CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 7 giugno 2004 n. 3554 Pres. G. Trotta, Est. V. Poli Mancini Costruzioni Generali s.a.s. (avv. Pellegrino) c/ A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) - Curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a. (n.c.)

Contratti della p.a. – gara – offerte anomale – verifica in contraddittorio – integrazione successiva con nuove giustificazioni – ammissibilità – limiti – divieto di stravolgimento dell’offerta

L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in sede di presentazione delle offerte; con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite delle seconde giustificazioni; tale giudizio spetta insindacabilmente all’amministrazione appaltante

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO

N.3554/2004 Reg. Dec. N. 11822 Reg. Ric. Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 11822\2003, proposto

dalla società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliati presso quest'ultimo in Roma, via Giustiniani n. 18;

contro

A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade - in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato e presso questa domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di Curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a. in persona del curatore pro tempore, non costituito;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, n. 5511 del 23 giugno 2003.

Visto il ricorso in appello; visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S.; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; data per letta alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avv.ti G. Pellegrino e Volpe (Avv.Stato);

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 4 dicembre 2003 all’A.N.A.S., e il successivo 5 dicembre alla curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a., la società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a., proponeva appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, sezione terza, n. 5511 del 23 giugno 2003 che aveva respinto tutte le censure articolate nei confronti:

a) della lettera di invito alla licitazione privata per la costruzione della nuova SS n. 125 Tronco: Tertenia – Tortolì lotto n. 3 stralcio n. 3;

b) del giudizio di anomalia dell’offerta presentata in relazione a tale gara;

c) dell’aggiudicazione in favore della Irti lavori s.p.a. impugnata per vizi di invalidità derivata.

2. Si costituiva l’A.N.A.S. deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.

3. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 aprile 2004.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e deve essere respinto.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dalla lettera di invito alla licitazione privata per la costruzione della nuova SS n. 125 Tronco: Tertenia – Tortolì lotto n. 3 stralcio n. 3;

b) dal giudizio di anomalia dell’offerta presentata dall’appellante in relazione a tale gara;

c) dall’aggiudicazione dell’appalto in favore della Irti Lavori s.p.a. impugnata per vizi di invalidità derivata.

3. In fatto giova precisare che l’A.N.A.S., dopo aver richiesto le giustificazioni in sede preventiva – al momento cioè della presentazione della domanda – per quanto qui interessa:

a) ha individuato la soglia di anomalia e sottoposto le offerte sospette a contraddittorio mirato, indicando i singoli elementi di composizione dell’offerta ritenuti inattendibili;

b) ha chiesto alle imprese di giustificare tali singole voci di costo;

c) ha valutato le giustificazioni fornite stilando una relazione finale contenente il giudizio di anomalia dell’offerta (relazione dell’11 ottobre 2002 redatta dall’apposita Commissione di verifica insediata presso l’A.N.A.S.).

4. Prima di procedere allo scrutinio dei singoli motivi di appello, sono da premettere, in diritto, alcune brevi considerazioni sul giusto procedimento esigibile in materia di valutazione delle offerte anomale, sulla natura del giudizio di anomalia e non anomalia, sulla consistenza della correlata motivazione, sul sindacato esercitabile dal giudice amministrativo.

4.1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purchè sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268). Risulterebbe affetto da illegittimità comunitaria il provvedimento di esclusione fondato esclusivamente sull’esame dell’analisi dei prezzi allegata in via preliminare (cfr. sez. IV, 15 dicembre 2003, n. 8219). La stazione appaltante, infatti, per esigenze di semplificazione e accelerazione del procedimento nonché di garanzia della serietà dell’offerta, può richiedere a pena di esclusione (nel bando o nella lettera di invito), la presentazione di documenti giustificativi già a corredo dell’offerta medesima (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2004, n. 613). Il principio, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, và temperato con alcune precisazioni:

I) La procedura di verifica “a valle” deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilevi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia (cfr. sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).

II) L’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione (cfr. sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863).

