CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2320 Pres. Frascione – Est. Lamberti Cecchini Alfredo s.r.l. (Avv. Lattanzi) c/ Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria U.S.L. n. 2 (Avv. Calzoni) – C.A.M. Calor Artigiana Missino s.n.c. di Calzini D. (n.c.)

Contratti della pubblica amministrazione – bando di gara – requisiti – qualificazione – mancato possesso da parte dell’impresa – impugnazione del bando – unitamente all’atto di esclusione dalla gara – inammissibilità del ricorso

Quando l'interesse a censurare le regole della gara è direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l'impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza attendere che la gara si concluda in senso sfavorevole all'impresa che delle suddette prescrizioni contesti la legittimità. Nell'ambito di tale indirizzo si collocano, senza dubbio, le clausole del bando che prescrivono i requisiti di partecipazione alle gare, per cui, ove dette clausole impediscano la partecipazione alla gara fissando particolari requisiti dei concorrenti, esse devono essere immediatamente impugnate, perché la loro asserita lesività non si manifesta per la prima volta con l'aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l'amministrazione procedente.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2320/04 REG.DEC. N. 7446 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7446/2003, proposto dalla

Cecchini Alfredo s.r.l. in proprio ed in qualità di mandataria dell'A.T.I. costituita tra la Cecchini Alfredo S.r.l. e la DE.CO. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Paolo Borioni in Roma, viale Bruno Buozzi n. 53 per mandato in margine all’appello.

CONTRO

Azienda Sanitaria Regionale dell'Umbria U.S.L. N. 2 con sede in Perugia - via Guerra n. 21, in persona del Direttore Generale legale rappresentante, rappresentato e difeso, per procura speciale a margine della memoria di costituzione dall'Avv. Lietta Calzoni, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. Luigi Medugno, in Roma, via Panama n. 12;

E NEI CONFRONTI

dell' impresa C.A.M. Calor Artigiana Missiano s.n.c. di Calzini D., non costituitasi nel grado di giudizio

per l'annullamento della sentenza 31 marzo 2003, n. 222 del Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria nella parte in cui ha rigettato il ricorso n. 121/2003 con il quale l'odierna appellante aveva impugnato: -il bando di gara relativo al lotto n. 4 per l'appalto dei lavori di manutenzione presso gli immobili U.S.L. n. 2 di Perugia, pubblicato sulla G.U.R.I. parte II, n. 167 del 18 luglio 2002; il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara assunto in data 4 settembre 2002 e comunicato con nota prot. n. 666/ AS del 19 settembre 2002 pervenuta il 30 settembre 2002; -la comunicazione del Presidente della Commissione di gara di esclusione della ricorrente prot. n. 666/ f\S del 19 settembre 2002 pervenuta il 30 settembre 2002; -il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo al lotto n. 4 assunto con decisone amministrativa della USL n. 2 di Perugia n. 1717 del 12 dicembre 2002 e la nota di accompagnamento dello stesso del 18 dicembre 2002 prot. 944/f\S; -ogni altro provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso. Nonché per il risarcimento danno ai sensi della Legge n. 205/00.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Regionale dell'Umbria U.S.L. N. 2; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004 , relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Lattanzi per Cecchini e Calzoni per l’Azienda Sanitaria regionale dell’Umbria

