CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2292 Pres. Frascione – Est. Lamberti Rio Razzone s.p.a. (Avv.ti Coffrini e Colarizi) c/ Manni Costruzioni s.r.l. (Avv. Miniero) – Uieco s.c.r.l. (n.c.)

Contratti della pubblica amministrazione – organismo di diritto pubblico – società per azione – oggetto sociale - gestione di discarica per rifiuti solidi urbani – è tale

Ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all'art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un'attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell'ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l'organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un'ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale, sicché una società il cui statuto preveda la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani, nonché di ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio comunale riveste senz’altro valenza pubblicistica, dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2292/04 REG.DEC. N.6561 REG.RIC. ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6561/2000, proposto dalla

RIO R1AZZONE s.p.a, con sede in Castellarano (RE), in persona del suo legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in virtù di delega a margine dell’appello dagli avv.ti Ermes Coffrini del Foro di Reggio Emilia e Massimo Colarizi del Foro di Roma, con elezione di domicilio presso 10 studio di quest'ultimo, in Roma, via Panama, n. 12,

CONTRO

la società MANNI COSTRUZIONI s.r.l., corrente in Modena, in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Miniero elettivamente domiciliata in Roma, presso l’Ufficio Servizi della sig.ra Antonia De Angelis in Via Portuense n. 104;

E NEI CONFRONTI

della UNIECO s.c.r.l., con sede in Reggio Emilia, non costituitasi nel presente grado.

per l'annullamento della sentenza n. 278 del 15.5.2000, con la quale il TAR per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ha accolto il ricorso giurisdizionale proposto dalla Manni s.r.l. avente ad oggetto i seguenti atti: -provvedimento col quale la Manni Costruzioni s.r.l. è stata esclusa dalla licitazione privata di cui alla lettera di invito R.A.R. 10/9/1993 prot. n. 162; -bando di gara nella parte in cui richiede, ai fini della prequalificazione, di avere eseguito o di aver in corso di esecuzione discariche; -lettera di invito, nella parte in cui prescrive (a) che la partecipante alla gara dovrà avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.; (b) limita al certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori e/o del collaudatore, i documenti con cui comprovare di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Manni Costruzioni s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Colarizi e Buccellato per delega dell’avv. Miniero;

FATTO

Con bando di gara in data 18 giugno 1993, la società Rio Riazzone ha indetto l'appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico. Alla gara hanno partecipato varie ditte, le cui offerte sono state esaminate dal consiglio di amministrazione il 4 ottobre 1993. La società Manni costruzioni, pur essendo stata invitata, non è stata ammessa alla gara, in mancanza del requisito richiesto dalla lettera di invito consistente nella dichiarazione di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di mc. 750.000 comprovate da certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori o del collaudatore, da cui si evinca la volumetria realmente realizzata. E' stato, altresì, contestato alla ricorrente di non avere prodotto il certificato di iscrizione all'albo nazionale costruttori in originale, in bollo, attestante l'iscrizione alla categoria 12/8 del D M 25/02/1982 per lire 3.000.000.000, essendo stato prodotto un certificato non in originale, bensì in copia autentica. La gara è stata quindi aggiudicata alla UNIECO s.c.r.l. di Reggio Emilia, con un ribasso del 34,66 per cento. Contro l’esclusione dalle procedure di gara, la società Manni Costruzioni ha proposto ricorso al TAR per l'Emilia-Romagna, sezione di Parma. Nel giudizio si è costituta la società Rio Riazzone contentando il fondamento delle censure ed eccependo in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo data la sua natura di società privata. La UNIECO s.c.r.l., aggiudicataria dei lavori, ha spiegato intervento volontario ad opponendum. Con la sentenza in epigrafe, il Tar dell’Emilia Romagna ha accolto il ricorso per tutti i motivi addotti respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione. Nei confronti della sentenza ha proposto appello la società Rio Riazzone, che ha prospettato ulteriormente le precedenti censure ivi compresa l’eccezione di difetto di giurisdizione. Nel giudizio si è costituita la società Manni Costruzioni, che ha eccepito l’irricevibilità dell’appello per tardività ed ha insistito per il suo rigetto con conferma della decisione impugnata.

DIRITTO

I - Con la sentenza in epigrafe, la Sezione di Parma del Tar dell’Emilia Romagna, ritenuta la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso proposto dalla società Manni costruzioni s.r.l. avverso l’esclusione dalla gara per l'appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico.

II - Delle eccezioni e delle censure mosse nell’appello dalla stazione appaltante, società Rio Riazzone, vanno pregiudizialmente esaminate quelle (ribadite nell’atto di appello, ma rilevabili d’ufficio) di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività e di inammissibilità del ricorso medesimo per mancata notifica del ricorso all’impresa aggiudicataria. Le censure sono tutte infondate.

