incidentale (mancata verifica dell'anomalia dell'offerta presentata dal ricorrente) non è più rilevante sotto il profilo giuridico. Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti. Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione, respinge gli appelli. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 marzo 2004, con l’intervento dei signori: Raffaele Iannotta Presidente Corrado Allegretta Consigliere Cesare Lamberti Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14 giugno 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)