FATTO

L’impresa ricorrente Cecchini Alfredo s.r.l. ha partecipato unitamente all’A.T.I. di cui è capogruppo, alla gara suddivisa in quattro lotti di cui al bando pubblicato sulla G.U. R.I. del 18 luglio 2002, n. 167 indetta dall’Azienda sanitaria regionale dell’Umbria U.S.L. n. 2 per la manutenzione degli immobili. L’ATI Cecchini ha presentato offerta per il lotto n. 4 relativo alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrici, igienico –sanitari, idrici, antincendio e termici, climatizzazione condizionamento e refrigerazione, ventilazione impianti cucine impianti trattamento acque estintori, impianti stoccaggio trasporto e utilizzazione combustibili gassosi e liquidi. Come categoria prevalente, il bando indicava la OS 28 classifica III e come categoria diversa dalla prevalente la OS 3 Classifica III. Con il provvedimento in epigrafe l’ATI Cecchini è stata esclusa dalla gara in quanto: a) non possiede, nel loro insieme, le qualificazioni richieste dal bando, e precisamente la OS3 e la OS 28, III classifica (D.P.R 25 gennaio 2000 n. 34, allegato A); b) il certificato del casellario giudiziario, prodotto a nome del legale rappresentante dell’impresa associata e mandante De. Co. reca una data di nascita diversa da quella reale della persona interessata. Altro motivo di esclusione è stato quello di avere dichiarato di associarsi in maniera orizzontale anziché verticale. Nel ricorso di primo grado n. 121/2003, l’ATI Cecchini ha contestato i motivi di esclusione in particolare quelli sub a) e b) deducendo: quanto al primo, che l’ATI è in possesso –per quanto concerne le imprese associate- di qualificazione OG 11 (con una classifica molto elevata). Tale qualificazione deve considerarsi comprensiva e assorbente rispetto alle categorie OS3 e OS28; quanto al secondo, che l'erroneità della data di nascita sul certificato penale ha carattere di irregolarità emendabile e non è causa d'esclusione. Nel giudizio di primo grado si costituivano l’Azienda sanitaria regionale dell'Umbria U.S.L. N. 2 e la controinteressata aggiudicataria, impresa C.A.M. Calor, che hanno eccepito in via pregiudiziale l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione della clausola del bando di gara relativo alle condizioni di partecipazione e, nel merito, l’infondatezza di motivi. Con l’impugnata decisone del TAR Umbria il ricorso è stato respinto: secondo i primi giudici appariva fondata la prospettazione della ricorrente circa la continenza della qualificazione OG 11 delle altre qualificazioni OS3 ed OS28, in conformità alle relative declaratorie dell’allegato A al DPR. n. 34/2000. Era tuttavia infondata la censura di adeguatezza del certificato penale, nonostante le generalità del legale rappresentante di una delle imprese riunite in ATI fossero riportate in modo errato: non si trattava di un mero errore materiale, riconoscibile ed emendabile, ma dell’ipotesi che fosse stato presentato (sia pure per errore incolpevole) un certificato penale riguardante una persona diversa da quella alla quale si deve riferire la certificazione. La sentenza è stata impugnata dall’ATI Cecchini, che ne chiede la riforma nella parte in cui esclude la possibilità di emendare l’errore sul certificato penale tramite lo strumento della richiesta di chiarimenti alla partecipante alla gara. Nel giudizio si è costituta l’Azienda sanitaria regionale dell'Umbria U.S.L. N. 2 che, in memoria ha contestato l’appello principale e con appello incidentale notificato il 7 ottobre 2003 censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha disatteso le eccezioni d’irricevibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando di gara ed ha omesso di considerare che fra le cause di esclusione dell’ATI Cecchini c’era anche quella di avere dichiarato di volersi costituire in associazione orizzontale antiche verticale, pur non possedendo la relativa qualificazione. Con ulteriore memoria l’ATI Cecchini ha contestato la tempestività e la fondatezza dell'appello incidentale ed ha insistito per l’accoglimento del gravame.