II.1 - Non risulta che alla ricorrente, società Manni Costruzioni s.r.l. siano mai stati notificati i provvedimenti di esclusione dalla operazioni di gara o di aggiudicazione dei lavori alla società UNIECO. Dal fascicolo di causa non poi è possibile rilevare che la ricorrente ne abbia avuto la piena conoscenza, come è necessario per il decorso dei termini per impugnare secondo l’art. 21 l. 1034/1971. Sono al proposito inconferenti, oltre che infondati, gli argomenti basati sulla contestualità fra l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata perché contenuti in un unico verbale attestanti le operazioni di selezione, tenutasi in un solo giorno. Anche del verbale manca la prova della piena conoscenza in calo alla società Manni, con conseguente carenza del dies a quo dal quale far decorrere il termine di impugnazione. In nessun modo può, conclusivamente considerarsi maturata con la certezza necessaria che richiede la declaratoria d’irricevibilità del ricorso per decorrenza dei termini la piena conoscenza degli atti da impugnare.

II.2 – Circa il quantitativo minimo di opere eseguite per poter partecipare alla gara, il bando poneva a carico delle partecipanti l’onere di darne dimostrazione, senza circoscriverne strettamente le modalità di prova. Non è perciò sostenibile l’onere della società Manni Costruzioni s.r.l. di impugnare tempestivamente la relativa prescrizione per il carattere immediatamente lesivo delle clausole da cui deriva l’esclusione. La ricorrente è stata infatti esclusa dalla gara perché la prova dei requisiti di cui era in possesso ai fini della prequalificazione, sia pur asseritamente posseduti, non è stata giudicata conforme alle modalità richieste (dimostrare tramite certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori e/o del collaudatore di avere in corso di esecuzione e/o eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.). La lesione derivante dalle clausole del bando non era immediatamente percettibile: non se ne può quindi sostenere l’immediata impugnabilità.

III - Preliminare in via logica all’esame dell’eccezione di tardività di notifica dell’appello rispetto al termine previsto dall’art. 19, d.l. n. 67/1997 per impugnare i provvedimenti di aggiudicazione di opere da parte di soggetti pubblici, è l’individuazione della natura e disciplina applicabile alla società Rio Riazzone, che, anche nell’atto introduttivo del presente giudizio, adduce la propria natura di società di diritto privato, nei cui riguardi non si applicherebbero le regole dell’evidenza pubblica in tema di affidamento di lavori.

III.1 - La Sezione ritiene che alla società non possa essere negata la natura di organismo di diritto pubblico, con applicazione dalla specifica disciplina prevista in tema di impugnazioni degli atti di aggiudicazione e di affidamento di opere. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all'art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un'attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell'ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l'organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un'ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, II, 25 settembre 2002, n. 2020; Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711). Ad onta di quanto afferma la società appellante con richiamo allo statuto ed al carattere prevalentemente commerciale della sua attività gestita con criteri privatistici, integrano le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico le stesse previsioni dell’oggetto sociale, riportate al punto 3 dell’atto costitutivo del 15 novembre 1991: la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune di Castellarano riveste senz’altro valenza pubblicistica dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio.

III.2 - È poi irrilevante che l’attività di discarica sia esercitabile anche da soggetti privati, previa autorizzazione, anche secondo l’art. 25 della l.r. Emilia Romagna n. 27/94: a parte il fatto che la società Rio Riazzone non ha prodotto il relativo provvedimento, rimane che la società medesima è costituita interamente con capitale pubblico, come risulta dal punto 4 dell’atto costitutivo. Il capitale della società Rio Riazzone è infatti sottoscritto dall’Amministrazione comunale di Castellarano per un importo pari al 51% e dall’Azienda Municipalizzata Servizi Città di Reggio Emilia per l’importo pari al 49%. Ciò conferma la sua natura di organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, considerato che il suo capitale di dotazione grava esclusivamente a carico di enti locali od altri enti pubblici come devono considerarsi le soppresse aziende municipalizzate.

IV - Dalla natura pubblicistica della società Rio Riazzone deriva il suo assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica sia per ciò che attiene alla scelta del contraente, sia per quanto concerne le regole da applicare ai giudizi che tali scelte contestino. Regole, che, per quanto attiene all’appello in premesse, sono contenute nell’art. 19 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67. La disposizione riduce, come è noto, alla metà i termini processuali per i giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Siffatta disposizione e applicabile all’appello di specie, notificato il 10 luglio 2000, è pertanto prima del 1° agosto 2000, di entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, pubblicata sulla G.U. del 26 luglio 2000. La sentenza di accoglimento è stata notificata alla società Rio Riazzone il 24 maggio 2000: nel regime dimidiato di cui all’art. 19 del decreto-legge n. 67/1997 il termine scadeva il 23 giugno 2000, rispetto al quale l’appello deve essere ritenuto intempestivo.

