CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2319 Pres. Iannotta – Est. Farina La Vigilante s.r.l. (Avv.ti Marone e Giasi) c/ Security Service Sud s.r.l. (Avv.ti Abbamonte e Presutti) - Azienda Ospedaliera “Santobono – Pausilipon” (Avv. Soprano)

Contratti della pubblica amministrazione – gara – certificato della camera di Commercio – privo di dichiarazione antimafia – esclusione – illegittimità

Lo scopo del nulla osta antimafia contenuto nel certificato della Camera di Commercio è quello di verificare, con riguardo al caso di selezioni per la scelta del privato contraente da parte di pubbliche amministrazioni, l’inesistenza del divieto di “concludere contratti” in capo all’aggiudicatario. Ciò significa che l’anticipazione della verifica del requisito in parola, al momento dell’acquisizione delle offerte, assume una rilevanza molto limitata, e comunque non può giustificare l’esclusione dalla gara, poiché il nulla osta deve essere acquisito al momento della stipula del contratto, non costituendo, pertanto, un requisito di ammissione dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2319/04 REG.DEC. N 7440 REG.RIC. ANNO: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 7440 del 2003, proposto dalla

s.r.l. “La Vigilante” in proprio e quale mandataria-capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese con s.r.l.”La Nuova Lince”, s.p.a. “La Leonessa”, s.r.l. “L’Aquila, s.a.s. “L’Investigatore” rappresentata e difesa dagli avv.ti Gherardo Marone e Antonio Giasi ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Luigi Napolitano, in Roma, viale Angelico, n. 38,

contro

la s.r.l. Security Service Sud, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Abbamonte ed Avilio Presutti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, n. 10,

e nei confronti

dell’ Azienda Ospedaliera “Santobono – Pausilipon”, appellante incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Roma, via degli Avignonesi, n. 5,

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli, Sez. I n. 10090/2003, pubblicata il 25 luglio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avv.ti Marone, Soprano e Presutti; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso n. 7440 del 2003 è proposto dalla s.r.l.”La Vigilante”, anche quale capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita per il servizio di cui si dirà oltre. È stato notificato il 31 luglio 2003 alle parti indicate in epigrafe. È stato depositato il 6 agosto.

2. È impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, I Sezione, n. 10090 del 2003, che:

2.1. ha dichiarato inammissibile il ricorso dell’appellante per l’annullamento, “in parte qua”, del bando 25 luglio 2002, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata dei presidi ospedalieri dell’Azienda intimata;

2.2. ha accolto il ricorso della seconda classificata s.r.l. Security Service Sud ed ha annullato il verbale di approvazione della graduatoria finale della gara e l’aggiudicazione disposta in favore della appellante.

3. Sono proposte censure sia contro l’annullamento, sia contro la dichiarazione di inammissibilità. Ha prodotto memoria illustrativa il 29 gennaio 2004.

4. Si è costituita la s.r.l. Security Service Sud, con memoria del 20 agosto 2003, con la quale si confutano analiticamente i motivi dell’appello e si ripropongono le censure assorbite e la domanda di risarcimento del danno. Sono state ulteriormente illustrate le tesi per la conferma della sentenza appellata, con memoria depositata il 27 gennaio 2004.

5. L’Azienda ospedaliera ha depositato memoria di costituzione il 12 settembre 2003 e proposto appello incidentale, notificato il 15/16 settembre e depositato il 19 settembre. Ha dedotto, con ambedue gli atti, censure alla sentenza di primo grado. Ha presentato memoria illustrativa il 16 gennaio 2004.

6. All’udienza pubblica del 3 febbraio 2004, dopo la chiamata per la discussione, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Gli elementi, che qui rilevano, nella gara per la quale si controverte – licitazione privata per l’aggiudicazione del servizio annuale di vigilanza armata privata nei due ospedali napoletani dell’Azienda ospedaliera appellante incidentale – sono

1.1. la prescrizione del bando di gara, di produrre, fra le nove documentazioni richieste, il certificato di iscrizione, nel registro della camera di commercio, “nel settore di attività corrispondente a quello di gara; comprensivo dell’attivazione dell’oggetto sociale per servizi …, nonché del nulla osta antimafia”;

1.2. la clausola finale della parte precettiva del bando: “i documenti, gli atti e le modalità per la loro presentazione sono richiesti con espressa comminatoria di esclusione dalla gara, qualora anche uno solo di essi risulti mancante o carente”;

1.3. il servizio oggetto della fornitura, che è definito nell’art. 1 del capitolato speciale di appalto, come “vigilanza con personale armato”. È, poi, di seguito ivi descritto in forma analitica, come un insieme di attività da svolgere, ma che rientrano, secondo il notorio, nel servizio sopra sinteticamente indicato, e senza differenziazioni fra i due ospedali.

2. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha annullato l’aggiudicazione in favore dell’associazione temporanea di imprese appellante, in accoglimento di due censure della società appellata, collocatasi al secondo posto della graduatoria. Queste, in sintesi, le considerazioni del primo giudice:

2.1. la presentazione del certificato di iscrizione nel registro della camera di commercio, non munito del nulla osta anti mafia, imponeva l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara, non essendo possibile disattendere la regola del bando, qui riferita sub 1.2;

2.2. l’offerta dell’a.t.i., con indicazione percentuale delle quote dei servizi che sarebbero state eseguite dalle singole imprese associate, e quindi fatta come associazione di tipo orizzontale, non rispondeva all’obbligo di “specificazione delle singole imprese che le distinte prestazioni avrebbero effettuato”, obbligo che conseguiva al fatto che si trattava “di prestazioni certamente distinte da effettuarsi presso sedi a diversa ubicazione”, sicché la P.A. doveva conoscere chi eseguiva e che cosa eseguiva, come, in via indiretta, era confermato dal criterio di valutazione, che si era dato la commissione di gara e che si riferiva alla “indicazione dell’organizzazione di commessa con l’organigramma operativo, i compiti, le mansioni e le responsabilità di ogni figura addetta al servizio e alla supervisione del servizio”.

3. L’appello principale, nella parte in cui sottopone a critica le predette statuizioni del primo giudice, si mostra fondato.

4. Con il primo motivo si rileva che, secondo il d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252, artt. 3 e 6, commi 3 e 4, e l’art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575, è stabilito espressamente che se il certificato della C.C.I.A.A. è privo del “nulla osta antimafia”, si deve chiedere, da parte dell’amministrazione, la relativa comunicazione alla prefettura. E questa era stata richiesta dalla stessa impresa. La clausola del bando che ha prescritto il nulla osta va interpretata nel senso stabilito dalle norme suddette, non come se si fosse in presenza di documentazione carente. Altro è non avere acquisito la certificazione, altro è che il ritardo dell’amministrazione nel rilasciarla possa essere imputato all’impresa che ne è in attesa. Sarebbe gravemente pregiudizievole, per l’impresa, essere esclusa dalle gare, pur possedendo i requisiti, per il solo fatto di poter esibire una certificazione incompleta, di cui è ammessa la sostituzione con autocertificazione. Infine, il documento con la dicitura prescritta è necessario soltanto al momento della stipulazione del contratto. La controparte privata ribatte alle tesi su esposte, insistendo, in particolare, sulla clausola di esclusione, sulla mancanza del documento al momento dell’offerta, sulla carenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’ammissione, sulla non equipollenza fra richiesta della certificazione e possesso di essa, sul fatto che la certificazione è sopravvenuta dopo la scadenza del termine stabilito nel bando per produrre offerta e certificazioni varie, sulla considerazione che il principio della massima partecipazione alla gara va applicato quando non sia esplicitamente prevista l’esclusione per un mancato adempimento. L’Azienda ospedaliera, con l’appello incidentale, rileva, invece, a sostegno dell’appello principale, che la commissione ha ammesso l’aggiudicataria in conformità della normativa di cui al d.p.r. n. 252 del 1998.

5. La sentenza impugnata è da riformare, sul punto. Si è sopra riportata la clausola del bando, precettiva dell’adempimento che qui interessa, fra i nove ivi indicati. Ed è anche qui da rimarcare che la comminatoria di esclusione – che la difesa dell’Azienda ospedaliera, per attenuare ragionevolmente le conseguenze che una sua interpretazione letterale comporterebbe, definisce “di stile” – proprio per il suo carattere generale, e dunque privo della minima possibilità di delimitarne conseguenze non proporzionate allo scopo di scegliere il migliore contraente per l’amministrazione, non può che essere intesa in modo da evitare che irregolarità, di minore spessore o che non mettano in discussione requisiti sostanziali per essere ammessi a stipulare contratti con la P.A., possano pregiudicare una scelta che, per ogni altro aspetto, si dimostri conveniente per la stessa Amministrazione. Si può ritenere che, anche sulla scorta di tali argomentazioni, la commissione di gara abbia preso in considerazione il certificato camerale prodotto dall’impresa appellante, unito all’attestazione della presentazione della richiesta di apposizione della “dicitura”, nei suoi confronti, riguardante il “nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”, vale a dire l’inesistenza di una delle cause di decadenza, di divieto o di sospensione dei provvedimenti ampliativi o dei contratti in corso con pubbliche amministrazioni. Ed infatti la commissione ha ammesso inizialmente con riserva l’a.t.i. interessata (verbali del 9 dicembre 2002 e 20 gennaio 2003, richiamati nel provvedimento di aggiudicazione del 1° aprile 2003); ha chiesto alla prefettura chiarimenti; ha, infine, ammesso definitivamente le imprese associate – alla risposta della prefettura del 22 gennaio 2003, attestante che la pratica era “in trattazione” – ed osservato che “l’informazione antimafia deve essere acquisita esclusivamente per stipulare, approvare o autorizzare i contratti” (come già aveva rilevato la stessa prefettura nella esibita precedente lettera del 22 dicembre 2002).

