CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 11 maggio 2004 n. 2969 Pres. Frascione – Est. Fera Laboratori Guidotti s.p.a. (Avv. Iaria) c/ A.S.L. Salerno 1 di Nocera Inferiore (Avv. Accarino)

Contratti della pubblica amministrazione – contratto di fornitura di farmaci – clausola contrattuale – previsione di un evento futuro ed incerto – introduzione sul mercato di un farmaco ‘generico’ – obbligo del fornitore di adeguare il prezzo della fornitura o, in alternativa, di recedere dal rapporto – legittimità

La clausola che indica un criterio di determinazione del prezzo in una ipotesi particolare, nella quale fattori esterni alle parti possono incidere sul valore della fornitura, con l'attribuzione alla controparte di un potere di recesso che allarga la sfera delle opportunità ad essa riconosciute (nella specie, l’ipotetica uscita sul mercato di un cosiddetto 'farmaco generico'), individua un evento che si ripercuote immediatamente sul valore del bene, che passa da un regime di esclusiva a quello del libero mercato. Pertanto, detta clausola, limitandosi ad attribuire al fornitore la scelta se ricondurre il prezzo della fornitura al nuovo valore di mercato o recedere dall'obbligo di continuare a fornire il prodotto al nuovo prezzo, non costituisce un obbligo a rinegoziare i prezzi in precedenza pattuiti, ma rappresenta invece un sistema di adeguamento del prezzo alla nuova realtà del mercato e, come tale, si tratta di uno strumento che, sotto il profilo del diritto amministrativo, non altera le condizioni iniziali nelle quali si è svolta la gara né incide sulla par condicio tra i concorrenti, posto che tutti si troverebbero nella medesima situazione ove si verificasse la condizione prevista dalla clausola contrattuale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2969/04 REG.DEC. N. 5862 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 5862 del 2003 proposto dai

Laboratori Guidotti s.p.a. , in persona dell’amministratore delegato Sandro Vanedoli e del Direttore generale Luca Lastrucci, congiuntamente rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Iaria , con domicilio eletto presso il dottor Gian Marco Grez in Roma, lungotevere Flaminio 76;

CONTRO

la Azienda Sanitaria Locale Salerno 1 di Nocera Inferiore, in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Accarino, con domicilio eletto presso l'Avv. M. Angelini in Roma, piazza Cavour n. 10;

per l’annullamento della sentenza del TAR della Campania, Salerno seconda sezione, 18 febbraio 2003, n. 149 ;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli avvocati Lorizio per delega dell’avv.to Iaria e l’avv.to A. Abbamonte per delega dell’avv.to Accarino; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’attuale appellante aveva proposto davanti al Tar della Campania ricorso per l'annullamento di due clausole contenute nel Capitolato speciale di gara per l’affidamento della fornitura di farmaci e disinfettanti, indetta dalla predetta A.S.L. con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 20 novembre 2002. Con la prima, era stabilito che, nel caso di introduzione sul mercato di un medicinale generico corrispondente ad una specialità aggiudicata, l’Amministrazione, nel periodo di vigenza del contratto, si sarebbe riservata la facoltà di acquistare il “generico” revocando l’aggiudicazione della “specialità”, a meno che il fornitore di quest’ultima non allinei il prezzo offerto in gara a quello del corrispondente “generico”; con la seconda, venivano raggruppati alcuni farmaci, oggetto di gara, in “insiemi” omogenei costituenti singoli lotti per i quali presentare offerta. In particolare, la ricorrente, aveva prospettato due motivi di ricorso: con il primo, denuncia l'illegittimità della previsione di riduzione del prezzo nell'ipotesi di introduzione nel mercato di un farmaco generico , lamentando che ciò configurerebbe una indebita rinegoziazione del contratto, in violazione del principio di immodificabilità del prezzo in corso di esecuzione; con il secondo, sostiene che l’inclusione nel medesimo lotto (n. 10) della atrovostatina con la pravastatina e la simvastatina, non è sostenuta da un'evidenza tecnico scientifica; inoltre ciò non le consentirebbe di presentare offerta perché la porrebbe in competizione con un'altra società da lei controllata (Manarini) in violazione dell'articolo 2359 del codice civile. Il Tar ha respinto il ricorso ritenendo manifestamente infondate le censure prospettate dalla ricorrente. Laboratori Guidotti ha presentato appello contro la sentenza, riproponendo in questa sede i motivi disattesi dal primo giudice e conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l'annullamento degli atti impugnati in primo grado. Resiste all’appello l'azienda sanitaria locale Salerno 1, che, informa il collegio sull’esito della gara, che si è conclusa, per quel che qui interessa, con l’affidamento alla società Guidotti della fornitura del gruppo deflazocort ed alla società Manarini della fornitura del gruppo delle statine. Solleva, in via pregiudiziale le eccezioni di difetto di giurisdizione, quanto al primo motivo, e di carenza sopravvenuta di interesse, quanto al secondo motivo. Nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

