CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2310 Pres. Iannotta – Est. Mastrandrea Comune di Napoli (Avv.ti Barone e Tarallo) c/ Parenti Impianti s.r.l. (Avv. Casentino) – Del Bo s.p.a. (Avv.ti Ferola e Napolitano)

Contratti della pubblica amministrazione – gara – offerta – modalità di presentazione – prescrizione di bando – presentazione solo mediante servizio postale – presentazione mediante corriere espresso – mancata impugnativa immediata del bando – inammissibilità del ricorso

La prescrizione di bando sulle modalità di presentazione dell’offerta (nella specie ammessa solo mediante ricorso al servizio postale), pur diretta a regolare modalità formali di partecipazione, e non quindi prescrivente requisiti di partecipazione (eventualmente) non posseduti, nella sua assoluta univocità dai punti di vista del contenuto e, non da ultimo, degli esiti, ove non rispettata, assurge, comunque, al rango delle clausole immediatamente lesive da impugnarsi autonomamente e subito nei termini di legge.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2310/04 Reg.Dec. N.3539-4147Reg.Ric. Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorso in appello riuniti nn. 3539 e 4147 del 2003, proposti da:

- (n. 3539/03) Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 (studio Grez),

contro

la soc. Parenti Impianti s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cosentino, ed elettivamente domiciliata presso di lui in Roma, v. Cattaro n. 28,

e nei confronti

della soc. Del Bo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, v. Barnaba Oriani n. 85;

* * *

- (n. 4147/03) Del Bo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, v. Barnaba Oriani n. 85,

contro

la soc. Parenti Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in questo giudizio,

e nei confronti

del Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 (studio Grez),

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, I, 25 febbraio 2003, n. 1686, resa inter partes, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata (Parenti Impianti) avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara relativa ai lavori di manutenzione degli impianti elevatori.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata, del Comune di Napoli e della Del Bo; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti delle cause; Viste le ordinanze nn. 2201/03 e 2211/03, con cui, rispettivamente, su istanza del Comune e della Del Bo, è stata con la prima respinta e con la seconda accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado; Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 77, pubblicato il 6 febbraio 2004; Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Tarallo, Cosentino e Ferola, come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 settembre 2002, veniva indetta, a cura dell’Amministrazione comunale, una gara per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla manutenzione di n. 209 impianti elevatori installati in edifici di proprietà del Comune di Napoli (lotto F2, per un importo a base di gara pari a oltre 2 milioni di Euro). A seguito dell’espletamento della gara risultava aggiudicataria la società Del Bo s.p.a.

2. L’odierna ditta appellata (Parenti Impianti s.r.l.), avendo appreso di essere stata esclusa dalla selezione per aver fatto pervenire, sia pur nei termini prescritti, il plico contenente l’offerta per il tramite di un corriere (TRACO) anziché mediante il servizio postale, come richiesto dal bando di gara, proponeva ricorso, con relativi motivi aggiunti, innanzi al TAR della Campania. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata e pronunziata in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 l. 205/00, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso della ditta Parenti, osservando, in modo estremamente sintetico e con richiamo di giurisprudenza del Consiglio di Stato, che la previsione del bando di gara, che imponeva ai partecipanti, a pena di esclusione, di far pervenire l’offerta entro un certo termine solo mediante il servizio postale, senza dunque consentire altre modalità equipollenti o anche più valide e rapide, era da considerarsi illegittima in quanto aggravante immotivatamente le condizioni di gara.

3. Avverso la predetta pronunzia hanno interposto appello, con separati atti di gravame, sia il Comune di Napoli che l’aggiudicataria (Del Bo), lamentando l’erroneità della sentenza impugnata ed insistendo, in particolare, per la irricevibilità del ricorso introduttivo della Parenti.

4. L’appellata si è costituita in giudizio per resistere all’appello comunale. Gli appellanti si sono costituiti in giudizio, a sostegno delle ragioni della rispettiva consorte in giudizio, anche nei giudizi non direttamente da loro introdotti. Le parti hanno depositato memoria.

5. Con ordinanze della Sezione nn. 2201/03 e 2211/03, in data 3 giugno 2003, rispettivamente, su istanza del Comune è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, sussistendo elementi per dichiarare l’inammissibilità dell’appello, mentre l’analoga domanda cautelare della Del Bo è stata accolta. Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli devono essere riuniti, siccome proposti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. L’appello del Comune di Napoli deve essere dichiarato irricevibile per tardività del deposito, come peraltro puntualmente eccepito dalla difesa della ditta appellata. Il gravame, infatti, risulta essere stato notificato in data 3 aprile 2003 ma depositato solo in data 23 aprile 2003, oltre dunque il termine dimidiato di giorni quindici che si applica al rito processuale speciale per le materie di cui all’art. 23-bis l. 1034/71 (Cons. Stato, A.P., 31 maggio 2002, n. 5; Cons. Stato, V, 3 luglio 2003, n. 3995).