6. Ora, l’operato della commissione si rivela conforme al sistema introdotto dal d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252, regolamento (di delegificazione) recante norme “per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”. Le disposizioni in questione, al fine indicato, in primo luogo fanno largo ricorso alla soluzione dell’acquisizione d’ufficio, da parte della Pubblica Amministrazione, delle società controllate dallo Stato o da altro ente pubblico o dei concessionari di opere pubbliche, della documentazione circa la sussistenza delle cause di decadenza, divieto, sospensione di cui s’è detto sopra. Tanto chiarisce l’art. 1, comma 1, e poi dispongono l’art. 3, comma 1, e l’art. 6, comma 4. In questo, in particolare, è stabilito che le certificazioni camerali, prive della dicitura in parola, “non implicano, di per sé, la sussistenza di una delle cause di decadenza …ma in tal caso deve essere richiesta la comunicazione di cui all’art. 3”.

7. È arduo, dunque, affermare che il bando abbia inteso, in violazione della vigente disciplina acceleratoria in favore delle imprese e che onera le amministrazioni di acquisizioni d’ufficio, imporre ai concorrenti alla gara in questione un obbligo a pena di esclusione. La formula “punitiva” di inadempienze al bando non può ragionevolmente essere interpretata, in assenza di una esplicita specificazione, come riferentesi ad una documentazione che, ove manchi, pone invece la amministrazione in dovere di acquisirla. La società appellante si è avvalsa della facoltà, datale dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 252 citato, di richiedere direttamente l’attestato in questione ed ha, con la documentazione presentata per partecipare alla gara, ottemperato anche all’onere di darne informazione all’amministrazione “procedente”, vale a dire all’Azienda ospedaliera, come prescrive la stessa norma. Ha, inoltre, fatto presumibile affidamento, sul disposto del successivo comma 3, nel quale si stabilisce che la comunicazione della prefettura è rilasciata entro quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Ulteriore affidamento è dato alle imprese dall’art. 11, comma 2, ove si dà, alla scadenza di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, o anche subito, nei casi d’urgenza, la possibilità alle amministrazioni di prescindere dalle informazioni del prefetto.

8. Va, infine, posto in rilievo che, come esattamente sia la prefettura, sia la commissione di gara avevano osservato, lo scopo dell’acquisizione della comunicazione, che ora può essere data attraverso il certificato camerale, è quello di verificare, con riguardo al caso di specie, ossia di selezioni per la scelta del privato contraente da parte di pubbliche amministrazioni, l’inesistenza del divieto di “concludere contratti” in capo all’aggiudicatario. Ciò significa che l’anticipazione della verifica del requisito in parola, al momento dell’acquisizione delle offerte, assume una rilevanza molto limitata. Il bando in esame e la clausola, di cui si è detto, vanno di conseguenza, interpretati, in conformità della disciplina di “semplificazione” e dei fatti riferiti, nel senso che la genericità della comminatoria non è applicabile all’assenza del nulla osta nel certificato di iscrizione nel registro camerale, preteso per partecipare alla gara. Ne deriva che legittimamente la commissione ha ammesso al procedimento l’a.t.i. appellante.

