CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 23 aprile 2004 n. 2391 Pres. Trotta – Est. Russo Tedeschi (Avv.ti Barra e Scoca) c/ Regione Campania (Avv. Argenzio)

Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – poteri del giudice dell’ottemperanza – estensione

Al giudice dell’ottemperanza il sistema attribuisce una piena giurisdizione di merito, che gli consente di assumere su di sé tutti i poteri della pubblica amministrazione e di gestirli autonomamente in sostituzione di essa, nel rispetto della conformazione del potere effettuata dalla sentenza. Pertanto, il contenuto della decisione emessa ex art. 27 n. 4 può essere il più vario, giacché al giudice dell’ottemperanza è conferita dall’ordinamento, attraverso la cognizione estesa al merito, la possibilità di adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino più adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino, cioè, come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’Amministrazione; e tali mezzi possono essere costituiti tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta che abbiano il compito di sostituirsi all’Amministrazione inerte nell’adozione degli atti di volta in volta occorrenti per dare effettiva attuazione al giudicato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2391/2004 Reg. Dec. N. 9583 Reg. Ric. Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso (di cui al N.R.G. 9583/2003) proposto dal

sig. TEDESCHI Vincenzo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Barra e Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso il secondo difensore, via G. Paisiello, n. 53/55;

contro

- la Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. Carmela Argenzio ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli, n. 29, presso l'Ufficio di rappresentanza della Regione Campania;

- A.S.L. Avellino 2, non costituita in giudizio;

per l'esecuzione del giudicato nascente dalla decisione di questa Sezione n. 3925 del 30 giugno 2003;

