CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Ordinanza 22 aprile 2004 n. 2316 Pres. Elefante – Est. Branca Saba Italia s.p.a. (Avv.ti Ferrari e Ciampoli) c/ Comune di Bolzano (Avv.ti Prosperi e Cappello) – Seab s.p.a. (Avv.ti Schullian e Calò)

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gestione di parcheggi pubblici – affidamento diretto – a società per azioni a capitale pubblico - art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10 – possibile contrasto con i principi di libertà della prestazione di servizi, divieto di discriminazione e obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza – rimessione della questione alla Corte di Giustizia della C.E.

Va rimessa alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale, la questione se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2316/04 Reg.Sent. N.6265 Reg.Ric. Anno 2003

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 6265 del 2003, proposto dalla

SABA Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ugo Ferrari e Giustino Ciampoli, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via P.A. Micheli 78

contro

il Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ettore Prosperi e Marco Cappello ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via Panisperna n. 104, e

la SEAB s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Manfred Schullian e Maurizio Calò, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Antonio Gramsci, 36

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino – Alto Adige, Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano, 20 maggio 2003 n. 211, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della SEAB s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Ferrari, Cappello e Totino per delega dell’avv. Calò . Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla SABA Italia s.p.a. per l’annullamento di tutti i provvedimenti con i quali il Comune di Bolzano ha esercitato il recesso dalla convenzione stipulata con la SABA Italia s.p.a. per la gestione dei parcheggi a pagamento, e, con deliberazione del Consiglio comunale 17 dicembre 2002, n. 124, ha affidato il medesimo servizio alla SEAB s.p.a., con decorrenza 1 gennaio 2003. Con la stessa sentenza è stato respinta anche la domanda relativa al risarcimento del danno. In particolare, la ricorrente aveva dedotto che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come la SEAB, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si poneva in contrasto le norme di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato dell’Unione Europea, che tutelano principio di non discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e il principio della libera concorrenza. La Sezione autonoma di Bolzano ha ritenuto che tale vizio non si configurasse, allegando la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità che ha escluso l’applicazione delle regole della libera concorrenza per i casi di “in house providing”, riconoscibili dal fatto che l’Amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza 18 novembre 1999 in causa 197/98 Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano; 9 settembre 1999 in causa 108/98 Risan c. Comune di Ischia). Il possesso del 100% del capitale sociale garantirebbe tale forma di controllo. Avverso la decisione la SABA Italia s.p.a. ha proposto appello, chiedendone la riforma. Il Comune di Bolzano e la s.p.a. SEAB si sono costituite in giudizio per resistere al gravame Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ha rilevo preliminare la doglianza con la quale la ricorrente in primo grado, e odierna appellante, ha lamentato che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come l’attuale controinteressata, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si porrebbe in contrasto le norme posto che il Comune è amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva citata dell’Unione Europea, che stabiliscono il divieto di discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e la libera concorrenza. L’appellante non ignora che le norme dell’ordinamento della Regione Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, nel testo sostituito dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10;) consentono l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10). Si esprime, tuttavia, il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza. Il Collegio condivide tale dubbio e ritiene opportuno la remissione alla Corte di giustizia ai fini di una pronuncia pregiudiziale (v., in caso molto simile, Tribunale di Giustizia Amministrativa per il Trentino- Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, ord. 27 settembre 2003 n. 25, estratto in G.U.C.E. 10 gennaio 2003, C. 7/23). Il problema della compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario, cosiddetto “in house providing” non sembra sia stato esaminato dalla Corte di Giustizia assumendo come parametro diretto di giudizio le norme del Trattato medesimo citate in precedenza. E’ nota la pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano. Era stato chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale. Nella detta pronuncia (punto 50) la Corte ha affermato che, essendo il Comune amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la relativa normativa doveva essere applicata, quindi occorreva bandire una gara, se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto. “Può avvenire diversamente - ha soggiunto la Corte - solo nel caso in cui, nel contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti locali che la controllano.”. L’espressione usata dalla Corte “..controllo analogo a quello da esso esercitato suo propri servizi …” propone un nuovo problema interpretativo, dovendosi stabilire quando il controllo esercitato presenti le caratteristiche volute dalla sentenza. Più specificamente si tratta di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione. Occorre notare che la Commissione della U.E. ha avuto occasione di esprimere il proprio autorevole avviso sul punto con la nota 26 giungo 2002, diretta al Governo Italiano per sollecitare ulteriori modificazioni all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 35 comma 1, della legge n. 448 del 2001, nel quale si riscontravano disposizioni non conformi ai principi di diritto comunitario invocati anche nella presente fattispecie Si legge nella detta nota: “ 34. Per quanto riguarda in particolare la nozione di “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” di cui alla giurisprudenza in discorso, la Commissione sottolinea che affinché tale tipo di controllo sussista non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario. 35. Il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa infatti riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo.”