3. L’appello della società Del Bo, del tutto autonomo rispetto all’appello comunale (quindi non improcedibile alla stregua dell’esito del primo), e anche se non proposto come gravame incidentale non per questo inammissibile (ai sensi dell’art. 333 c.p.c., la parte che ha ricevuto la notificazione dell’atto di appello proposto contro una sentenza ha l’onere di impugnarla in via incidentale se voglia evitare di incorrere nella decadenza nell’ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma non è preclusa alla parte stessa la facoltà di proporre un’impugnazione autonoma: Cons. Stato, V, 3 febbraio 2000, n. 661), merita, invece, di essere accolto.

4. Giova anzitutto evidenziare che, con il ricorso introduttivo, la Parenti Impianti, la cui mancata partecipazione alla gara era derivata dalla presentazione dell’offerta mediante corriere espresso, in violazione di quanto previsto, a pena di esclusione, dal bando al punto n. 6, (obbligo di utilizzo del servizio postale nazionale esclusivamente “a mezzo raccomandata ordinaria o posta celere”), impugnava la sola aggiudicazione della gara alla controinteressata ma non il dettato stesso della lex specialis. A tale incombenza la medesima provvedeva solo in data 15 gennaio 2003, notificando motivi aggiunti, i quali costituivano il presupposto del responso di accoglimento formulato dal TAR (che non si è curato di analizzare l’eventuale tardività delle censure aggiuntive) con la sentenza in forma semplificata impugnata.

5. Orbene, aderendo il Collegio alle censure formulate in punto di fatto e di diritto dall’appellante Del Bo, aggiudicataria della gara e già controinteressata in prime cure, non può essere disconosciuta alla clausola del bando in discussione, limitativa delle forme di richiesta di partecipazione alla gara senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’Amministrazione appaltante, una portata direttamente e immediatamente lesiva degli interessi dell’odierna appellata. La menzionata prescrizione di bando, pur diretta a regolare modalità formali di partecipazione e non quindi prescrivente requisiti di partecipazione (eventualmente) non posseduti, nella sua assoluta univocità dai punti di vista del contenuto e, non da ultimo, degli esiti, ove non rispettata, non può, infatti, non assurgere al rango delle clausole immediatamente lesive da impugnarsi autonomamente e subito nei termini di legge. Non erano, in effetti, concessi margini ad opzioni interpretative né alla valutazione discrezionale nell’applicazione della comminatoria espressa della conseguenza espulsiva (rectius mancata partecipazione) da parte dell’Amministrazione. E’ dunque convincente la ricostruzione argomentativa della difesa della Del Bo, ad avviso della quale la ditta appellata, contravvenendo alla modalità di presentazione delle offerte indicata dal bando, veniva ad essere lesa nei suoi interessi nell’esatto momento in cui, pur conoscendo le modalità previste dal bando, presentava la sua offerta con una modalità diversa, in quanto la certezza dell’esclusione, non dipendendo essa da alcun esame di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione, era immediatamente ravvisabile da detta società siccome riconducibile ad una prescrizione espressa e non equivoca del bando, non suscettibile peraltro di disapplicazione da parte del seggio di gara (su quest’ultimo profilo cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2003, n. 35). Nella specificità del caso concreto va di conseguenza affermata l’assimilabilità, in definitiva, della clausola de qua alle prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato al procedimento concorsuale (cui la giurisprudenza ha fatto più volte cenno relativamente all’onere di immediata impugnazione: Cons. Stato, V, 29 gennaio 1999, n. 90). In tale ottica, i principi sopra affermati non trovano diretta smentita nell’evoluzione più recente della giurisprudenza di appello. La ben nota pronunzia dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1), infatti, nel ribadire l’indirizzo tradizionale, che normalmente esclude l’onere dell’immediata impugnazione del bando nei riguardi delle clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione, in quanto non sempre le cennate clausole appaiono, in realtà assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione sono tradizionalmente considerate immediatamente impugnabili, ha inteso nondimeno operare un distinguo, relativamente alle clausole che introducono oneri formali di partecipazione, quando queste impongano accertamenti e valutazioni dall’esito (come nel caso di specie) scontato. Del resto la stessa pronunzia dell’Adunanza Plenaria non ha escluso, in linea di principio, l’esistenza in concreto di clausole su modalità partecipative per le quali non può essere negata l’esistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perché esse sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato. Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.

6. Alla stregua, pertanto, del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello principale interposto dalla Del Bo va accolto, dovendosi dichiarare la tardità dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla ditta Parenti avverso il bando di gara e quindi l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata impugnazione dell’atto effettivamente lesivo nei termini dovuti. Sussistono i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite riferite ai due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile l’appello n. 3539/2003 ed accoglie l’appello n. 4147/2003 e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado. Spese dei due gradi di giudizio compensate tra le parti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati: Raffaele Iannotta Presidente Giuseppe Farina Consigliere Corrado Allegretta Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)