CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 28 maggio 2004 n. 3466 Pres. Frascione – Est. Buonvino ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a. (Avv. SANTAMARIA) c/ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO (avv.ti FERRARI e QUATTROCCHI) - SERVIZI ITALIA s.p.a. (avv.ti COFFRINI e COLARIZI)

Contratti della pubblica amministrazione – cause di esclusione - requisiti di moralità professionale – ex art. 12, comma 1, lett. b), d.lgs. 157/95 – applicabilità nei confronti dei procuratori ad negotia – sussiste

Essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico. Per ciò stesso, non occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata (nella specie, la stazione appaltante aveva rilevato la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta un’ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento, secondo il Collegio, anche al predetto procuratore ad negozia).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3466/04 REG.DEC. N. 7396 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7396/2003, proposto da

ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno SANTAMARIA con domicilio eletto in Roma via Dora 2, presso l’avv. GABRIELE LIUZZO,

contro

l’ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e PAOLO QUATTROCCHI e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, via S. Maria in Via 12,

e

SERVIZI ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes COFFRINI e Massimo COLARIZI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Panama 12,

interveniente ad opponendum

per l'annullamento della sentenza del TAR della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, 11 giugno 2003, n. 3086;

visto l’appello con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda e della società appellate; viste le memorie proposte dalle parti appellate e l’atto di intervento della SERVIZI ITALIA s.p.a.; vista l’ordinanza della Sezione 23 settembre 2003, n. 3844; relatore, alla pubblica udienza del 24 Febbraio 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi gli avvocati Michele COSTA, per delega dell’avv. Bruno SANTAMARIA, per l’appellante e gli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e Massimo COLARIZI per le appellate; visto il dispositivo n. 138 del 25 febbraio 2003. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) - Con la sentenza appellata (n. 3086/03) il TAR ha respinto il ricorso proposto dalla ILAT s.p.a. avverso la deliberazione n. 353 del 3 aprile 2002 del Direttore dell’Azienda appellata con la quale ne è stata disposta l’esclusione da una gara indetta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e materasseria; l’impugnativa era estesa anche al bando di gara. Con l’appello viene dedotta l’erroneità della sentenza in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’impresa non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, la condanna patita, ai sensi dell’art. 444 c.p.c., da un suo procuratore speciale non potendo legittimare un simile effetto espulsivo.

2) - Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza in esame. Interviene ad opponendum la società aggiudicataria della gara, che insiste per il rigetto del gravame e la conferma della sentenza appellata. Nelle proprie memorie le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi. Con ordinanza n. 3844 del 23 settembre 2003 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza appellata.

DIRITTO

1) - L’odierna appellante è stata esclusa – con provvedimento n. 353/2002 dell’Azienda qui appellata – da una gara per l’affidamento, per anni sei, del servizio di noleggio e lavaggio di biancheria e materasseria, con fornitura di biancheria sterile in T.N.T. da utilizzarsi nei suoi presidi ospedalieri. Il ricorso proposto innanzi al TAR per l’annullamento di tale provvedimento e di quelli preordinati e connessi – e, in particolare, del bando di gara – è stato respinto con la sentenza qui appellata, con la quale i primi giudici hanno ritenuto corretta la disposta esclusione. In linea di fatto va osservato – come ricorda la sentenza appellata - che, alla detta procedura concorsuale, partecipava, tra le altre, la ILAT s.p.a., ma che, nel corso del procedimento, l’Azienda Ospedaliera rilevava la sussistenza di elementi che avrebbero potuto comportarne l’esclusione per violazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, sotto il profilo della carenza del requisito della moralità professionale. Con nota n. 347 dell’8 gennaio 2002 veniva data notizia, all’interessata, dell’avvio di un procedimento teso ad accertare la reale esistenza dei detti elementi. In proposito, l’odierna appellante produceva memorie in data 14 e 16 gennaio 2002. Con nota n. 4139 del 20 febbraio 2002 veniva comunicato all’impresa che sarebbe stata esclusa per carenza del requisito della moralità professionale; le veniva, comunque, assegnato un termine per eventuali osservazioni. L’interessata produceva un’ulteriore memoria in data 14 marzo 2002; poiché le deduzioni di parte non venivano condivise, l’Azienda Ospedaliera adottava la citata deliberazione n. 353/2002 di esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara, in applicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995, in considerazione dei precedenti penali risultanti a carico di Massimo Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società.

