CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2321 Pres. Elefante – Est. Carlotti Comune di Este (Avv.ti Domenichelli e Manzi) c/ Arecon (Avv.ti Di Mattia e Sacchetto) e Sacaim (Avv. Biagini)

Contratti della pubblica amministrazione – gara – criterio di aggiudicazione – prezzo più basso – offerte di prezzi unitari – compilazione di tutte le colonne del modulo di offerta prezzi – necessità – ratio

L’art. 90, comma 2° del D.P.R. n. 554/1999 stabilisce che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta, e ciò in vista della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori. Legittimamente, pertanto, viene esclusa dalla gara l’impresa che non abbia compilato, per alcune voci di prezzo, le predette colonne quinta e sesta

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2321/04 REG.DEC. N. 7922 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7922 del 2003 proposto da

COMUNE DI ESTE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del secondo;

contro

ARECON S.R.L., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Mattia e Stefano Sacchetto, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del primo;

e nei confronti di

- S.A.C.A.I.M. S.P.A., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Biagini, con domicilio eletto in Roma alla via di Porta Castello n. 33,

- MARK COLOR S.P.A., non costituita,

per la riforma previa sospensione della sentenza n. 3926 in data 23 luglio 2003 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Saicam e della Arencon; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il cons. Gabriele Carlotti; Uditi alla pubblica udienza del 27 febbraio 2004 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. L. Manzi, per l’Amministrazione civica appellante, l’avv. Di Mattia per la Arencon e l’avv. A. Clarizia, su delega dell’avv. Biagini, per la Sacaim; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe, il T.a.r. Veneto accoglieva il ricorso proposto dalla Arencon avverso i provvedimenti del Comune di Este di aggiudicazione, provvisoria e definitiva, alla società Sacaim dei lavori di restauro della “Villa Dolfin Boldù”, finalizzati al recupero funzionale dell’immobile da destinarsi a biblioteca comunale. Avverso la sentenza interponeva appello l’amministrazione civica di Este. Resisteva la Arencon; si costituiva la Saicam. Accolta l’istanza di sospensione con l’ordinanza n. 4245 del 7 ottobre 2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza del 27 febbraio 2004.

2. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte allo scrutinio della Sezione giova premettere alla successiva esposizione alcuni cenni in ordine alla vicenda procedimentale dedotta in contenzioso. Nel bando della gara indetta dal Comune di Este si precisava che l’aggiudicazione del contratto, trattandosi di appalto da stipulare in parte a corpo ed in parte a misura, sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. c), della legge n. 109/1994. Nel relativo disciplinare, nel punto relativo alle «Modalità di presentazione dell’offerta» economica – plico n° 2 – sub A), si stabiliva inoltre che la compilazione della lista delle lavorazioni e delle forniture dovesse effettuarsi «in conformità alle previsioni dell’art. 90, commi 2, 3 e 5, del D.P.R. n. 554/99». Prima dell’aperture delle buste, essendo emersi dubbi circa le modalità di predisposizione delle voci della lista delle lavorazioni nn. 13, 14 e 15 (relative alle assistenze murarie per gli impianti idrosanitari, per quelli di riscaldamento-climatizzazione e per quelli elettrici), l’amministrazione appaltante si premurava di inviare a tutte le imprese partecipanti una nota di chiarimenti, nella quale si specificava che le percentuali indicate nel modulo di offerta prezzi per le ridette assistenze, rispettivamente pari al 19%, al 9% ed al 24%, dovessero intendersi suscettibili di diversa valutazione da parte dei concorrenti; sulla base di quanto comunicato con la nota in parola, per consentire ai partecipanti eventualmente interessati alla modifica di mutare le offerte precedentemente formulate, il Comune di Este differiva di alcuni giorni il termine finale in origine stabilito per la presentazione dei plichi. L’appalto era aggiudicato alla Saicam, ma la Arencon, dopo aver contestato l’aggiudicazione in via amministrativa, adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, lamentando la mancata esclusione di una delle imprese partecipanti, certa Mark Color, per non aver la concorrente compilato la colonna 5 del modulo offerta prezzi, nella parte relativa alle predette tre assistenze murarie; osservava inoltre la Arencon come la ridetta Mark Color si fosse limitata a riportare il solo prezzo complessivo offerto, in lettere (nella colonna 6) ed in cifre (nella colonna 7), in luogo dei prezzi unitari (in cifre nella colonna 5 ed in lettere nella colonna 6), siccome previsto dallo stesso modulo e dall’art. 90, comma 2, D.P.R. n. 554/1999. La Arencon chiedeva, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999, posto che dall’ipotetica esclusione della Mark Color sarebbe derivato un diverso calcolo delle medie e, quale ulteriore conseguenza, l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore. Il Tribunale riteneva fondato il gravame della Arencon con riferimento alla principale censura di violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999 e, per l’effetto, lo accoglieva rilevando come l’offerta della Mark Color, relativamente alle voci attinenti all’assistenza muraria, risultasse in contrasto con il bando di gara e con la successiva nota di chiarimenti non avendo distinto l’impresa l’importo totale (sul quale calcolare l’assistenza muraria), le relative percentuali ed il conseguente importo offerto (ottenuto dalla moltiplicazione dei primi due fattori). Aggiungeva il T.a.r. che il Comune d’Este avrebbe dovuto escludere l’offerta della suddetta società giacché l’unico importo indicato non era interpretabile in modo univoco, potendo esso alternativamente riferirsi a quello totale posto a base di calcolo del prezzo finale offerto o direttamente a quest’ultimo prezzo. Avverso la decisione di primo grado l’Amministrazione appellante deduceva: - violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c.; ultrapetizione; - illogicità della motivazione per erroneità dei presupposti; - erroneità ed illogicità per difetto di motivazione; mancata considerazione degli argomenti difensivi del Comune in relazione all’art. 90 del regolamento n. 554/1999.