Visto il ricorso per ottemperanza con i relativi allegati; Vista la decisione della cui esecuzione si tratta; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 20 gennaio 2004 il Consigliere Nicola Russo; udito l’Avv. R. Colagrande su delega dell’Avv. Franco Gaetano Scoca; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. Vincenzo Tedeschi – già dirigente di secondo livello dell'Azienda ospedaliera "Moscati" di Avellino, poi nominato direttore generale della A.S.L. Avellino 2 – impugnava la sentenza del T.A.R. per la Campania Napoli, Sez. V, n. 3315 del 30 agosto 2000, con la quale era stato rigettato il ricorso dal medesimo proposto avverso i provvedimenti (deliberazione di G.R. n. 10531 in data 18.12.1997 e D.P.G.R. 31.12.1997, n. 24327) concernenti la decadenza dalla carica di direttore generale della detta A.S.L. . Con decisione n. 3925 del 30 giugno 2003 questa Sezione accoglieva l’appello, condannando la Regione Campania al pagamento delle spese di giudizio. In data 25 agosto 2003 il dr. Tedeschi notificava alla Regione Campania copia autentica della predetta decisione, con pedissequo atto stragiudiziale di diffida a provvedere all’attuazione del dictum giudiziale, assegnando a tal fine un termine di trenta giorni, con espressa avvertenza che, decorso inutilmente tale termine, l’istante avrebbe dato avvio all’azione per l’esecuzione del giudicato a norma degli artt. 27, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e 90 ss. del R.D. 17 agosto 1907 n. 642. Con ricorso depositato in data 23 ottobre 2003 il dr. Tedeschi, rilevato che l’Amministrazione soccombente è rimasta inadempiente alla decisione resa da questa Sezione n. 3925/2003 cit., che tale comportamento, gravemente elusivo del giudicato, avrebbe vanificato la tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita dagli artt. 24 e 113 Cost., secondo la portata definita dall’art. 2909 c.c., ha chiesto che questo Consiglio, previa declaratoria dell’inottemperanza, ordinasse alla Regione Campania, in persona del suo Presidente pro tempore, di conformarsi alla decisione suddetta, ripristinando il rapporto illegittimamente interrotto, tramite: a) l’assegnazione del posto e delle funzioni di Direttore Generale dell’A.S.L. Avellino 2; b) il pagamento delle somme dovute, a titolo di corrispettivo contrattuale, per il periodo di interruzione illegittima del rapporto, intercorrente tra la notifica del provvedimento di decadenza e la riammissione nelle funzioni; c) il pagamento delle spese di giudizio come liquidate, oltre agli accessori di legge fino all’effettivo soddisfo. Nel caso di persistente inottemperanza, ha chiesto che venisse nominato un commissario ad acta con l’incarico di porre in essere tutte le attività necessarie per dare esecuzione al giudicato in questione. L’Amministrazione intimata non si è costituita e non ha fatto pervenire osservazioni. Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2004, fissata per la trattazione della causa, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso può essere accolto nei limiti appresso indicati. E, invero, come risulta dalla decisione della cui esecuzione si tratta, per quanto riguarda la controversa deliberazione di Giunta regionale del 18 dicembre 1997, impugnata in primo grado dal dott. Tedeschi (già dirigente di secondo livello dell'Azienda ospedaliera "Moscati" di Avellino, poi nominato direttore generale della A.S.L. Avellino 2), deliberazione con cui è stata disposta la decadenza dalla carica di direttore generale per "gravi motivi", e, specificamente, per "inidoneità in via permanente a compiti istituzionali" in ragione del giudizio di inidoneità allo svolgimento delle mansioni di dirigente amministrativo emesso dalla Commissione medica collegiale presso la medesima A.S.L. in data 30 aprile 1997, i profili di censura che hanno trovato utile esito in sede di appello sono stati, in primo luogo, la omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di decadenza (con "palese violazione delle regole di partecipazione procedimentale postulate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241"). In secondo luogo, la decisione in esame ha rilevato che la decadenza "è stata nella specie comminata in ragione di un pregresso giudizio medico riferito al precedente rapporto d'impiego e che esclude dichiaratamente la inidoneità in modo assoluto e permanente ad ogni proficuo lavoro" e che, per converso, "non risultano richiamati elementi di fatto da cui possa desumersi che la patologia da cui il ricorrente è affetto sia tale da determinare in concreto ed allo stato attuale un impedimento funzionale allo svolgimento delle attività istituzionali (nel che potrebbe in ipotesi rinvenirsi il grave motivo legittimante la decadenza)". Aggiunge, poi, la decisione in commento che, "quand'anche si volesse, in via di mera ipotesi, seguire il non condivisibile iter argomentativo della deliberazione regionale" – secondo cui dalla rilevata inidoneità all'esercizio delle funzioni di dirigente amministrativo discenderebbe automaticamente la parallela inidoneità all'esercizio delle mansioni di direttore generale – "non si potrebbe comunque sfuggire dalla formulazione di un duplice ordine di rilievi: da un lato, tale assunto avrebbe richiesto la previa considerazione, quantomeno, della diversità di tipologia tra le mansioni di cui trattasi, in ragione dei connotati peculiari dei rispettivi rapporti; dall'altro, si sarebbe reso in ogni caso necessario un previo accertamento sul punto se il margine di idoneità lavorativa riconosciuto dalla stessa Commissione medica consentisse, e in quale misura, al Tedeschi lo svolgimento dei compiti connessi all'incarico di direttore generale". Da quanto fin qui detto emerge, dunque, chiaramente che, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante dr. Tedeschi, dal giudicato in parola non discendeva direttamente l’obbligo per la Regione Campania di ripristinare il rapporto illegittimamente interrotto con l’assegnazione del posto e delle funzioni di Direttore Generale dell’ASL di Avellino 2 – con contestuale obbligo di pagare le somme dovute a causa di tale illegittima interruzione a titolo di corrispettivo contrattuale – quanto piuttosto quello di porre previamente in essere alcuni adempimenti procedimentali. Nella specie, oltre alla comunicazione di avvio del procedimento, omessa in sede procedimentale e alle conseguenti attività pratiche che essa può comportare, occorreva, come si è detto, un