2) - Il provvedimento di esclusione ora detto è stato contestato, innanzi al TAR, anzitutto, in quanto la disciplina normativa di settore (e, in particolare, l’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, come modificato dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 65/2000) riferirebbe le cause di esclusione per inidoneità morale a quelle sole figure istituzionali nelle quali si possa riconoscere un rapporto di immedesimazione organica con la persona giuridica; nei sensi ora detti convincerebbe anche il riferimento alla disciplina, di carattere generale, relativa alle certificazioni antimafia (art. 2 del d.p.r. n. 252/1998, che, con riguardo alle società di capitali, si riferisce solo al legale rappresentante ed ai componenti del C. d’A.) e a quella del d.p.r. n. 554/1999 e del d.p.r. n. 34/2000. Pertanto, nella specie il potere rappresentativo avrebbe potuto far capo solo all’Amministratore unico societario (mai coinvolto in processi penali) e non ad un semplice procuratore ad negotia della società stessa. Assumeva, ancora, l’appellante, dinanzi ai primi giudici, che non avrebbe potuto neppure convenirsi, con l’Amministrazione, nel ritenere che il predetto procuratore ad negotia, attesa l’ampiezza delle deleghe conferitegli, avrebbe rivestito la figura dell’amministratore di fatto. E ciò non senza considerare che, ogniqualvolta si intenda far prevalere ad una determinata qualificazione giuridica una differente realtà di fatto, occorrerebbe fornire, di quest’ultima, prove concrete ed univoche; ciò che, nella specie, sarebbe mancato.

3) - Il TAR, con la sentenza qui in esame, ha disatteso tali deduzioni. Ha osservato, in particolare, che l’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari. Dopo aver rilevato che il punto 13, lettera a), del bando di gara richiama espressamente tale norma, i primi giudici hanno anche osservato che, nella specie, l’Azienda Ospedaliera ha disposto l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara in quanto a Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società, è stata applicata la pena su richiesta di anni uno e mesi 7 di reclusione (ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) per tredici reati di natura fallimentare e societaria, con sentenza del Tribunale di Milano in data 7 luglio 1997,divenuta irrevocabile il 29 settembre 1997 (circostanze, queste, non contestate dall’originaria ricorrente). Ciò posto, il TAR ha ritenuto di dover verificare se la pena applicata al procuratore ad negotia potesse costituire valida causa di esclusione per la società concorrente. Sotto questo profilo ha osservato che il citato art. 12 si presenta generico nella parte in cui non indica i soggetti che devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale richiesti per poter partecipare alle gare pubbliche; genericità che caratterizzava anche la normativa relativa all’iscrizione nell’albo nazionale costruttori ed ora contraddistingue anche il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (art. 17, comma 1°, lett. c, del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34). Con la conseguenza, sempre secondo il TAR, che, nella fattispecie, correva l’obbligo di dichiarare, in sede di ammissione alla gara, anche i precedenti penali del procuratore ad negotia (tra l’altro, piuttosto numerosi ed in ordine ai quali non poteva a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale, tenuto conto del tipo di reati commessi, tra cui ipotesi delittuose di natura fallimentare e societaria). In proposito, hanno osservato i primi giudici, la norma fa riferimento ai “concorrenti”, sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del citato requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante; in questo ambito sono compresi, per il TAR, anche i procuratori ad negotia nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto. E, attesa l’ampiezza di poteri del citato procuratore, a parere del Collegio non vi erano dubbi sul fatto che il medesimo, pur non essendo formalmente un organo della società, risultava in grado, in virtù dei poteri conferitigli, di svolgere nella sostanza le funzioni di amministratore, in quanto munito di poteri di rappresentanza; sicché, legittimamente la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara a causa dei precedenti penali del suo procuratore ad negotia, tenendo conto dell’ampiezza dei poteri conferiti a Nouhi Akbar e del fatto che nell’esercizio di tali poteri lo stesso avrebbe potuto intrattenere rapporti – in nome e per conto della società – con l’Azienda Ospedaliera, sia in sede di gara, che nell’eventuale successiva fase di esecuzione del contratto. Del resto, ha osservato, ancora, il TAR, la ratio del citato art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, risiede nell’esigenza di impedire che soggetti condannati per reati incidenti sulla moralità professionale possano intrattenere rapporti con la Stazione appaltante; e proprio tale esigenza è stata garantita nella fattispecie attraverso l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara. Ha notato, inoltre, il primo giudice che l’obbligo di dichiarare, ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 554/1999, le condanne penali influenti sull’affidabilità morale e professionale non poteva escludersi per il semplice fatto che si trattava di condanne subite dall’interessato prima di assumere la qualifica di procuratore ad negotia, poiché, come già detto, la ratio che sottintende la disposizione indicata è quella di prevedere come contraente della pubblica amministrazione una società i cui soggetti agenti siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici; e tale affidabilità può ragionevolmente ritenersi compromessa se la società agisce attraverso soggetti – ivi compresi i procuratori ad negotia muniti di particolari poteri rappresentativi - che in precedenza dovevano considerarsi inaffidabili, sia pure con riferimento ad attività non riconducibili alla società stessa; in tal caso, infatti, la società subisce le conseguenze negative di tale situazione, per non aver effettuato con la dovuta oculatezza la scelta della persona giusta cui affidare compiti. Quanto chiarito ha indotto, infine, i primi giudici a ritenere irrilevante sia il fatto che Nohui Akbar condividesse i suoi poteri con altri soggetti – poiché il predetto avrebbe potuto esercitare disgiuntamente i poteri indicati - sia la circostanza che le fondamentali scelte di politica gestionale fossero da ricondurre all’amministratore unico Otello Turetta – in quanto ciò non avrebbe impedito al Nouhi di compiere gli atti che era autorizzato a porre in essere .

