CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 23 aprile 2004 n. 2388 Pres. Trotta – Est. Barbagallo Regione Calabria (Avv. Montera) c/ Cimmino (Avv.ti Piane e Parise) – Morabito (n.c.)

Farmacie – art. 2, comma 2, l. 389 del 1999 – sedi resesi disponibili – interpretazione

La disposizione dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 389 del 1999 (secondo cui le sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili sono assegnate secondo l’ordine di graduatoria agli altri candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso”) deve essere interpretata nel senso che l’espressione “eventualmente resesi disponibili” stia ad indicare quelle sedi che “messe a concorso, siano state già assegnate ma si siano rese disponibili a seguito di vicende riguardanti l’assegnazione e l’assegnatario”; seguendo quindi tale interpretazione, le sedi resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2388/2004 Reg. Dec. N. 6874 Reg. Ric. Anno 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 6874/2002 proposto dalla

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Montera, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Due Macelli, n. 47, presso lo studio dell’avvocato Alfredo Morrone;

c o n t r o

il dottor Marco Cimmino, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Piane e Rolando Parise del Foro di Cosenza, con loro elettivamente domiciliato in Roma, via di Monteverde 4, scala B, interno 15, presso lo studio dell’avvocato Annita Cammarella;

e nei confronti

della dottoressa Teresa Morabito, non costituita;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, n. 1735/2002, in data 24 giugno 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del dottor Marco Cimmino; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati Rolando Parise e L. Esbardo su delega dell’Avv. Maria Piane. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso indicato in epigrafe la Regione Calabria propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, n. 1735/2002, in data 24 giugno 2002. Con tale sentenza, in accoglimento del ricorso proposto dal dottor Marco Cimmino, sono stati annullati l’atto di diniego della Regione Calabria di attribuire al ricorrente, anziché la assegnazione provvisoria, la assegnazione definitiva della sede farmaceutica del comune di S. Fili, nonché il provvedimento, di cui alla nota del 23 aprile 2002, di decadenza del ricorrente dall’assegnazione in gestione provvisoria della sede farmaceutica di S. Fili per il suo mancato adempimento dell’obbligo di provvedere al pagamento dell’indennità di avviamento al precedente titolare. Il giudice di primo grado ha ritenuto che, ai sensi del secondo comma dell’articolo 2 della legge 28 ottobre 1999, n. 389, la graduatoria del concorso bandito per l’assegnazione di farmacie dovesse essere utilizzata anche per la copertura di farmacie ulteriori, resesi disponibili dopo l’indizione del concorso; che, pertanto, la farmacia del comune di San Fili, rimasta vacante a seguito della vincita e della conseguente assegnazione al precedente titolare di altra sede, dovesse essere assegnata a lui, che, classificatosi 42º, la aveva richiesta a titolo definitivo, in mancanza di altre richieste da parte di concorrenti che avevano una migliore posizione in graduatoria; che, quindi, sia il diniego di assegnazione in gestione definitiva della sede farmaceutica di San Fili che il provvedimento di decadenza dalla assegnazione in gestione provvisoria di tale sede, ritenuto conseguente al primo, fossero illegittimi e dovessero essere annullati.

Con l’atto di appello la Regione Calabria deduce:

1) la inammissibilità del ricorso originario per la mancata, espressa impugnazione del provvedimento di assegnazione in gestione provvisoria della sede farmaceutica di San Fili, del quale il diniego di assegnazione di tale sede in gestione definitiva doveva considerarsi atto meramente confermativo;

2) la inammissibilità del ricorso originario per intervenuta acquiescenza, in quanto il dottor Cimmino, con la comunicazione del 9 maggio 2002, aveva richiesto l’assegnazione provvisoria della sede di San Fili;

3) la inammissibilità del ricorso originario per la mancata notificazione di esso ad almeno uno dei concorrenti, i quali precedevano il ricorrente originario nella graduatoria e che quindi, sulla base della prospettazione data dallo stesso ricorrente, dovevano considerarsi controinteressati, in quanto essi, prima dello stesso ricorrente, si sarebbero dovuti interpellare in ordine all’assegnazione di gestione definitiva della sede di S Fili;

4) la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto il dottor Cimmino non aveva alcun interesse all’accoglimento del ricorso, non essendo egli titolare di alcuna situazione giuridica tutelata avente ad oggetto la immediata assegnazione della sede farmaceutica di S. Fili;

5) la omissione di pronuncia da parte della sentenza impugnata in ordine alla impugnazione del provvedimento di decadenza dalla gestione provvisoria, che era stato adottato, perché il dottor Cimmino non aveva effettuato gli adempimenti necessari al rilascio della autorizzazione;