L’appello proposto da Laboratori Guidotti s.p.a. è infondato. L’appellante, nella sostanza, contesta due clausole contenute nel bando di gara per l’affidamento della fornitura di farmaci e disinfettanti, indetta dalla A.S.L. appellata. La prima stabilisce che, nel caso di introduzione sul mercato di un medicinale generico corrispondente ad una specialità aggiudicata, l’Amministrazione, nel periodo di vigenza del contratto, si riserva la facoltà di acquistare il “generico” revocando l’aggiudicazione della “specialità”, a meno che il fornitore di quest’ultima non allinei il prezzo offerto in gara a quello del corrispondente “generico”; la seconda raggruppa alcuni farmaci, oggetto di gara, in “insiemi” omogenei costituenti singoli lotti per i quali presentare offerta ed è contestata nella parte in cui riunisce nel medesimo lotto la atrovostatina con la pravastatina e la simvastatina. Giova premettere, in punto di fatto, che la gara si è conclusa, per quel che qui interessa, con l’affidamento alla società Guidotti della fornitura del gruppo deflazocort ed alla società Manarini (società controllata dalla Guidotti) della fornitura del gruppo delle statine. In via preliminare va detto che l'aggiudicazione alla Guidotti di un lotto della fornitura rende concreto ed attuale l’interesse all'impugnazione della prima clausola, che è destinata a produrre effetti nel corso di esecuzione del contratto. Tale evento, contrariamente a quanto sostenuto dall'amministrazione appellata, non incide sulla giurisdizione del giudice amministrativo, perché qui non si fa questione della corretta applicazione del contratto ma del corretto uso del potere amministrativo esercitato dalla stazione appaltante nell'inserire la clausola in questione nel bando di gara. Per cui la controversia cade su di un aspetto della vicenda che riguarda il procedimento amministrativo che sta a monte della stipula del contratto e quindi rientra pacificamente nella giurisdizione del giudice amministrativo. Nel merito, i motivi prospettati dalla ricorrente, attuale appellante, vanno disattesi. Con il primo, l'appellante ribadisce la tesi secondo la quale la clausola oggetto di contestazione configurerebbe una fattispecie di rinegoziazione del contratto, come tale vietata dagli artt. 9 e 19 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, come modificato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402. Senonché, la clausola, ancorché redatta in modo indiretto, non impone affatto la rinegoziazione del contratto, ma si limita a indicare un criterio di determinazione del prezzo in una ipotesi particolare nella quale fattori esterni alle parti possono incidere sul valore della fornitura, con l'attribuzione alla controparte di un potere di recesso che allarga la sfera delle opportunità a lei riconosciute. Infatti, non è dubbio che l'uscita sul mercato di un cosiddetto "farmaco generico", reso possibile dalla scadenza del brevetto farmaceutico, rappresenta un evento che si ripercuote immediatamente sul valore del bene, che passa da un regime di esclusiva a quello del libero mercato. La clausola che attribuisce al fornitore la scelta se ricondurre il prezzo della fornitura al nuovo valore di mercato o di recedere dall'obbligo di continuare a fornire il prodotto al nuovo prezzo, quindi, non costituisce un obbligo a rinegoziare i prezzi in precedenza pattuiti, ma rappresentano invece un sistema di adeguamento del prezzo alla nuova realtà del mercato. Come tale, si tratta di uno strumento che, sotto il profilo del diritto amministrativo, non altera le condizioni iniziali nelle quali si è svolta la gara né incide sulla par condicio tra i concorrenti posto che tutti si troverebbero nella medesima situazione ove si verificasse la condizione prevista dalla clausola contrattuale. Né appare in contrasto con la disciplina privatistica del contratto di somministrazione che, ai sensi dell'articolo 1561 del codice civile, richiama, riferendole "al tempo della scadenza delle singole prestazioni", le regole per la determinazione del prezzo contenute nell'articolo 1474 del codice civile, che al comma 2, esplicitamente consente la determinazione del prezzo con riferimento ai listini o alle mercuriali che registrano i prezzi di mercato. Quanto al secondo motivo, a parte ogni profilo relativo all'interesse a coltivare impugnazione sotto totale aspetto dato che la fornitura è stata poi aggiudicata ad una impresa controllata dall'appellante, sta per certo che la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità nel definire l'oggetto del contratto, con l'unica limitazione, desumibile dell'articolo 8 comma 6 del decreto legislativo n. 358 del 1992, che da formulazione che la clausola non sia tale da favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. Ma non è questo il caso, in quanto l'appellante si limita ad affermare che la riunione in un unico gruppo omogeneo (n. 10) della atrovostatina insieme con la pravastatina e la simvastatina, non è sostenuta da un'evidenza tecnico scientifica. Cioè a dedurre una circostanza che non incide sulla legittimità dell'operato dell'amministrazione. Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto. Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 febbraio 2004, con l’intervento dei signori: Emidio Frascione Presidente Raffaele Carboni Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Cesare Lamberti Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11 maggio 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)