4) - Per l’appellante tali argomentazioni non potrebbero essere condivise in quanto, qualora la concorrente rivesta la forma societaria ed abbia personalità giuridica distinta da quella dei soci partecipanti, i requisiti di “moralità professionale” dovrebbero necessariamente essere riferiti a coloro che rappresentano istituzionalmente la società; sicché la pretesa di imputare anche al procuratore ad negotia l’obbligo di dichiarare la sua situazione penale potrebbe giustificarsi solo nella misura in cui fosse quest’ultimo a presentare l’istanza di partecipazione alla gara ed a provvedere ad ogni altro incombente relativo alle operazioni concorsuali; ma, nella specie, è stato un differente soggetto – il legittimo legale rappresentante - a rappresentare la società negli atti ed operazioni di gara. Non senza considerare, poi, che il certificato del Casellario giudiziale rilasciato a soggetti privati non evidenziava la condanna patita dal predetto procuratore, sicché la società non ne era materialmente al corrente. Soggiunge l’appellante che, se venissero riconosciute situazioni di inidoneità morale in capo ad un mero funzionario della società concorrente o, comunque, ad un suo procuratore, non rappresentando questi organi societari ed avendo gli stessi un rapporto esterno con la società, determinato da un rapporto di lavoro o, più generale, di servizio, giammai potrebbero interferire in modo ostativo con le scelte discrezionali dell'impresa, sussistendo sempre un’ampia possibilità per quest'ultima di risolvere il rapporto, senza necessità di coinvolgere, mediante procedure interne alla società, l'organo assembleare rappresentativo della proprietà (come nell'ipotesi di sostituzione, di nomina dell'amministratore, di partecipazione di nuovi soci, di approvazione del bilancio etc. ). Peraltro, deduce, ancora l’appellante, in questi casi la stazione appaltante dovrebbe ulteriormente verificare se la concorrente abbia tenuto un comportamento di concreta dissociazione dal soggetto responsabile di comportamenti penalmente rilevanti e tali da dimostrare un'integrità morale della società rispetto al soggetto medesimo. Dalla disamina effettuata, anche sotto il profilo sistematico, delle norme e dei principi applicabili nella presente controversia conseguirebbe, complessivamente, sempre secondo l'appellante, che il rilievo mosso da un concorrente verso un ex procuratore ad negotia della società, non avrebbe potuto avere rilevanza alcuna, poiché questi non potrebbe essere ritenuto una figura istituzionale della società stessa, non rientrando tra i soggetti individuati dalle norme nazionali e comunitarie per i quali è imposta la verifica dei requisiti di idoneità morale previsti per la partecipazione alle procedure concorsuali indette dalla pubblica amministrazione. E, del resto, osserva ancora la deducente, quando la società ha appreso della condanna subita dal signor Nouhi (non menzionata sul certificato penale rilasciabile a privati e, quindi, precedentemente non conoscibile) ha provveduto a risolvere ogni rapporto con detto procuratore, con ciò dimostrando concretamente una condotta moralmente irreprensibile. Da ultimo, andrebbe, subordinatamente, riaffermato, per l’interessata, il principio secondo cui, in tale materia, ove il legislatore abbia lasciato margini discrezionali in ordine alla fattispecie disciplinata, spetterebbe, poi, all'ente pubblico, nell'ambito dei poteri che gli sono propri, dare contenuti puntuali alla norma. In altre parole, non avendo precisato in modo tassativo, il citato articolo 12 del decreto legislativo n. 157 del 1995, quali sono i soggetti nei confronti dei quali devono essere verificati i requisiti morali, ben avrebbe potuto e dovuto, l’Amministrazione committente, specificarli nei propri atti di gara, ovviamente attenendosi ai principi generali mutuabili da altre discipline similari e soprattutto, nel caso che ne occupa, dalla normativa comunitaria. A tale omissione l’Amministrazione avrebbe potuto facilmente ovviare in applicazione dei principi generali desumibili anche dalla normativa comunitaria, dai quali verrebbe escluso ogni riferimento alla rettitudine morale del procuratore ad negotia della società ai fini della possibilità di partecipazione della società alle procedure concorsuali indette dalle amministrazioni pubbliche. Diversamente, l’amministrazione ospedaliera resistente avrebbe dovuto autonomamente provvedere, in sede di redazione del bando di gara, ad estendere la verifica dei requisiti morali (motivandone la ragione di pubblico interesse) anche alla figura del procuratore ad negotia (e non solo a quello delegato alla partecipazione a quella gara) e ad altri eventuali soggetti (salva la possibilità di verifica della legittimità di una tale estensione).