6) la erroneità della pronuncia nel merito, in quanto tale decisione era fondata su una interpretazione errata della disposizione di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 389 del ’99, interpretazione, che era stata contraddetta dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2002, secondo la quale tale disposizione non consente l’utilizzazione della graduatoria di un concorso per l’assegnazione della titolarità di una farmacia ai fini dell’attribuzione di sedi farmaceutiche diverse da quelle messe a concorso resesi disponibili dopo l’esaurimento della procedura, ma pone, al contrario, una speciale disciplina volta a consentire una pronta e tempestiva assegnazione delle sedi messe concorso, rimaste indisponibili perché non assegnate o, eventualmente resesi tali per rinuncia o decadenza del precedente assegnatario.

L’appellato, costituitosi, contestata specificamente ciascuna delle censure in rito avanzate dalla Regione appellante, per quanto riguarda il merito del giudizio deduce che:

1) la disposizione di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 28 ottobre 1999, n. 389 deve essere intesa nel senso che anche le sedi farmaceutiche resesi disponibili, in quanto i titolari di esse, partecipanti e vincitori del concorso, hanno accettato l’assegnazione di altra sede, devono essere assegnate, secondo l’ordine di graduatoria, ai candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso. La decisione della Adunanza plenaria n. 5 del 31 maggio 2002 ha riguardato il diverso caso di un partecipante al concorso, il quale pretendeva di essere legittimato ad ottenere l’assegnazione di altra farmacia istituita in base a una pianta organica formata successivamente; secondo tale decisione, in base alla previsione del secondo comma dell’articolo 2 della legge richiamata, devono essere assegnate, secondo l’ordine di graduatoria, ai candidati ai quali non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso, non solo le sedi espressamente messe a concorso, assegnate e poi resesi disponibili per rinuncia o decadenza dell’assegnatario, ma anche quelle resesi disponibili perché all’originario titolare è stata assegnata altra sede;

2) in riferimento al provvedimento di decadenza, esso era stato disposto da organo incompetente, al di fuori delle ipotesi previste dalla norma cui all’articolo 9 del d.p.r. 21 agosto 1971, n. 1275, la quale concerne la rinunzia fatta per mancato adempimento delle prescrizioni a carico dell’assegnatario definitivo, mentre nessuna prescrizione è prevista per la corresponsione dell’indennità di avviamento da parte del gestore provvisorio; che egli, comunque aveva manifestato la sua disponibilità a corrisponder quanto dovuto al precedente titolare a titolo di indennità di avviamento, ma era stato in ciò ostacolato dal comportamento del precedente titolare.