V - Il presente appello va dichiarato irricevibile anche se le spese del giudizio possono compensarsi per giusti motivi

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara irricevibile l’appello e compensa fra le parti le spese del grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Emidio Frascione Presidente Raffaele Carboni Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Cesare Lamberti Consigliere, est. Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

ANGELO CLARIZIA

L’estensione della nozione di organismo di diritto pubblico Secondo il Consiglio di Stato “la gestione diretta o a mezzo terzi di una discarica di rifiuti solidi urbani o comunque di ogni tipo di attività di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque in un determinato territorio riveste valenza pubblicistica” e, pertanto, la mera previsione di dette attività nell’oggetto sociale di una società connota quest’ultima come organismo di diritto pubblico. Si sottolinea così la peculiarità di tale prospettazione che qualifica solo in ragione della “stretta correlazione con l’interesse pubblico” l’attività di un soggetto per configurarlo come organismo di diritto pubblico, assorbendo gli altri criteri individuati dalla normativa comunitaria e nazionale. In tal senso la sentenza conferma le preoccupazioni, già in altre occasioni sottolineate, nel valorizzare in maniera esasperata una interpretazione funzionale, soprattutto perché deve tenersi conto dell’indirizzo della Corte di Giustizia, che ha sempre posto in risalto la necessità di considerare i profili gestionali, e quindi le finalità lucrative e comunque le regole di economicità che caratterizzano l’esercizio dell’attività del soggetto. La Corte, pur manifestando più volte l’opportunità di garantire una nozione di organismo “estensivamente intesa” per assicurare l’effetto utile delle direttive, ha sempre evidenziato la esistenza di “bisogni di interesse generale” aventi carattere industriale e commerciale. Si è quindi voluto porre in risalto l’esistenza di interessi di rilievo generale, che, se svolti con modalità gestionali ed economiche, non possono condurre alla categoria dell’organismo di diritto pubblico, e si è voluto privilegiare la focalizzazione sull’effettiva situazione del soggetto, nel senso che non può sussistere il carattere non industriale o commerciale se lo stesso opera in normali condizioni di mercato per scopi di lucro e – soprattutto – subendo le conseguenze di eventuali perdite (poiché come affermato da Corte di Giustizia 22 maggio 2003, C-18/01 “un organismo che persegue scopi di lucro e che si assume rischi per la propria attività non si impegnerà di regola in un procedimento di aggiudicazione di appalto a condizioni che non siano economicamente giustificate”). Non può quindi, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria, concentrarsi l’attenzione esclusivamente sull’interesse pubblico, ma anche sul carattere non industriale e non commerciale del fine generale, tenuto conto soprattutto della valenza dell’interesse pubblico, già focalizzata in passato in ragione della genericità della nozione e oggi sviluppatasi in una diversa prospettiva nell’ambito dell’evoluzione ordinamentale che privilegia i principi di sussidiarietà e di concorrenza. Altrimenti è chiaro che si realizzerebbe una indiscriminata estensione del concetto di organismo di diritto pubblico, tra l’altro – secondo la sentenza del Consiglio di Stato – soltanto in ragione della previsione statutaria di finalità di rilievo generale, senza esaminare in concreto il ruolo e le attività del soggetto nell’ambito del settore di appartenenza. Appare pertanto opportuno approfondire tali affermazioni in ragione, da un lato, della connotazione generalista dell’interesse pubblico inteso come interesse della collettività, dall’altro delle conseguenze anche istituzionali connesse ad una ricostruzione solo funzionale. Anzi, da tale linea interpretativa sembra da ultimo condizionata anche la Corte di Cassazione, quando ha ribaltato, con una pronuncia approssimativa ed apodittica (Sez. Un. 27 gennaio 2004 n.1479), la propria consolidata giurisprudenza sui centri agroalimentari, sempre configurati come soggetti privati non vincolati all’osservanza della direttiva sugli appalti, ed oggi invece ritenuti organismi di diritto pubblico in ragione del presunto perseguimento di finalità pubbliche e della mancanza dello scopo di lucro (in precedenza tali profili erano stati all’opposto considerati dalla Corte). La concentrazione sul delineato profilo funzionale fa perdere di vista anche l’esame sugli altri presupposti applicativi della nozione, che debbono essere riscontrati cumulativamente per configurare un organismo, in particolare per quanto riguarda (al di là della scontata personalità giuridica) i ben noti elementi di c.d. influenza pubblicistica correlati al finanziamento pubblico maggioritario o al controllo o alla nomina dei membri degli organi. In effetti, nella sentenza si fa riferimento alla totalitaria partecipazione pubblica nella società. Ma ancorché tale profilo non sia in astratto significativo per l’emersione dei delineati presupposti (contra, l’indirizzo del Consiglio di Stato) la decisione sottolinea la totale sottoscrizione del capitale da parte di enti locali per contrastare l’osservazione di parte che l’attività di discarica è esercitata anche da soggetti privati e per significare che la partecipazione azionaria pubblica totalitaria identifica di per sé in termini pubblicistici il soggetto, “considerato che il suo capitale di dotazione grava esclusivamente a carico di enti locali od altri enti pubblici come devono considerarsi le soppresse aziende municipalizzate”. Anche sotto tale profilo riemerge l’opportunità di un approfondimento di quell’indirizzo interpretativo che tende ad equiparare soggetti privati a partecipazione pubblica (addirittura) maggioritaria (e non solo totalitaria) a volte agli organismi di diritto pubblico, altre agli enti pubblici (v. la sentenza Poste Italiane s.p.a. c/ Enel S.p.A.) tout court, con tutte le gravi conseguenze connesse.