3. Così brevemente sintetizzati i fatti del giudizio di primo grado, va esaminato il primo articolato mezzo di gravame.

3.1. Innanzitutto l’amministrazione appellante censura la sentenza impugnata di ultrapetizione per aver travisato l’oggetto delle doglianze dedotte dalla Arencon: l’impresa appellata non avrebbe affatto lamentato l’”ambiguità” dell’offerta della Mark Color, siccome ritenuto dal primo giudice, piuttosto ne avrebbe denunciato l’incompletezza a cagione dell’omessa indicazione del prezzo unitario prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione.

3.2. Con lo stesso motivo si deduce altresì il travisamento nel quale sarebbe incorso il Tribunale attesa la mancata corrispondenza tra le indicazioni degli importi costitutivi dell’offerta individuati in sentenza e quelle risultanti dagli atti di gara.

3.3. In ultimo si afferma che il T.a.r., in coerenza con le riferite statuizioni sulle modalità di compilazione del modulo offerta prezzi, non avrebbe potuto limitarsi ad imporre l’esclusione della sola Mark Color, ma avrebbe dovuto dare indirizzi conformativi nel senso della rinnovazione dell’intera gara, posto che anche le offerte presentate da altre imprese risultavano difformi dallo schema suggerito dal giudicante.

3.4. Il motivo è infondato.

3.5. Il Tribunale veneto non è andato ultra petita. La decisione di accoglimento del ricorso di primo grado scaturisce chiaramente (si veda la pag. 3 della motivazione) dal giudizio di ravvisata fondatezza della principale censura di violazione dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1990. A prescindere infatti dall’imprecisione lessicale consistita nel richiamare l’”importo totale” in luogo del “prezzo unitario”, appare non revocabile in dubbio che il primo giudice intendesse far puntuale riferimento a tale voce: a siffatta conclusione si perviene valorizzando della motivazione della sentenza sia il preciso richiamo al “modulo offerta prezzi” sia il chiarimento, racchiuso tra le parentesi tonde («su cui calcolare l’assistenza muraria»), circa il significato da attribuire all’espressione “importo totale”, non a caso utilizzata negli esatti termini nella comunicazione 12.3.2003 del Comune di Este in relazione al “prezzo base”.

3.6. Il Tribunale veneziano non ha esorbitato dai limiti della cognizione devolutagli nemmeno sotto il secondo dei profili denunciati dall’appellante. Una volta puntualizzato che il motivo accolto nella sentenza appellata corrispondeva a quello dedotto col ricorso proposto dalla Arencon, non integra alcun vizio di ultrapetizione la circostanza che il giudicante abbia motivato la decisione con argomentazioni coerenti con un iter logico diverso da quello prospettato dalla parte; in particolare il riferimento contenuto in motivazione alla ritenuta ambiguità dell’offerta della Mark Color – lungi dal consistere in un indebito travalicamento dei confini del thema decidendum dedotto in contenzioso – si atteggia a mero sviluppo argomentativo del principale giudizio di accoglimento e come tale esso non è estraneo all’oggetto della controversia, correttamente individuato.