D I R I T T O

Il Collegio ritiene che le censure avanzate nel merito della controversia con l’atto di appello siano fondate e che, pertanto, sia proprio prescindere dall’esame delle questioni di rito. Il Collegio, seguendo l’orientamento indicato dalla decisione n. 5 del 31 maggio 2002 della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ritiene che al ricorrente originario non poteva essere assegnata in gestione definitiva la sede farmaceutica di San Fili, utilizzando la graduatoria del concorso al quale lo stesso ricorrente, dottor Cimmino, aveva partecipato, classificandosi al 42º posto, perché tale sede non era stata messa a concorso; che, pertanto, l’atto impugnato, di assegnazione di tale sede al dottor Cimmino in gestione provvisoria, ai sensi dell’articolo 1 della L. 16 marzo 1990, n. 48, fosse legittimo. In tal senso è, infatti la pronuncia della Adunanza plenaria citata, anche se, come deduce l’appellato, il caso giudicato da quest’ultima era diverso da questo attualmente oggetto del giudizio; quel caso concerneva l’ipotesi di una sede istituita successivamente all’indizione del concorso, questo riguarda l’attribuzione di una sede, resasi disponibile, in quanto all’originario titolare di essa, partecipante al concorso, è stata assegnata una delle sedi messe al concorso. La pronuncia della Adunanza plenaria è infatti, fondata sul presupposto che la disposizione dell’articolo 2 ,comma 2, della legge n. 389 del 1999 (“2. Le sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili sono assegnate secondo l’ordine di graduatoria agli altri candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso”) debba essere interpretata nel senso che l’espressione “eventualmente resesi disponibili” stia di indicare quelle sedi che “messe a concorso, siano state già assegnate ma si siano rese disponibili a seguito di vicende riguardanti l’assegnazione e l’assegnatario”; seguendo quindi tale interpretazione, le sedi resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso. Tale interpretazione, la quale, assieme al comma 2 dell’articolo 2 della legge n. 389 del 1999, prende anche in considerazione le disposizioni di cui all’articolo 112, ultimo comma, del testo unico delle leggi sanitarie (“Nel caso di rinuncia l’autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso”) e 9 e seguenti del d.p.r. 21 agosto 1971, n. 1275, garantisce la effettiva pubblicità e la trasparenza della procedura concorsuale, e al tempo stesso tutela l’affidamento degli aspiranti concorrenti, i quali possono non aver partecipato al concorso, in quanto la sede alla quale aspiravano non era tra quelle messe concorso. Diversamente sarebbe stato ove il bando di concorso, assieme alle sedi nominativamente indicate, avesse dichiarato che erano “messe a concorso anche le sedi della provincia che si fossero eventualmente rese disponibili in quanto il loro titolare, partecipante al concorso, aveva ottenuto un’altra sede. Per quanto riguarda il provvedimento di decadenza dell’originario ricorrente dall’assegnazione della sede farmaceutica di San Fili per il mancato pagamento dell’indennità di avviamento al precedente titolare, l’annullamento pronunciato dal giudice di primo grado è stato implicitamente determinato dall’annullamento dell’atto di assegnazione della sede in gestione provvisoria, del quale tale provvedimento di decadenza è stato ritenuto conseguente. Quindi, accolto l’appello in ordine al capo della sentenza avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento, ritenuto presupposto, di assegnazione della sede farmaceutica in gestione provvisoria anziché definitiva, devono essere esaminate le censure originariamente avanzate dal dottor Cimmino avverso tale atto e riproposte nel giudizio di appello. L’originaria impugnazione è contenuta nell’istanza di sospensione in data 29 maggio 2002, che il giudice di primo grado ha ritenuto qualificare come proposizione di motivi aggiunti. Con tale atto il ricorrente originario ha lamentato la arbitrarietà del comportamento della Regione, in quanto nel caso non era applicabile la disposizione di cui all’articolo 9 del d.p.r. 31 agosto 1971 n. 1275, perché non gli era stata comunicata l’entità dell’indennità di avviamento, perché non gli era stata data la possibilità di depositare una somma ritenuta congrua presso la Cassa depositi e prestiti, perché il provvedimento di assegnazione della sede farmaceutica non è subordinato all’accertamento dell’avvenuto pagamento dell’indennità di avviamento, perché, trattandosi di assegnazione in gestione provvisoria, la previsione dell’obbligo di corresponsione dell’indennità di avviamento non sussisteva, perché, in relazione all’entità della somma eventualmente da versare, dai redditi indicati dovevano essere detratti i costi di produzione, fra i quali i corrispettivi spettanti ai soggetti che avevano coadiuvato il farmacista titolare nella gestione della farmacia. Prescindendo dalla censura di incompetenza proposta per la prima volta in appello, il Collegio ritiene che tutte le doglianze riproposte siano infondate. La clausola posta nel provvedimento di assegnazione, che prevedeva la decadenza dell’assegnatario in caso di mancata dimostrazione del pagamento dell’indennità di avviamento, va considerata legittima ai sensi degli articoli 110 e 113, primo comma, lett. b), del testo unico leggi sanitarie, in quanto le obbligazioni poste a carico dell’assegnatario di una sede farmaceutica non di nuova istituzione, ai sensi dell’articolo 110 del testo unico delle leggi sanitarie e 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, non sono limitate da alcuna norma al caso di assegnazione in gestione definitiva; del resto, la loro finalità, che è quella di compensare il titolare che cessa dall’esercizio, è coerente con tale estensione. Quanto alla deduzione secondo la quale il pagamento dell’indennità è stato impedito dal comportamento del creditore, precedente titolare della sede farmaceutica, è condivisibile l’orientamento della Amministrazione regionale secondo il quale l’interessato avrebbe dovuto effettuare l’offerta reale della somma dovuta, ai sensi dell’articolo 1209, primo comma, del codice civile che, in mancanza di tale offerta, si deve ritenere l’assegnatario inadempiente e quindi decaduto in base alla clausola legittimamente posta alla assegnazione. Alla luce delle considerazioni esposte, in accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza di primo grado, gli originari ricorsi devono essere respinti. Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese per

entrambi i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge i ricorsi originari. Compensa interamente le spese per entrambi i gradi di giudizio Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati: Gaetano TROTTA Presidente Giuseppe BARBAGALLO Consigliere, est. Aldo SCOLA Consigliere Anna LEONI Consigliere Carlo DEODATO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 23 aprile 2004 (art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)