5) – Tali doglianze non possono essere condivise. Si versa, infatti, in una fattispecie in cui il procuratore ad negotia di cui si tratta era dotato - come posto correttamente in rilievo dall’Azienda qui appellata e, quindi, dal TAR nella sentenza in esame - di poteri di rappresentanza molto vasti. La procura conferiva, infatti, i seguenti poteri: “ogni più ampio ed opportuno potere per compiere, in nome per conto della società, i seguenti atti e categorie di atti: rappresentare in Italia e all'estero la società mandante nei rapporti con l'amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare, risolvere contratti di locazione, contratti di leasing non immobiliare e non superiori a nove anni; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti di compravendita e permuta di beni mobili di merci in genere, ivi compresi i mezzi di trasporto ed esclusi i titoli ed i beni immateriali; stipulare contratti di cessione di crediti della società; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti e convenzioni di noleggio, trasporto, appalto, comodato, somministrazione opera ed aventi per oggetto prestazioni di servizi in genere, assicurazione, mediazione, commissione, spedizione, agenzia e concessione di vendita e deposito con l'amministrazione dello Stato, con enti pubblici con privati e, in particolare, con l'amministrazione delle F.S.; concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato, da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, esclusi beni immateriali, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione firmare i relativi contratti”; era, poi, conferito il potere di “compiere presso gli uffici doganali, gli uffici UTIF, presso le F.S., presso le imprese di trasporto in genere e le P.T., operazione di spedizione, svincolo e ritiro merci, valori, plichi, pacchi, effetti, lettere, anche raccomandata ed assicurate, inoltrando reclami ricorsi per qualsiasi titolo causa, anche un mezzo di persone a luogo delegate; stipulare accordi sindacali con le rappresentanze sindacali, con le associazioni dei lavoratori, effettuare transazioni di vertenze sindacali; compiere presso le pubbliche amministrazioni, enti ed uffici pubblici, tutti gli atti ad operazioni occorrenti per ottenere concessioni, licenze ed atti autorizzativi in genere; stipulare e sottoscrivere disciplinari, convenzioni, atti di sottomissione e qualsiasi altro atto preparatorio di detti provvedimenti; provvedere a tutti gli adempimenti relativi, compresi quelli connessi con la disciplina delle imposte di fabbricazione, di consumo, dei diritti erariali di monopolio; stipulare, modificare o risolvere contratti di conto corrente, deposito presso banche, istituti di credito e uffici postali, nonché richiedere agli stessi la concessione di affidamenti, emettere e richiedere l'emissione, nei limiti dei fidi concessi, di assegni bancari circolari; girare, trasferire e incassare i medesimi; effettuare depositi e prelievi presso qualunque banca o istituto di credito; movimentare conti presso banche, istituti di credito, anche con utilizzo di scoperto di cassa nei limiti dei fidi concessi; quietanzare, girare per sconto, cedere, incassare effetti cambiari; richiedere l'emissione, accettare, girare per cessione di garanzia titoli rappresentativi di merce; emettere tratte in relazione a contratti e ad ordini di fornitura; firmare, ritirare i benestari bancari relativi a operazioni di importazione ed esportazione; firmare ed apporre visti sulle fatture, sui certificati di circolazione, sulle richieste e dichiarazioni necessari per le operazioni summenzionate; esigere crediti, con facoltà di riscuotere e transigere; riscuotere somme, mandati, buoni del Tesoro, vaglia, assegni, titoli di credito di qualsiasi specie, depositi cauzionali, dall'Istituto di emissione, dalla Cassa DD.PP, dalle tesorerie della Repubblica italiana, delle regioni, delle province e dei comuni, dagli uffici postali, doganali, UTIF, F.S., da qualunque ufficio pubblico e privato in genere, rilasciare ricevute quietanze, anche a mezzo di persone all’uopo delegate, esonerando le parti paganti da responsabilità; sottoscrivere in nome e per conto della società le dichiarazioni ed i certificati previsti dagli articoli 1, 3 e 7 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600; proporre istanze, ricorsi, reclami davanti all'autorità amministrativa; rappresentare la società avanti all'autorità giudiziaria nelle controversie di lavoro in qualsiasi stato e grado di giudizio; più precisamente, il procuratore costituirà valida rappresentanza della società per le attività previste dall'articolo 420 del codice di procedura civile; il procuratore ha ogni più ampio potere, ivi compreso quello di conciliare e transigere le controversie stesse; i poteri come sopra conferiti potranno essere esercitati sia in Italia che all'estero”. Rilevava, in proposito, l’Amministrazione (cfr. verbale di gara del 9 luglio 2001 redatto dalla Commissione di concorso), che dalla visura camerale acquisita, era possibile evincere che il signor Nouhi (nominato procuratore ad negotia l’8 agosto 1986, per una durata in carica inizialmente illimitata, quindi confermata e fissata fino all'eventuale revoca) appariva essere titolare di una serie di poteri, sostanziali e processuali, da esercitare in territorio nazionale e all’estero, che lo designavano e lo legittimavano quale dominus incontrastato della società; così che l’ampia attribuzione di poteri, ora accennata, realizzava, in pari tempo e con tutta evidenza, l’affidamento al medesimo della piena direzione dell’attività sociale e di totale svuotamento dei poteri dell’amministratore unico, privato, in concreto e pure formalmente, per palese sovrapposizione assorbente, delle funzioni gestorie di competenza. Ciò che, sempre ad avviso della stazione appaltante, permetteva di individuare nel predetto procuratore il vero amministratore della società ILAT e, dunque, la figura e la persona cui risalire per la corretta imputazione degli effetti giuridici dell’attività sociale e per la valutazione della ricorrenza dei necessari requisiti soggettivi di legge nella materia sottoposta al vaglio della Commissione. In argomento rilevava inoltre, per completezza, che, sempre in base alla richiamata visura camerale e per quanto riguardava i procuratori ad negotia, diversi dal Nouhi, risultava che al signor Riva erano stati conferiti poteri decisamente limitati e, comunque, del tutto coincidenti con quelli, estremamente più lati, assegnati al Nouhi e che i poteri attribuiti ai signori Maghini e Plachi, non risultando documentalmente, dovevano presumersi contenuti e relativi a particolari compiti ed incombenze, per delega ristretta, il che non alterava la conclusione alla quale si era pervenuti. La stessa Commissione, poi, presa compiuta visione della sentenza del tribunale di Milano del 7 luglio 1997, rilevava che, in base ad essa, risultava la condanna del Nouhi, pronunziata ai sensi dell'articolo 444 c.p.p., alla pena complessiva di anni uno e mesi sette di reclusione per una serie di reati, unificati dal vincolo della continuazione (fatti di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti inveritieri sulle condizioni societarie) peculiari per la tipologia e per la loro gravità, stimata in sé e rapportata agli ingenti importi, relativi alle somme sottratte; e che ne risultava, ancora, come la condanna, recante il beneficio della sospensione condizionale della pena, fosse diventata irrevocabile a partire dal 29 settembre 1997 e come la sua operatività, pertanto, sotto ogni profilo giuridico, rimanesse intatta durante il quinquennio, previsto dalla legge penale. In conclusione, secondo l’Amministrazione, i dati come sopra riassunti inducevano a ritenere applicabile, al caso in esame, la fattispecie di esclusione di cui all'articolo 12, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 157/1995, della quale sussistevano entrambe le contemplate componenti: sentenza di condanna, pronunziata a seguito di richiesta diretta di pena, tuttora operante; incidenza sulla moralità professionale/imprenditoriale del soggetto aspirante della serie di reati, dei quali era stato riconosciuto colpevole, tali, per natura e gravità, da rivelarsi particolarmente idonei a menomare, in maniera irreversibile, la fiducia della stazione appaltante nell’imprenditore interessato all’appalto. Quanto rilevato dalla Commissione valutatrice era, poi, ripreso e fatto proprio, dall’Amministrazione, nel provvedimento impugnato.

