CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 14 giugno 2004 n. 3819 Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (Avv.ti Saladino e Colagrande) c/ Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.) (Avv.ti Greco e Cappellini)

Competenza e giurisdizione – Contratti della P.A. - Risarcimento del danno – Prospettazione di lesione di interesse legittimo – Irrilevanza – Previo accertamento di merito sulla natura della domanda – Necessità – Danno riconducibile alla violazione di obblighi negoziali – Giurisdizione dell’A.G.O. – Fattispecie

Nel caso in cui, prima ancora della pronuncia di annullamento degli atti che hanno annullato una aggiudicazione definitiva regolarmente approvata in tema di pubblici servizi, l’Amministrazione abbia riesaminato, le precedenti determinazioni, ripristinando – in corso di giudizio - il rapporto, cosicché le parti sono addivenute alla stipula del contratto formale con efficacia retroattiva, la pretesa del risarcimento del danno derivante dalla interruzione delle prestazioni forzatamente determinata dal suddetto annullamento non è più riconducibile alla lesione dell’interesse legittimo (ormai ricomposto con la sostanziale restitutio in integrum attuata in forma specifica dalla stessa Amministrazione), bensì alle obbligazioni negoziali nascenti dal contratto, indipendentemente dalla prospettazione del ricorrente, con la conseguenza che la domanda di risarcimento appartiene alla giurisdizione ordinaria

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3819/04 REG.DEC. N. 6470 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6470 del 2003, proposto dalla

A.T.I. tra GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (capogruppo), con sede legale in Reggio Calabria, via B. Camagna n. 3, in persona del legale rappresentante Salvatore Conti ed EUROPA 2000 coop. a r. l. (mandante), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Saladino e Roberto Colagrande, con domicilio eletto in Roma, via Giovanni Paisello n. 55 (c/o lo studio del Prof. Avv.Franco Gaetano Scoca);

contro

l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Greco e Valeria Cappellini, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via S. Caterina da Siena, n. 46;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’azienda appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, la Consigliera Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avvocati Colagrande e Greco; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. L’A.T.I. in epigrafe partecipò alla gara a licitazione privata indetta dall’Istituto Autonomo delle case popolari di Milano (ora Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano) per l’esecuzione delle prestazioni e somministrazioni occorrenti per i servizi di derattizzazione e disinfestazione, manutenzione ordinaria convogliatori, condotti immondizie, porte immondezzai e canne di caduta, rotazione e resa sacchi a perdere per immondizie domestiche, compresa la fornitura di sacchi necessari per effettuare il servizio, pulizia vetri, scale parti comuni e locali IACP, da eseguirsi negli stabili di proprietà dell’Istituto, aggiudicandosi, nell’esperimento tenuto il 27 marzo 1995, l’appalto dei lotti I (ambito di servizio STADERA) e II (ambito di servizio ROZZANO). Il Consiglio di amministrazione approvò il verbale di gara con deliberazione del 28 marzo 1995 e l’impresa iniziò ad espletare il servizio in data 1 aprile 1995, in attesa della stipulazione del contratto. Sennonché, con deliberazioni del 17 ottobre 1995 (n. MI/686/95), l’Ente annullò l’aggiudicazione per mancato adempimento all’invito (e successiva sollecitazione) a produrre la documentazione di rito e a provvedere ai depositi cauzionali definitivi. Con successiva deliberazione 21 novembre 1995 (n. MI/818/95) l’Ente, a fronte dell’istanza di riesame dell’interessata, confermò la precedente decisione. Le due deliberazioni vennero impugnate dall’interessato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con ricorso rubricato al n. 5369/95 R.R. Con ordinanza n. 94 del 13 gennaio 1996, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (davanti alla quale il ricorso era stato incardinato), sospese gli atti impugnati. Con deliberazione d’urgenza del 25 gennaio 1996 l’interessata venne riammessa nell’espletamento del servizio, in entrambi i lotti, con decorrenza 1 febbraio 1995 in ottemperanza alla suddetta ordinanza.

1.2. Successivamente, ancora pendente il ricorso di cui sopra, con atti repertorio 95007 e 950019, entrambi del 5 luglio 1996, le parti stipulavano distinti contratti di appalto relativi alle prestazioni e somministrazioni sopra in dettaglio descritte, rispettivamente per i suddetti lotti I e II - senza condizione alcuna, sospensiva o risolutiva, all’esito della causa pendente, convenendo che “conseguentemente all’interruzione della prestazione dal 31 ottobre 1995 al 31 gennaio 1996, l’importo contrattuale viene proporzionalmente ridotto” di Lit. 235.765.333= per il primo lotto e di Lit. 31.844.000= per il secondo lotto. Tuttavia, non comparse le parti alla pubblica udienza del 24 giugno 1999, la causa venne trattenuta in decisione e il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con sentenza n. 4071/99, depositata il successivo 19 novembre 1999 definì il giudizio annullando le deliberazioni delle quali si tratta, e dichiarando inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ATI soltanto con memoria non notificata del 7 giugno 1999.