III) La clausola sanzionatoria và intesa nel senso che l’esclusione colpisce soltanto le offerte sospette di anomalia risultate prive di giustificazioni documentali nella misura richiesta, sicchè legittimamente i bandi prescrivono che le giustificazioni vengano inserite in una busta chiusa destinata ad essere aperta solo in caso si ravvisi il carattere sospetto dell’offerta (dopo l’accertamento della soglia di allarme), tenendo presente che in tal modo non si viola la par condicio dei concorrenti e viene scongiurato il pericolo che questi siano costretti a svelare i propri segreti commerciali e industriali (cfr. sez. VI, n. 613 del 2004 cit.).

IV) L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso (cfr. sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072); tale giudizio spetta insindacabilmente all’amministrazione appaltante.

4.2. La verifica della congruità dell’offerta và riferita a tutti gli elementi giustificativi forniti dai concorrenti, analiticamente considerati (sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082), perché il subprocedimento in parola deve riguardare tutta l’offerta nelle sue varie componenti e non deve essere limitato alle singole componenti atomisticamente considerate; tanto è vero questo che le giustificazioni richieste devono riguardare le voci di prezzo maggiormente significative (cfr. sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787). Ciò non significa però, che una volta che l’impresa sia stata ammessa a giustificarsi in modo analitico e che l’amministrazione abbia confutato in modo parimenti analitico le voci di prezzo, occorra una ulteriore fase valutativa avente ad oggetto, formalmente, l’insieme globale dell’offerta (cfr. sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409); si tratterebbe, infatti, di una attività procedimentale inutile, contrastante con il dovere di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa sancito dalla l. n. 241 del 1990.

4.3. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la stazione appaltante abbia il dovere di motivare congruamente il giudizio di anomalia dell’offerta e la conseguente esclusione della stessa. Non è univoca, invece, per quanto riguarda la misura del dovere di motivare il giudizio di non anomalia. In linea di principio si afferma il dovere di motivare anche gli atti favorevoli, quale è il giudizio di non anomalia. Ma secondo un condivisibile orientamento non vi sarebbe un dovere di motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice (cfr. sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094; sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882). Un diverso indirizzo esige, invece, una puntuale e rigorosa motivazione anche del giudizio positivo di non anomalia onde evitare argomentazioni apodittiche o apparenti a tutela effettiva della par condicio (sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

4.4. Le valutazioni dell'amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto - circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (cfr. da ultimo Cons. Stato., sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409; sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; sez. V, 31 ottobre 2000, n. 5886). Nel sistema normativo attuale, l’anomalia o la congruità dell’offerta non sono direttamente riferite alla comparazione con l’interesse pubblico, ma presuppongono un apprezzamento orientato secondo valutazioni di carattere tecnico scientifico. Il dato emerge con chiarezza dall’art. 27 della direttiva 93\36\CEE – recante la disciplina degli appalti di forniture - che indica quali elementi valutabili ai fini della congruità delle offerte: l’economicità del procedimento di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, l’originalità del prodotto e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente (in termini analoghi dispongono le rispettive norme in materia di appalti di servizi, lavori pubblici e settori esclusi). Si tratta di profili che pur contrassegnati da margini spesso notevoli di opinabilità, non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell’interesse pubblico. Senza contare poi, che la normativa comunitaria in materia di appalti, tutela in via primaria l’interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza; e solo in via riflessa, l’interesse dell’amministrazione ad ottenere le prestazioni programmate alle migliori condizioni. L’esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico. Se gli apprezzamenti dell’amministrazione, viceversa, non sono assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l’amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati. Anche in questo caso, però, ferma restando per il giudice amministrativo l’impossibilità di attingere direttamente l’opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell’interesse pubblico e di sostituirsi per tale via all’amministrazione (cfr. sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082), l’esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo. Rimane fermo, quindi, che l’apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell’art. 111 della costituzione.