accertamento sul punto se, “mutatis mutandis”, il margine di idoneità lavorativa riconosciuto dalla stessa Commissione medica consentisse o meno al dr. Tedeschi lo svolgimento dei compiti connessi all’incarico di Direttore Generale, accertamento che doveva avvenire mediante il richiamo ad “elementi” da cui possa desumersi se la patologia da cui egli era affetto fosse tale da determinare o meno in concreto un impedimento funzionale allo svolgimento delle attività istituzionali di direttore generale. E’ chiaro, allora, che all’esito del giudicato in questione residuavano ancora poteri discrezionali in capo all’Amministrazione soccombente, ma è altrettanto chiaro che, tuttavia, sull’Amministrazione medesima gravava un preciso obbligo giuridico di adempimento nascente direttamente dal giudicato, senza bisogno del termine medio della pronuncia ex art. 27 n. 4 da parte del giudice dell’ottemperanza, che specificasse l’entità effettiva del dovere di adempimento. E, del resto, l’Adunanza Plenaria (v. la decisione n. 1 del 9 marzo 1973) ha affermato chiaramente l’esistenza di un vero e proprio diritto del cittadino alla osservanza del giudicato e, quindi, in caso di inottemperanza, il giudice amministrativo può senza indugio sostituirsi ad essa direttamente o tramite un commissario (v. Ad. Plen., 11 marzo 1984, n. 6) anche allo scopo di emanare atti discrezionali. Al giudice dell’ottemperanza, infatti, il sistema attribuisce una piena giurisdizione di merito, che gli consente di assumere su di sé tutti i poteri della pubblica amministrazione e di gestirli autonomamente in sostituzione di essa, nel rispetto della conformazione del potere effettuata dalla sentenza. Nella prassi sovente viene dapprima fissato un termine per l’adempimento, oppure si fissa il termine e si nomina contestualmente il commissario che dovrà sostituire l’Amministrazione alla scadenza del termine medesimo (v. Cons. St., sez. V, 31 ottobre 1980, n. 902; Cons. St., sez. V, 6 maggio 1977, n. 416; Cons. St., sez. V, 1 luglio 1977, n. 692; Cons. St., sez. VI, 23 aprile 1994, n. 587 e già Ad. Plen., 9 marzo 1973, n. 1 cit.), anche se la cognizione estesa al merito – e, quindi, la più ampia latitudine di poteri di intervento diretto sull’attività amministrativa – consente pure che il giudice si sostituisca all’Amministrazione inerte o inadempiente con una pronuncia che, pur conservando la caratteristica formale di atto giurisdizionale, può avere il contenuto specifico del provvedimento amministrativo con effetto immediatamente costitutivo. In definitiva, il contenuto della decisione emessa ex art. 27 n. 4 può essere il più vario, giacché al giudice dell’ottemperanza è conferita dall’ordinamento, attraverso la cognizione estesa al merito, la possibilità di adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino più adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino, cioè, come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’Amministrazione; e tali mezzi possono essere costituiti tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta che abbiano il compito di sostituirsi all’Amministrazione inerte nell’adozione degli atti di volta in volta occorrenti per dare effettiva attuazione al giudicato. Questi caratteri del giudizio di ottemperanza consentono, pertanto, una gestione del potere amministrativo capace di adeguarsi alle esigenze del pubblico interesse, le quali potrebbero anche in ipotesi non consentire la soddisfazione dell’interesse privato e personale del ricorrente; il che non deve meravigliare, essendo la conseguenza della subordinazione della tutela dell’interesse del privato alla sua coincidenza con l’interesse pubblico, dovendo la pubblica amministrazione orientare le proprie scelte in funzione del pubblico interesse e non potendo, quindi, il giudice dell’ottemperanza muoversi in una prospettiva rigidamente privatistica, trascurando ciò che è proprio del modo di agire dell’amministrazione pubblica e, cioè, prescindendo dal costringere l’amministrazione stessa al corretto uso del suo potere ed alla conseguente cura concreta dell’interesse pubblico, laddove, invece, è proprio questo l’unico modo per verificare nei fatti la sussistenza di un interesse sostanziale del privato che sia stato effettivamente leso da un atto o comportamento illegittimo della pubblica amministrazione (la c.d. spettanza del bene della vita) e che, quindi, sia meritevole di tutela (anche mediante risarcimento). Nella specie, non avendo il Collegio a disposizione tutti gli elementi per porre in essere, con la decisione, la determinazione amministrativa necessaria per l’adempimento integrale del comando contenuto nella pronuncia giurisdizionale, si reputa opportuno dapprima fissare all’Amministrazione un termine di novanta giorni per adempiere al giudicato in questione nei sensi e nei limiti sopra specificati, con esplicita riserva, in un secondo tempo, in caso di persistente inottemperanza e previa segnalazione dell’interessato tramite apposita istanza, di adottare gli atti necessari perché sia dato puntuale adempimento alle pronunzie giudiziarie, ivi compresa la possibilità di nominare il commissario che dovrà sostituire l’Amministrazione. Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV – accoglie il ricorso per l’ottemperanza proposto dal dr. TEDESCHI Vincenzo e, per l’effetto, ordina alla Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, della Giunta regionale, di dare esecuzione alla decisione di questa Sezione n. 3925 del 30 giugno 2003, disponendo, entro il termine di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione del presente provvedimento, di provvedere agli adempimenti di cui in motivazione, con riserva, in caso di ulteriore inottemperanza dell’Amministrazione, di nominare, a richiesta di parte ed a spese dell’Ente inadempiente, un commissario ad acta per dare esecuzione alla prefata decisione nel senso predetto. Condanna la Regione Campania al pagamento delle spese della presente fase di giudizio, che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre a quelle già liquidate nella decisione n. 3925/03 cit. e pari ad euro 5.000,00 (cinquemila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Gaetano TROTTA – Presidente Giuseppe BARBAGALLO – Consigliere Aldo S C O L A – Consigliere Anna L E O N I – Consigliere Nicola R U S S O – Consigliere, rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 23 aprile 2004 (art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)