2.1. Con ricorso rubricato al n. 4274/2000 R.R., la ATI in epigrafe (attuale appellante) ha proposto – allorché il rapporto contrattuale si era già concluso - autonoma azione per il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla sospensione della esecuzione del contratto per due mesi e nove giorni, dal 21 novembre 1995 al 25 gennaio 1995. Con sentenza n. 3277 del 31 luglio 2002 il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla base della clausola dei due contratti che avevano definito, senza riserve dell’attuale appellante, la questione relativa alla riduzione dell’importo dovuto per entrambi i lotti, in corrispondenza al periodo di interruzione del servizio conseguente ai provvedimenti del 1995.

2.2. Avverso quest’ultima sentenza è proposto l’appello in esame con il quale l’originaria ricorrente denuncia l’erroneità del procedimento logico giuridico del giudice di primo grado per non essere stata considerata l’autonomia della pretesa risarcitoria, rispetto ai contratti di appalto, il cui contenuto, quanto alla riduzione dell’importo dei lavori per il periodo di sospensione, era “obbligato”, sulla base del capitolato speciale che prevedeva il pagamento delle prestazioni effettivamente rese, mentre il diritto al risarcimento per equivalente doveva farsi dipendere direttamente dalla pronuncia di annullamento – passata in giudicato – che aveva accertato la lesione dell’interesse legittimo. Parte ricorrente, che insiste per l’accoglimento della domanda proposta in primo grado, ne specifica altresì gli elementi di computo, anche, eventualmente, invocando la liquidazione in via equitativa. Costituitasi l’Azienda appellata per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, ed è stata trattenuta in decisione.

3.1. L’appello pone un delicato problema di diritto sostanziale, non privo di riflessi per quanto riguarda la giurisdizione, non affrontato dal giudice di primo grado e rilevabile d’ufficio.

3.2. Invero, il giudice di primo grado - pur percependo la rilevanza dei contratti stipulati nel corso del primo giudizio, ben tre anni prima della pubblicazione della sentenza che aveva annullato gli atti di annullamento dell’aggiudicazione definitiva - ha erroneamente ritenuto che la domanda, prospettata alla stregua di risarcimento per equivalente da lesione di interesse legittimo, fosse riconducibile nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, sulla sola considerazione di quanto affermato dallo stesso Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia con la precedente sentenza n. 4071 del 1999, che, nel dichiarare il difetto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria (fra l’altro, irritualmente proposta, con memoria non notificata, nel corso del giudizio di annullamento, già pendente al 30 giugno 1998), aveva anche incidentalmente affermato che la stessa domanda poteva essere proposta con separato giudizio, davanti lo stesso giudice, a norma dell’art. 45 comma 18 del decreto n. 80 del 1998, al tempo in vigore. E’ sfuggito però, a tale giudice che, per la parte che definisce il giudizio di legittimità (correttamente instaurato davanti al giudice amministrativo), il bene della vita, al quale sostanzialmente era rivolta la domanda di tutela, era già stato ricomposto nella sfera giuridica dell’interessata, per iniziativa della stessa Amministrazione e sulla base della volontà negoziale delle parti, e ciò si era verificato ben prima che il giudice amministrativo si pronunciasse sulla illegittimità degli atti dai quali era derivata l’interruzione delle prestazioni della ATI appaltatrice, in forza della stipulazione dei contratti formali, che avevano ripristinato, con efficacia retroattiva, i rapporti negoziali già instaurati con l’approvazione definitiva delle aggiudicazioni.