9. Con il secondo motivo viene criticata la statuizione riferita al n. 2.2 e si afferma che ben poteva farsi, in relazione al servizio da prestare, una dichiarazione di sua ripartizione, fra le imprese associate, esclusivamente di tipo percentuale. Anche questa tesi va condivisa. Secondo l’art. 11, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che dispone espressamente sul tema, l’offerta “deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese”, nei casi, come quello in esame, di imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. La formula può riferirsi sia a servizi complessi, che possono perciò essere scissi in senso qualitativo, sia a servizi connotati da una certa semplicità o elementarità, nei quali è intuitivamente ammissibile una mera suddivisione di tipo quantitativo fra le imprese associate. La ripartizione percentuale indicata dall’a.t.i. aggiudicataria è indicativa della considerazione, da parte delle società concorrenti, del servizio di vigilanza come avente caratteristiche non scorporabili in particolari sottoinsiemi di attività, e quindi come espressiva della costituzione di un’associazione di “tipo orizzontale”, nella quale, come, invece, può darsi in altri settori, non vi sono distribuzioni di compiti o di prestazioni differenziate, se non quantitativamente. Se, ancora, può essere esatta la tesi del primo giudice e del ricorrente in prime cure, secondo la quale nella vigilanza armata possono darsi prestazioni diverse e con modalità eterogenee, ciò non significa che le imprese temporaneamente raggruppate siano tenute a ripartirsi “qualitativamente” le operazioni che fanno parte del servizio. Ben possono anche, poiché devono essere utilizzati strumenti di vigilanza comuni ed essere impiegate persone con identiche qualità professionali, assumere l’appalto del servizio per quote o frazioni o quantità di esso. È da considerare, perciò, conforme a legge la dichiarazione resa circa le quote percentuali del servizio che ciascuna impresa assumeva a suo carico (in senso conforme, per un’ipotesi di servizi di pulizia: V Sez. 12 giugno 2002, n. 3273).

10. La riforma, per le ragioni esposte, della sentenza impugnata, conseguente all’infondatezza dei due motivi proposti dalla società appellata, comporta la necessità dell’esame del motivo assorbito dal T.A.R. riproposto in questo grado. Con tale censura era stata lamentata l’illegittimità della valutazione del progetto tecnico dell’a.t.i. controinteressata. In particolare, è stato segnalato che, con riguardo alla capacità organizzativa e produttiva, relativa alla completa gestione del servizio, il progetto/offerta dell’aggiudicataria ha ottenuto punti 12,35 contro i punti 9,57 della ricorrente. E ciò senza giustificazione, perché il progetto meglio valutato “era meramente conforme alle prescrizioni del capitolato speciale d’appalto, prevedendo null’altro che le prestazioni previste in capitolato” ed inoltre perché il progetto stesso “era del tutto simile a quello presentato dalla ricorrente”. È stato, ancora, posto in rilievo che, per le “migliorie al servizio ed introduzione di nuove tecnologie”, la parte vittoriosa aveva conseguito punti 18,04 contro i 13,58 della ricorrente, nonostante che “le due offerte tecniche prevedessero l’utilizzazione delle medesime tecnologie di controllo”. Le due indicazioni di diversità di valutazione esprimerebbero la presenza di vizi logici. La censura è inammissibile per genericità, che sconfina su valutazioni tecnico – discrezionali precluse nel giudizio sulla legittimità dell’azione amministrativa. L’offerta “progetto sicurezza” è stata acquisita agli atti del giudizio di primo grado (allegato 6 alla memoria del 25 aprile 2003). Nel progetto si precisa, in una prima relazione, ogni elemento della futura attività di vigilanza: dal possesso della certificazione di qualità ISO 9001 e 9002, alle varie qualifiche professionali del personale, alla organizzazione aziendale (amministrativa, centrali operative, servizi ispettivi, entità degli organici, degli automezzi, frequenze radio). Le proposte migliorative sono riportate in una relazione ulteriore e lo schema di collocazione delle attrezzature e dei servizi di vigilanza collaterali in altro documento ancora. Non occorre proseguire in queste rilevazioni: esse sono sufficienti per concludere che le affermazioni contenute nella censura in esame sono prive della sia pur minima specificazione circa l’identità fra i due progetti. Ne segue che nessun vizio logico è dimostrato e che la censura stessa si atteggia come mera posizione di un giudizio che mira a sovrapporsi a quello dell’Amministrazione. Da qui la sua inammissibilità.

11. L’infondatezza dei motivi esaminati comporta l’insussistenza di fondamento della domanda di risarcimento dei danni, riproposta in questo grado.

12 Conclusivamente, con assorbimento degli altri motivi dedotti dalle due parti appellanti, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.

13. Vi sono ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2004, con l'intervento dei Signori: Raffaele Iannotta Presidente Giuseppe Farina rel. est. Consigliere Corrado Allegretta Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)