6) - Ebbene, in una situazione siffatta è da ritenere corretta, da parte dell’Azienda, l’applicazione della norma ora detta. Come ritenuto in fattispecie per certi versi analoga, dalla Sezione, con decisione dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi, non vi è dubbio che, essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico (cfr. la decisione di questa Sezione 9 giugno 2003, V, n. 3241). La causa di esclusione dalle gare di cui si discute si configura, pertanto, quale misura a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, volta ad impedire, in concreto, che l’Amministrazione entri in rapporto con i soggetti in questione e, più in generale, con tutti quelli che, per i poteri loro conferiti, siano, oggettivamente, in grado, mediante l’adozione di atti giuridici di rilevanza esterna, di vincolare la società verso i terzi e, in particolare, con la pubblica Amministrazione; deve convenirsi, allora, che una corretta lettura della norma imponga di estendere l’accertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del “concorrente” e sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo, anche se diversa da quelle sopra indicate (cfr. anche sul punto la citata decisione n. 3241/2003). Per ciò stesso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, neppure occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti quale quello in esame, diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata. E, nell’operare tale verifica, l’Azienda ha potuto rilevare, nel caso in esame, la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta la predetta, ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, come detto, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento anche al predetto procuratore ad negotia. Quanto al fatto, poi, che quest’ultimo fosse dotato di poteri procuratori così come altri soggetti, vi è da notare che l’ampia procura allo stesso conferita (certamente assai più vasta, nei suoi contenuti, rispetto alle altre pure conferite dalla società) gli consentiva di agire in sostanziale autonomia, esercitando in modo disgiunto i poteri medesimi; mentre non rileva il fatto che le primarie scelte gestionali facessero pur sempre capo all’amministratore unico, dal momento che il Nouhi, in posizione di sostanziale autonomia, poteva comunque intervenire, in modo decisivo per la società, nell’attività negoziale della stessa e, in particolare, in quella contrattuale. Nell’anzidetta decisione n. 3241/2003 la Sezione ha anche osservato che a nulla poteva rilevare la circostanza che il soggetto in questione avesse commesso i reati ascrittigli e patteggiato la relativa pena quando operava per conto di una società diversa dall’appellata, dovendosi aver riguardo, piuttosto, all’attualità della rappresentanza; pena la facile elusione delle finalità della norma come sopra evidenziate, a discapito della correttezza dell’azione amministrativa (cfr., negli stessi sensi, la decisione della sezione 8 agosto 2003, n. 4599). Tale considerazione vale, a maggior ragione, nella presente fattispecie, ove si consideri che il Nouhi fin dal 1986 (undici anni prima della sentenza di patteggiamento) era dotato degli ampi poteri di cui si è detto e tali poteri ha conservato fino al mese di luglio del 2001, dopo, quindi, la presentazione dell’offerta per la gara di cui si tratta.