3.7. Appare infine manifestamente in contrasto con il principio della domanda, che informa di sé anche il giudizio amministrativo, la deduzione del Comune di Este circa le conseguenze di natura conformativa che il T.a.r. avrebbe dovuto trarre dall’accoglimento del ricorso. L’Amministrazione civica appellante omette invero di considerare che l’interesse della Arencon, esattamente corrispondente alla teleologia dei mezzi di gravame rassegnati nel ricorso di primo grado avverso l’atto impugnato (il provvedimento di aggiudicazione), era specificamente diretto, sia pure in vista del conseguimento di ulteriori e consequenziali finalità, ad ottenere l’esclusione della Mark Color (tanto si desume chiaramente dall’intero ricorso di primo grado ed, in particolare, da quanto considerato a pag. 6), mentre non puntava affatto all’obiettivo della ripetizione dell’intera gara; tanto premesso, balza all’evidenza che, qualora il Tribunale veneto avesse accolto il ricorso disponendo l’annullamento dell’intera procedura, veramente avrebbe oltrepassato i termini del proprio ambito decisorio segnati dalle convergenti indicazioni rivenienti dai motivi dedotti contro l’unico atto impugnato gravato. Diversamente opinando il Tribunale veneto avrebbe indebitamente esteso la portata cassatoria della pronuncia giurisdizionale ad atti rimasti del tutto estranei all’area di incidenza del vizio denunciato.

4. Con il secondo motivo di appello l’Amministrazione comunale di Este stigmatizza un’altra pretesa illogicità della sentenza impugnata. Nega il Comune appellante che l’offerta della Mark Color fosse suscettibile di differenti interpretazioni; contesta altresì che essa potesse ingenerare i pericoli di confusione prospettati dal T.a.r., dal momento che il modulo predisposto dall’impresa recava soltanto l’indicazione del prezzo complessivo offerto per le tre voci in questione. A dire della ricorrente la facoltà di omettere ogni riferimento ai prezzi unitari (nelle colonne 5 e 6) discendeva dalla riconosciuta possibilità di modulare, diversamente da come prestampate sul modulo di offerta, le tre percentuali stabilite per i singoli tipi di assistenza muraria. Del resto - aggiunge l’appellante - la precisazione dell’importo dei lavori posti a base del calcolo del prezzo forfetario offerto costituiva l’oggetto di una mera facoltà, ammessa dal Comune in sede di chiarimenti (resi con nota del 12.3.2003) ed, in ogni caso, ai valori non specificati dalla Mark Color poteva risalirsi partendo dai termini noti (percentuali ed importo offerto) mediante una semplice operazione aritmetica. 5. Con il terzo motivo il Comune di Este censura la decisione del T.a.r. di carente motivazione, non avendo il primo giudice preso in alcuna considerazione il contenuto delle difese svolte dall’Amministrazione. Segnatamente il Tribunale, conformemente a quanto dedotto dall’appellante in primo grado, avrebbe dovuto fare applicazione nella fattispecie del principio di tassatività della cause di esclusione, secondo cui le irregolarità formali addebitabili ad un concorrente ne determinano l’estromissione dalla gara soltanto se tale conseguenza sia espressamente sancita dal bando o comunque si tratti di violazioni afferenti a precetti essenziali o lesive della par condicio dei partecipanti.

5.1. Nelle difese di primo grado – rileva l’Amministrazione - si era anche osservato come, per i fini dell’aggiudicazione della gara, dovesse accordarsi rilievo esclusivo, secondo quanto stabilito dall’art. 90, 7° co., D.P.R. n. 554/1999, all’indicazione della percentuale di ribasso in calce all’offerta, rimanendo a carico dell’offerente il rischio degli eventuali errori di calcolo nella compilazione della lista dei prezzi unitari.

5.2. Infine il Comune d’Este si duole della mancata valorizzazione del pur invocato principio di conservazione delle offerte, ispirato al noto favor partecipationis.

6. Le argomentazioni spiegate nelle due lagnanze testé riferite sono univocamente orientate nel senso dell’affermazione della non essenzialità ai fini della validità dell’offerta della Mark Color dell’omessa indicazione dei prezzi unitari; ne è consentito, pertanto, uno scrutinio congiunto. Il risultato della complessiva dequotazione della portata precettiva della lex specialis alla quale mirano le difese del Comune di Este non merita tutela giurisdizionale e le relative argomentazioni, sostanzialmente risolventisi in una vera e propria interpretatio abrogans del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1999, devono essere analiticamente confutate.

6.1. Occorre muovere da un dato di fatto incontestabile: checché ne pensi il Comune di Este, il comma succitato precisa con dovizia analitica quale debba essere il contenuto della lista delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione delle opere; la disposizione stabilisce, in dettaglio, che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta.