3.3. E’ noto infatti che, in materia di licitazione privata, l’aggiudicazione, una volta approvata, conclude, nella generalità dei casi, l’accordo anche se poi il suo contenuto è destinato ad essere riprodotto in un atto formale ed indipendentemente dalla circostanza che l’accordo è soggetto alla verifica delle condizioni di legittimazione ad essere parte del contratto, per quanto riguarda l’aggiudicatario, destinata ad essere compiuta non più in sede di gara, ma nei soli confronti dell’aggiudicatario, a quale si richiede di assolvere ad ulteriori oneri, quali la costituzione della cauzione e la produzione di documenti. Tale natura della aggiudicazione appare tanto più chiara, ove – come nel caso in esame - alla aggiudicazione definitiva consegua l’obbligo dell’appaltatore di dare avvio alle prestazioni e di contro, quello della stazione appaltante, di immettere l’aggiudicatario nella possibilità di prestare il servizio. Impropriamente, dunque, è definita esecuzione anticipata l’immissione nell’espletamento del servizio all’1 aprile 1994, come previsto nel capitolato, avvenuta successivamente all’approvazione definitiva degli atti di gara (deliberazione del 28 marzo 1995). I successivi contratti formali del 5 luglio 1996 (rep. N. 950007 e 950019, rispettivamente per il I ed il II lotto, oggetto dell’aggiudicazioni), che ribadiscono le decorrenze 1 aprile 1995 e 31 marzo 1997, riconducono l’attuale pretesa risarcitoria nell’ambito dei diritti soggettivi nascenti dal contratto, a nulla valendo sia la prospettazione della parte sia anche la pronuncia giurisdizionale di annullamento, che sebbene passata in cosa giudicata, era già originariamente inidonea a spiegare effetti sulla vicenda contrattuale ormai definita da circa tre anni, per autonomo esercizio di potestà amministrative e per volontà negoziale delle parti. In definitiva, come già precisato sub 1.2.), gli atti illegittimi erano già stati rimossi dall’ordinamento implicitamente, con la stipulazione dei contratti, ad opera della stessa amministrazione, con la conseguenza che la sentenza di annullamento, una volta emanata, non era già più in grado di spiegare l’effetto costitutivo proprio. D’altra parte è anche chiaro che la vicenda contrattuale deve essere tenuta distinta dalla riammissione nel servizio, avvenuta in esecuzione della ordinanza di sospensione del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, anche se ha costituito, con ogni probabilità, occasione del ripensamento dell’Amministrazione. La stessa affermazione della ricorrente secondo cui sarebbe stata “vincolata” la clausola che escludeva dal compenso contrattuale le prestazioni non rese nel periodo di interruzione determinato dagli atti illegittimi, perché corrispondente ad una apposita previsione di capitolato, oltre che essere irrilevante ai fini della qualificazione sostanziale della pretesa, è anche inesatta, dal momento che, l’applicazione del capitolato (espressamente richiamato nei contratti) non avrebbe richiesto una espressa definizione delle obbligazioni delle parti per il segmento temporale 31 ottobre 1995//31 gennaio 1996, come contenuto nel quattro capoverso delle premesse contrattuali. Se e quanto tale definizione incida sulla domanda risarcitoria esercitata in questa sede è questione la cui cognizione segue le sorti della azione proposta.

3.4. Una particolare attenzione deve essere rivolta alla prospettazione della domanda ed alla decisione sulla giurisdizione compiuta dal giudice di primo grado. Invero la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda (art. 386 c.p.c.), che però deve essere identificato non in base alla mera prospettazione compiutane dall’interessato, bensì, alla stregua degli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto dalla domanda (teoria del petitum sostanziale, la cui applicabilità alla specifica materia del risarcimento del danno è stata da ultimo ribadita, con sentenza n. 5992 del 15 aprile 2003, dalle Sezioni Unite della Cassazione, che hanno anche precisato, come l’indagine sulla giurisdizione non può identificarsi con la verifica della sussistenza effettiva dei presupposti di fatto del diritto azionato). Nel caso in esame, in cui, come si é avuto modo di precisare, gli intervenuti contratti, i quali hanno rimosso (prima ancora della sentenza di legittimità) i provvedimenti dai quali era derivata l’interruzione dei servizi costituenti oggetto degli appalti del I e del II lotto, hanno ricondotto nell’alveo dei diritti ed obblighi nascenti dalla aggiudicazione definitiva, anche la pretesa del ricorrente relativa al risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione delle prestazioni (artt. 17 e 18 del capitolato speciale d’oneri), quale che sia la prospettazione che ne fa la parte. Tale differente qualificazione della pretesa, rilevabile d’ufficio, rimette in gioco il problema della giurisdizione, affermata dal giudice di primo grado con esclusivo riferimento alla sentenza di annullamento (alla stregua, cioè, di una domanda riconducibile, oggettivamente, alla lesione degli interessi legittimi della parte). Non si tratta, infatti, di indagare sulla portata ed efficacia dell’art. 45, comma 18, del D.Lgs. n. 80 del 1998, il quale - pur dopo la sostituzione dell'art. 34 operata dalla legge del 2000 - continua a disporre che "le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998" (con riferimento a quanto anche sottolineato dalla Corte costituzionale con ordinanza 10 aprile 2002, n. 123), ma sul differente problema della qualificazione della domanda risarcitoria portata in giudizio, sulla quale il giudice di primo grado non si è pronunciato ed in relazione alla quale occorre pure accertare se appartiene a questo giudice la cognizione sulla materia.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono, con riferimento al caso di specie, ritiene la Sezione che la pretesa dell’attore si fonda sulla esistenza e validità dell’aggiudicazione (resa definitiva dall’atto di approvazione), di cui la stipulazione dei contratti formali ha segnato la reviviscenza, stante l’efficacia retroattiva dei suddetti contratti, indipendentemente dalla sentenza di annullamento degli atti che l’avevano annullata. Tanto vale a radicare nel giudice ordinario la cognizione sulla pretesa, e conseguentemente a negare che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo. La sentenza di primo grado deve essere, pertanto, annullata senza rinvio. In considerazione nella novità e complessità della questione, sono interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso di primo grado e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002; Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA, PRESIDENTE Giuseppe FARINA, CONSIGLIERE Corrado ALLEGRETTA, CONSIGLIERE Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI, CONSIGLIERE Claudio MARCHITIELLO, CONSIGLIERE