7) - Né può assumere utile rilevanza, nella specie, il fatto che il certificato del casellario giudiziario relativo al Nouhi non evidenziasse la condanna in questione e che la società, appena conosciuta la condanna stessa, ha provveduto a risolvere ogni rapporto con l’ora detto procuratore. Sotto il primo profilo, in quanto la dichiarazione resa dalla concorrente deve essere, a pena di esclusione, veritiera e non sta certo alla stazione appaltante verificare se colui che ha reso la dichiarazione fosse o meno in buona fede nell’escludere l’esistenza di pregiudizi penali in capo alla società o ai suoi amministratori (che, altrimenti, potrebbero essere agevolmente eluse le disposizioni volte ad assicurare la moralità professionale dei “concorrenti”); e, inoltre, se un soggetto dotato di poteri di rappresentanza tace, alla stessa società che tali poteri gli ha conferito, l’esistenza di pregiudizi penali a suo carico, ciò appare, a maggior ragione, indice di inaffidabilità di tale soggetto. Sotto il secondo profilo, in quanto il requisito in questione va riferito al momento della presentazione della domanda di invito ché, altrimenti, all’emergere, in corso di gara, dell’assenza del requisito in questione potrebbe sempre supplirsi con la sostituzione, sempre in fase concorsuale, dei soggetti privi del requisito stesso; con ovvie conseguenze sul piano della par condicio tra i concorrenti e anche della trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa. Il fatto, poi, affermato nell’appello, secondo cui anche l’amministratore unico della società è stato rimosso a far data dal 1° agosto 2001, può apparire segno, in astratta ipotesi, di scarsa fiducia della stessa società nell’operato del predetto amministratore pure con riguardo alla vicenda in esame; ma ciò, per le ragioni appena dette, non può sanare una situazione ormai definitivamente pregiudicata con la presentazione di una dichiarazione rivelatasi non veritiera. In definitiva, nessun onere aveva l’Amministrazione, in sede di esame della documentazione di gara prodotta dall’odierna appellante, di assegnare rilievo alcuno alle predette rimozioni.