6.2. Una seconda circostanza, assolutamente inconfutabile, è che l’Amministrazione civica di Este non intese discostarsi, con specifico riguardo alle assistenze murarie, da quanto stabilito nella norma appena richiamata: si è già detto che il disciplinare di gara rinviava esplicitamente all’art. 90, commi 2, 3 e 5, del regolamento sui lavori pubblici, senza distinguere tra voce e voce; non è ammissibile quindi il disconoscimento postumo di un preciso autovincolo assunto dall’Amministrazione in sede procedimentale.

6.3. È vero poi che la stazione appaltante avesse consentito ai ricorrenti di rimodulare, se del caso, le percentuali offerte in sede di prima offerta, nondimeno non emerge dal tenore della relativa comunicazione che l’effetto di siffatta modifica fosse quello di autorizzare le imprese concorrenti ad omettere del tutto, in occasione dell’eventuale seconda offerta, l’indicazione dei prezzi unitari. Anzi, un emblematico indizio del contrario si ricava proprio dalla lettura della prefata comunicazione laddove si continuano a menzionare (terz’ultimo paragrafo) gli “importi” delle tre voci e il modulo offerta prezzi «già presentato»; ancor più pertinenti sono le altre istruzioni dichiaratamente destinate ad uniformare i criteri di valutazione per la formazione del “prezzo base”. In conclusione, dall’accordata facoltà di riformulare le offerte in relazione alla consentita variazione delle percentuali prestampate sul modulo predisposto dal Comune di Este non poteva trarsi, alla stregua di un’esegesi obiettiva, la conclusione che l’amministrazione avesse così inteso modificare il contenuto dei precisi oneri informativi gravanti sulle partecipanti in relazione a tutte le voci della lista delle lavorazioni, cancellando soltanto per le suddette assistenze murarie la prescrizione dell’obbligatoria indicazione dei prezzi unitari.

6.4. L’allegazione dell’impossibilità di specificare, per le suddette assistenze, gli importi dei rispettivi prezzi unitari è poi argomentazione smentita dalla stessa appellante che, a pag. 10 del ricorso in epigrafe, osserva come all’esatta determinazione degli stessi potesse pervenirsi sulla base di un semplice calcolo aritmetico: non si vede pertanto in cosa consistesse la pretesa impossibilità di allegare i medesimi importi ex ante, al momento cioè della compilazione del modulo (incidentalmente si osserva che il prospetto della Mark Color contiene dati analitici per tutte le altre voci).

6.5. Dalla considerazione appena svolta non è tuttavia consentito inferire le conclusioni spiegate dal Comune in ordine alla pretesa inutilità dell’esatta determinazione dei prezzi unitari. È questo infatti il risvolto abrogante dell’esegesi propugnata dall’appellante. Il Comune di Este sembra obliterare che la ratio del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. cit. non risiede soltanto nell’esigenza di tutelare la par condicio tra i partecipanti; ben maggiore è piuttosto la rilevanza della previsione nella prospettiva della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori.

6.6. L’irrilevanza dei prezzi unitari nemmeno è sostenibile sulla base delle altre previsioni dell’art. 90. La circostanza che, ai fini dell’aggiudicazione, il comma 6 richieda unicamente la lettura del prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente nonché del correlativo ribasso percentuale in lettere non contraddice quanto prescritto dallo stesso articolo nei commi precedenti circa le modalità di formulazione delle offerte, né è consentito opinare altrimenti sulla scorta del successivo comma 7. 6.6.1. È bene muovere proprio da quest’ultima norma. Il comma 7 conferma infatti, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta apparendo diversamente preclusa, nell’ipotesi di un’eventuale omessa comunicazione di detti importi, la stessa possibilità di provvedere alla verifica ed alle operazioni di ricalcolo ivi contemplate.

6.6.2. È evidente poi che l’art. 90, comma 7, pur avendo riguardo ad una fase procedimentale successiva all’aggiudicazione definitiva, valga a scrutinare la validità di tutte le offerte presentate, posto che ogni concorrente è, prima della conclusione della gara, un potenziale aggiudicatario; assurdi per la manifesta contrarietà al buon andamento risulterebbero, del resto, gli approdi pratici dell’interpretazione patrocinata nell’appello: essa difatti, qualora condivisa, condurrebbe all’illogica conclusione di consentire un’indiscriminata formulazione di qualunque offerta, quantunque gravemente difforme dal modello descritto nella lex specialis, salvo poi a dichiararne l’inammissibilità a seguito delle verifiche effettuate in esito all’eventuale aggiudicazione.