5. Scendendo all’esame delle doglianze sollevate con il gravame in trattazione, in primo luogo la sezione dà atto che avverso il capo di sentenza che ha implicitamente respinto le censure proposte nei confronti della lettera di invito – nella parte in cui questa imponeva a pena di esclusione giustificazioni preventive a corredo dell’offerta – non è stato proposto specifico motivo di appello. In ogni caso, le censure avverso tale atto non sarebbero sostenute da adeguato interesse ad agire perché l’impresa ricorrente – come illustrato in precedenza - è stata esclusa solo dopo che l’amministrazione ha proceduto all’apertura delle buste e ad un congruo contraddittorio a valle. Fermo restando, nel merito, che le stesse si appalesano infondate per quanto esposto in precedenza.

5.1. Con il primo motivo (pagina 6 del gravame, reiterato con la censura sollevata al punto 4.7. pagina 14, che si esamina congiuntamente), si contesta il giudizio della commissione incaricata della verifica, avuto riguardo: a) alle barriere metalliche tipo H2 e H3; b) alla vibrofinitrice (gruppo di stesa). L’appellante si duole del fatto che la commissione ha ritenuto inammissibili le giustificazioni postume, senza scendere all’esame del contenuto delle stesse, perché corredate da documentazione nuova rispetto a quella esibita in sede di presentazione dell’offerta, contravvenendo alle disposizioni normative del procedimento concorsuale. L’assunto dell’appellante è solo parzialmente fondato (limitatamente alle barriere metalliche), alla luce di quanto evidenziato in precedenza, ma comunque non in grado di incidere sulla legittimità del giudizio di anomalia nel suo complesso. Per quanto concerne la vibrofinitrice, infatti, il collegio osserva che la valutazione di inattendibilità è stata suffragata non solo dal giudizio di inammissibilità, ma da altre autonome argomentazioni, ex se capaci di sostenerlo (cfr. pagina 3 relazione finale). Circa le barriere metalliche, anche a voler ritenere pienamente giustificate le voci di prezzo offerte, il vizio riscontrato è irrilevante nell’economia complessiva del congruo giudizio di anomalia; rimane ferma, pertanto, la complessiva inattendibilità della proposta contrattuale dell’impresa appellante.

5.2. Totalmente infondato è il secondo motivo di appello. Secondo la ricorrente la Commissione avrebbe ritenuto che le giustificazioni successive in ordine al costo delle casseforme e dell’acciaio, avrebbero determinato addirittura una modifica di quanto indicato e precisato nell’offerta (pagina 6 del gravame). In realtà dall’esame diretto della relazione finale (pagine 1 e 2), emerge, sia per quanto concerne il costo dell’acciaio che delle casseforme, che la Commissione ha apprezzato la sottostima di questi ultimi, il mancato computo dei costi di posa in opera e degli oneri di lavorazione per sagomatura e taglio. Tali giudizi, attingendo la sfera delle valutazioni tecniche opinabili, non possono essere sindacati dal giudice amministrativo. In definitiva, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellante (pagina 9), non è dato riscontrare alcun errore tecnico e procedimentale commesso dall’A.N.A.S.

5.3. Il terzo motivo si incentra sulla ritenuta dimostrazione che alcune delle giustificazioni successive erano state ritenute illegittimamente dall’amministrazione inammissibili o inattendibili il chè delegittimerebbe l’assunto del T.A.R. che avrebbe esonerato la P.A. dall’effettuare un esame complessivo dell’offerta. La doglianza è infondata in fatto, per le circostanze dedotte nei precedenti nn. 5.1. - 5.2., in diritto per le argomentazioni illustrate al punto n. 4.

5.4. Miglior sorte non tocca alle doglianze sollevate nei numeri da 4.0. a 4.6 del gravame. Si tratta, infatti, di motivi tutti inammissibili perché impingono il merito delle valutazioni effettuate dall’organo tecnico.

6. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando:

- respinge l'appello proposto, e per l'effetto conferma la sentenza indicata in epigrafe;

- condanna la società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a., a rifondere in favore dell’A.N.A.S., le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro quattromila\00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 aprile 2004, con la partecipazione dei signori: Gaetano Trotta - Presidente Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere Anna Leoni - Consigliere Carlo Saltelli - Consigliere Sergio De Felice - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 7 giugno 2004 (art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)