8) – Lamenta l’appellante anche il fatto che il TAR abbia disatteso la censura che si incentrava sulla mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’interesse pubblico attuale alla sua esclusione, tanto più in una situazione in cui, ormai, era stato allontanato dalla società il procuratore ad negotia interessato dai predetti pregiudizi penali. Anche tale doglianza è da disattendere, in quanto si è trattato, nella specie, di dare applicazione, in base alla disciplina di gara (che, per un verso, prevedeva la dichiarazione della concorrente “di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 12 del D.L. n. 157/95” e, per altro verso, che la non rispondenza della documentazione ai requisiti richiesti sarebbe stato motivo di esclusione dalla gara d’appalto) ad una norma primaria volta ad escludere dalle gare d’appalto i soggetti privi dei prescritti requisiti di moralità professionale; sicché, una volta constatata la non rispondenza a verità della dichiarazione resa dalla concorrente e apprezzata puntualmente la gravità dei reati per i quali la condanna, ancorché patteggiata, era stata comminata, non incombeva, sull’Amministrazione, alcun altro onere motivo e, in particolare, quello di apprezzare un fatto sopravvenuto solo in corso di gara, da ritenersi del tutto irrilevante per le ragioni già indicate al punto che precede. Come di recente ha avvertito, del resto, la Sezione, in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (cfr. 25 gennaio 2003, n. 352; 6 giugno 2002, n. 3183).

9) - Nel ribadire, poi, la censura di difetto di sufficiente istruttoria, già svolta in primo grado e disattesa dal TAR, l’appellante si richiama anche al precedente della Sezione di cui alla decisione n. 2129/2003, con la quale è stato definito un giudizio promosso da altra società esclusa dalla stessa gara di cui qui si discute; in detta decisione, in particolare, in accoglimento dell’originario ricorso, è stata ravvisata l’illegittimità della disposta esclusione, imputandosi all’Amministrazione committente di non aver “dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa” e di non aver dato, inoltre, “adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale stesso”. Sennonché, la fattispecie ora detta non può essere ricondotta a quella qui in esame, trattandosi di condanne per reati nient’affatto coincidenti. Nel caso risolto con la ora cennata decisione n. 2129 del 28 aprile 2003, infatti, l’amministratore della società era stato condannato, sempre ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reato, meramente contravvenzionale, inerente alla violazione delle norme per la tutela delle acque dall’inquinamento, e, in proposito, la Sezione ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto dar conto dei peculiari connotati di detta fattispecie penale. Nel caso qui all’esame si tratta, invece, di molteplici reati (tredici ipotesi criminose, non contravvenzionali), unificati dal vincolo della continuazione e di oggettiva gravità (in particolare, come già osservato, di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti non veritieri sulle condizioni societarie); reati, quindi, che lasciano trasparire, come rilevato dalla P.A. all’esito di un’apprezzabile attività istruttoria, e di una coerente valutazione discrezionale, la sostanziale inaffidabilità professionale del procuratore ad negotia di cui si tratta, proprio in relazione a specifiche responsabilità societarie; donde la sufficienza degli apprezzamenti in concreto operati.