6.6.3. Non emerge, infine, dai precedenti giurisprudenziali menzionati dall’appellante l’affermazione dell’assoluta superfluità dell’indicazione dei prezzi unitari, né ciò si ricava dalla deliberazione 29.4.2002, n. 114 dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici. Questo Consesso ha chiarito che il comma 7 dell’art. 90 del regolamento di attuazione della l. n. 109/1994 si ispira al principio di conservazione delle offerte (Cons. St., sez. VI, 11.7.2003, n. 4145) e che la disposizione disciplina un meccanismo di sostituzione automatica dell’obiettiva volontà legale, ricostruita secondo i criteri ivi descritti, a quella eventualmente oscura esternata dall’impresa aggiudicataria; l’Autorità di settore, nella deliberazione succitata, ha coerentemente osservato che la rideterminazione dei prezzi unitari, a seguito della verifica dei conteggi effettuata dopo l’aggiudicazione, va mantenuta ferma anche qualora, all’esito dell’operazione, non risulti rispettata la volontà emergente dall’originaria offerta formulata dall’aggiudicatario, essendo questa – si potrebbe chiosare a margine – l’effetto tipico di ogni eterointegrazione normativa delle manifestazioni di volontà private.

6.6.4. Il principio di conservazione, nella specie, è stato quindi erroneamente invocato. Si può tenere per valida un’offerta che presenti un contenuto, bensì rideterminabile in via legale, ma comunque esistente; non vi è invece alcuno spazio per l’operatività del medesimo principio qualora il meccanismo sostitutivo approntato dall’ordinamento postuli, per la sua attivazione, la preesistenza di un qualche oggetto giuridico (id est l’indicazione dei prezzi unitari).

6.7. Ha un esito negativo anche la disamina dell’ultima difesa: afferma il Comune di Este che l’esclusione della Mark Color non potesse essere disposta giacché la lex specialis non comminava alcuna violazione a fronte della mancata indicazione dei prezzi unitari. Nel motivare la censura l’Amministrazione menziona poi l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui può irrogarsi la sanzione endoprocedimentale dell’esclusione soltanto quando essa sia specificamente prevista dal bando ovvero, in difetto di una previsione del genere, qualora essa consegua alla violazione di precetti essenziali per l’Amministrazione o incidenti sulla par condicio dei concorrenti. Il Collegio non ha ragione per discostarsi da siffatto indirizzo che ha assunto il valore di jus receptum; non condivide però l’affermazione successiva dell’appellante (rinvenibile a pag. 11 del ricorso), secondo cui «nella fattispecie in esame non si rinviene alcuna delle situazioni in relazione alle quali l’esclusione potrebbe essere giustificata». In realtà l’offerta della Mark Color – non rilevando in questa sede giurisdizionale (atteso il limitato ambito della cognizione) se lo stesso vizio affliggesse anche quelle di altre imprese - doveva essere esclusa per la semplice ragione che essa più che irregolarmente formata si presentava come gravemente incompleta poiché priva di un elemento essenziale (appunto l’indicazione dei prezzi unitari) stabilito espressamente dalla lex specialis e funzionale alla tutela di primari interessi dell’amministrazione. Vale ribadire infatti che la doppia indicazione del prezzo (in cifre ed in lettere) per ogni singola voce della lista non è una formalità priva di conseguenze: essa mira a rendere univoca l'offerta durante l'esecuzione del rapporto contrattuale, evitando che possano insorgere in corso d’opera contestazioni relativamente ai prezzi di ciascuna voce dell'appalto e garantendo così la posizione della stazione appaltante in ordine all’effettivo corrispettivo da versare; inoltre, grazie a tali indicazioni, l'amministrazione è in grado di accertare tanto i singoli prezzi quanto l'offerta totale, escludendo quelle anomale. L’omissione in parola collide peraltro anche con il principio della par condicio tra i concorrenti, impropriamente invocato nelle difese del Comune di Este: diversamente opinando infatti si addiverrebbe alla conclusione patentemente irragionevole e, soprattutto, iniqua di ritenere collocate su di uno stesso piano sia l'offerta proposta in violazione di quanto disposto dal bando sia quella conforme alle prescrizioni di gara. In conclusione non può accordarsi alcun rilievo alla mancata comminazione espressa da parte della lex specialis della sanzione espulsiva giacché siffatta conseguenza era implicata dalla gravità della violazione riscontrata.

7. Ad un più approfondito esame del ricorso, la Sezione ritiene di dover respingere l’appello in epigrafe.

8. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2004 con l'intervento dei Signori: Agostino Elefante - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere Rosalia Maria Pietronilla Bellavia - Consigliere Goffredo Zaccardi - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)