DIRITTO

Oggetto del presente appello è la sentenza del TAR dell’Umbria che ha respinto il ricorso proposto dall’Ati Cecchini avverso l’esclusione dall'appalto dei lavori di manutenzione presso gli immobili dell’Azienda Sanitaria Regionale dell'Umbria U.S.L. N. 2 di Perugia, relativamente al lotto n. 4. Delle eccezioni proposte nell’appello principale dell’Ati Cecchini e in quello incidentale dell’Azienda sanitaria locale dell’Umbria nei confronti della sentenza, precede l’esame dell’eccezione pregiudiziale d’irricevibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnativa del bando di gara, introdotta nell’atto di costituzione in giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale. L’eccezione ribadita nell’appello incidentale dell’Azienda sanitaria locale dell’Umbria (appello peraltro tempestivo, diversamente da quanto sostiene l’Ati Cecchini nella memoria di replica) è comunque suscettibile di essere esaminata d’ufficio perché inerente alla regolare costituzione del rapporto processuale davanti al giudice di primo grado. L’eccezione è fondata e va accolta per le ragioni che si dirà. Dopo avere respinto le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità del ricorso per omcssa tempestiva impugnazione del bando di gara, il Tar dell’Umbria ha affermato che i requsiti di qualificazione relativi alle lavorazioni di cui alle categorie OS3 c OS28 del DPR n. 34/2000 richiesti dal bando di gara si prestano ad essere ricompresi nella categoria OG 11 di cui l’Ati ricorrente era in possesso. A prescindere dalla fondatezza di tale assunto, la Sezione rileva che per il lotto n. 4 [manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrici, igienico–sanitari, idrici antincendio e termici (compresi i sistemi di evacuazione dei gas combusti) climatizzazione, condizionamento e refrigerazione ventilazione, impianti cucine, impianti trattamento acque, estintori, impianti stoccaggio, trasporto e utilizzazione combustibili gassosi e liquidi], il bando prescriveva il possesso della categoria OS 28 classifica III come categoria prevalente il possesso della categoria OS 3 classifica III come categoria diversa dalla prevalente. In sostanza il bando non prevedeva neppure che fra i requsiti di partecipazione alla gara fosse previsto il possesso della categoria OG 11, vantato dall’Ati ricorrente e ritenuto determinante dalla decisione impugnata per decretare sotto questo aspetto l’illegittimità dell’esclusione per continenze del primo rispetto agli altri de (0S3 c OS28). La certificazione S.O.A. in data 27.11.2001 indica che la mandataria capogruppo impresa Cecchini era in possesso di qualificazione nella categoria prevalente OS 28 per la classifica III e nella categoria non prevalente OS 3 della classifica I. Per l’impresa DE.CO. partecipante all’ATI in qualità di mandante, la certificazione SOA 15.1.2002 attesta che cha stessa, per la classifica III era in possesso della sola categoria OG 11 e non della altre (OS 28 e OS 3), possedute invece per la categoria II. Avendo il bando circoscritto la partecipazione alle sole imprese in possesso della qualificazione richiesta e determinato l’impossibilità per quelle che ne fossero sprovviste di prendere parte alla gara e di conseguirne l’aggiudicazione, era necessario che le relative clausole fossero impugnate tempestivamente e non al momento in cui il raggruppamento ricorrente è stato escluso. L’interesse dell’ATI Cecchini a partecipare alla gara era infatti di per sé leso dall’esistenza stessa delle clausole che restringevano la qualificazione alle ditte in possesso delle sole categorie OS 28 e OS 3 classifica III, così identificando i soggetti che sarebbero stati inesorabilmente esclusi dalla procedura perché privi dei requisiti richiesti. Ne derivava l’onere per l’ATI Cecchini di impugnare autonomamente e tempestivamente le disposizioni del bando impeditive della sua ammissione alla gara, senza attendere il provvedimento di esclusione, meramente consequenziale ed applicativo del disciplina del bando. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, quando l'interesse a censurare le regole della gara è direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l'impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza attendere che la gara si concluda in senso sfavorevole all'impresa che delle suddette prescrizioni contesti la legittimità. Nell'ambito di tale indirizzo si collocano, senza dubbio, le clausole del bando che prescrivono i requisiti di partecipazione alle gare, per cui, ove dette clausole impediscano la partecipazione alla gara fissando particolari requisiti dei concorrenti, esse devono essere immediatamente impugnate, perché la loro asserita lesività non si manifesta per la prima volta con l'aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l'amministrazione procedente (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2001, n. 5356). Non avendo l’Ati ricorrente e odierna appellante impugnato il bando di gara né immediatamente e in via autonoma, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese del grado

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile il ricorso originario e compensa fra le parti le spese del presente grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Emidio Frascione Presidente Raffaele Carboni Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Cesare Lamberti Consigliere, est. Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)