10) – Lamenta, poi, l’appellante, con ulteriore motivo di gravame, che avrebbe errato il TAR nel disattendere le censure di primo grado con le quali veniva dedotta la violazione dell’art. 29 della Direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CEE, nel presupposto che: - la norma comunitaria prevede la possibilità di escludere dalla gara il prestatore condannato, mentre la norma nazionale stabilisce l’obbligo di escluderlo; - per la norma comunitaria sono rilevanti i reati commessi nell’espletamento del servizio, mentre nella fattispecie sarebbe mancata la valutazione dell’incidenza dei precedenti penali del Nouhi sulla moralità della ILAT s.p.a. e, comunque, i fatti contestati al medesimo in sede penale non sarebbero stati commessi in qualità di prestatore di servizi; - la norma comunitaria fa assurgere a causa di esclusione la “condanna” riportata dal concorrente, mentre la sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna. Sulla base di tali doglianze, qui ribadite, l’appellante insiste per la disapplicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, ritenendolo contrastante con la disciplina comunitaria (con la conseguente illegittimità, sul punto, anche del bando di gara, che si richiama alla citata norma nazionale). Anche tali censure appaiono prive di consistenza. In base all’art. 29, prg. 1, lett. c), della Direttiva 92/50/CEE, può essere escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi che sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato. Ebbene, il legislatore nazionale, nell’esercizio di una legittima facoltà di scelta accordatagli dal legislatore comunitario e frutto di valutazioni di lata discrezionalità legislativa, ha ritenuto (non diversamente da quanto previsto, per gli appalti di lavori pubblici, dall’art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999) di comminare l’esclusione dalle gare nei confronti dei concorrenti nei cui confronti sia stata emessa “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari”; si tratta di una potestà che, peraltro, va sempre correlata ad una accurata indagine, da parte della P.A. volta a verificare la sussistenza di una condanna per reati oggettivamente incidenti sulla moralità professionale e, in ultima analisi, sull’affidabilità stessa del concorrente. E nella specie, come rilevato dai primi giudici, la decisione di escludere la ILAT s.p.a. dalla gara non risulta essere stata assunta in modo automatico sulla base dei precedenti penali del predetto procuratore ad negotia, dal momento che l’Azienda Ospedaliera risulta aver attentamente valutato la situazione concreta, i precedenti del soggetto indicato, le decisioni assunte, in via cautelare, dal TAR Lombardia (ord. n. 2150/01) e dal Consiglio di Stato (ord. n. 5638/01) in relazione ad un’identica e coeva fattispecie relativa ad altra gara d’appalto di servizi (entrambe in termini reiettivi dell’istanza cautelare avanzata dall’interessata), gli atti di gara cui si riferivano le decisioni giurisdizionali indicate, il parere legale espresso dall’avv. Rocco Mangia, i poteri rappresentativi del Nouhi. Quanto al fatto che i reati di cui si tratta non sarebbero stati perpetrati nella qualità di prestatore di servizi (laddove la norma comunitaria ammette l’esclusione per colui che “sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi”), va osservato che non solo la stessa appellante non precisa in quali occasioni sono state poste in essere le varie ipotesi delittuose, ma anche che la norma va intesa nel senso che tutte le condanne che, in considerazione della loro oggettiva portata, siano indice di una condotta professionale in grado di incidere, potenzialmente quanto negativamente, sulla prestazione di servizi, possono costituire legittimo presupposto per l’esclusione; e tali appaiono i reati di cui si tratta, dal momento che i reati di bancarotta e gli altri reati societari sopra evidenziati, rapportati anche agli “ingenti importi relativi alle somme sottratte”, ben possono rappresentare indice di inaffidabilità in relazione ad attività imprenditoriali destinate alla prestazione di servizi.

11) – Va ritenuta infondata, infine, anche la censura che si appunta avverso il rigetto, da parte del TAR, del motivo secondo cui la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna in base alla disciplina comunitaria. Il legislatore comunitario si rimette, infatti, nella qualificazione delle “sentenze di condanna”, a quella fatta propria dal legislatore nazionale; e, nell’ordinamento italiano, le sentenze patteggiate di condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p., assumono sicura rilevanza ai fini di cui si tratta in base alla norma in concreto applicata (art. 12 del d.lgs. n. 157/1995).

12) – Per i suesposti motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto. Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila) da ripartire in parti uguali a favore delle parti costituite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 24 febbraio 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri: E M I D I O FRASCIONE - Presidente CHIARENZA MILLEMAGGI-Consigliere PAOLO BUONVINO - Consigliere est. C E S A R E LAMBERTI - Consigliere M A R Z I O B R A N C A - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28 maggio 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)