. La commissione sembra alludere, quindi, ad un fenomeno giuridico assimilabile a quello delle aziende municipalizzate di cui al r.d. 15 ottobre 1925 n.2578, nel quale si istituiva un nuovo soggetto, con capacità giuridica propria e propri organi, sottoposto peraltro a penetranti poteri di vigilanza da parte dell’Amministrazione (art. 16 e ss. R.D. n. 2578/1925). Tale esperienza, d’altra parte, era caratterizzata dall’obbligo dell’azienda di svolgere la propria attività mediante contratti, scegliendo il contraente con procedure ad evidenza pubblica (art. 57 e ss. del Regolamento di cui al d.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902). L’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza. E’ da aggiungere che la soluzione del quesito in esame non esplica effetti solo sulla applicabilità della normativa della Regione Trentino-Alto Adige, perché anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica. Con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326 è stato nuovamente modificato l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ( testo unico delle leggi sugli enti locali) concernente la disciplina dei servizi pubblici, già modificato, come accennato in precedenza con l’art. 35 della legge 20 dicembre 2001 n. 448. Il comma 5 è stato interamente sostituito con una disposizione che, alla lettera c), riproducendo alla lettera le espressioni della sentenza Teckal, ammette il conferimento del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”. Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito: se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 con l'intervento dei magistrati: Agostino Elefante Presidente Klaus Dubis Consigliere Rosalia Bellavia Consigliere Corrado Allegretta Consigliere Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22 aprile 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)   ANGELO CLARIZIA Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia L’ordinanza coglie il punto centrale del dibattito sui c.d. appalti in house, atteso che attraverso il ricorso a tale peculiare istituto si legittimano affidamenti diretti in contrasto con i principi del Trattato. In effetti fin dal Libro Bianco sugli appalti del 1998 (confermato dalla comunicazione interpretativa sulle concessioni del 2000) sono stati definiti appalti in house “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o ancora tra un’amministrazione o una società da questa interamente controllata” (v. punto 2.1.3). Sulla scorta di tale enunciazione la Corte di Giustizia è andata elaborando il principio in base al quale se un’Amministrazione aggiudicatrice esercita su un soggetto distinto dalla stessa un controllo “analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, questo non può considerarsi “terzo” nei confronti del committente, sicchè manca l’indefettibile presupposto per configurare un vero e proprio appalto e quindi per ritenere applicabile la normativa comunitaria. Nella sua logica conseguenzialità la ricostruzione lascia perplessi, se si guarda alle interpretazioni tante altre volte estensive della Corte, finalizzate a garantire l’effetto utile delle direttive; tant’è che il delineato indirizzo, senz’altro innovativo anche rispetto alle tradizioni giuridiche degli Stati membri, mi è apparso un éscamotage per lasciare uno spazio per quelle fattispecie coinvolte dalla mancata enunciazione di esaustivi principi in tema di concessioni. Resta fermo comunque che, da un lato, la ricostruzione della Corte dovrebbe essere intesa in termini eccezionali e restrittivi, in quanto l’influenza dell’Amministrazione aggiudicatrice sul soggetto deve essere così forte da determinare una dipendenza tale da vanificare l’autonomia decisionale di quest’ultimo, e quindi da configurare una sostanziale identità soggettiva (a volte si è parlato di delega interorganica, come se si trattasse di propri servizi). Dall’altro lato il varco aperto dalla Corte è stato sempre più utilizzato dal Legislatore (non a caso l’ordinanza richiama le norme in materia di servizi pubblici locali), dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza per “un impiego sempre più frequente della detta deroga e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con le ragioni d’essere dell’Unione Europea”. Il Consiglio di Stato richiede quindi alla Corte di rivedere in radice le proprie affermazioni sugli appalti in house. Ma tale approccio assolutistico non sembra poter avere esito positivo alla luce dei ben noti e motivati precedenti. E anche se dovesse ritenersi l’ambito del quesito circoscritto “a capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”, la Corte si è già pronunciata stabilendo i parametri di dipendenza decisionale, gestionale, amministrativa e finanziaria per individuare quel “prolungamento amministrativo” dell’Ente pubblico, che lo esonera dall’osservare le direttive qualora sia lo stesso Ente a determinare dette scelte, tenuto conto altresì che il soggetto dipendente per i propri affidamenti a terzi deve comunque osservare la normativa comunitaria. Già nelle conclusioni dell’Avvocato Generale sulla sentenza Ri.San (Corte di Giustizia C.E. 9 settembre 1999, C-108/98) si è affermata la sussistenza del predetto peculiare controllo a prescindere da ogni altra considerazione solo in ragione della partecipazione pubblica totalitaria. Il problema può porsi, anche alla luce della sentenza Teckal richiamata nell’ordinanza, per quanto riguarda le ipotesi di controllo maggioritario e soprattutto di possesso azionario da parte di più soggetti pubblici. Ma in tali casi la Corte ha già avuto modo di precisare che bisogna andare a verificare in concreto, rinviando al Giudice nazionale se sussistono i presupposti per ritenere la dipendenza finanziaria e amministrativa in termini sia organizzativi sia gestionali. In sostanza, quando esiste soltanto un vincolo negoziale bisogna verificare funditus l’esistenza di un controllo così forte da determinare l’assenza di autonomia del prestatore del servizio e quindi la sostanziale identità soggettiva. È chiaro quindi che, in base ai principi enucleati dalla Corte, la mera partecipazione maggioritaria non ha di per sé le caratteristiche delineate, dovendo riscontrarsi in concreto meccanismi negoziali che incidono sull’autonomia decisionale del soggetto. In questa prospettiva, e soprattutto alla luce della visione funzionale delle interpretazioni della Corte di Giustizia, proprio per comprendere a pieno la valenza del controllo, è necessario verificare l’altro elemento sempre evidenziato in termini cumulativi dalla giurisprudenza comunitaria. Se la maggior parte dell’attività del destinatario è svolta ad esclusivo vantaggio dell’autorità controllante, si concretizza il criterio della dipendenza e si identifica di per sé il servizio come “interno”. Tale elemento potrebbe costituire altresì una chiave di lettura importante nell’ipotesi di partecipazione pubblica totalitaria, ma distribuita tra più soggetti. Nel delineato contesto l’ordinanza di rimessione appare quantomai significativa delle preoccupazioni da più parti rappresentate in ordine alla permanente tendenza alla c.d. internalizzazione e agli affidamenti diretti, ed è orientata ad ottenere della Corte una pronuncia che limiti in termini chiari le ipotesi di deroga, non ritenendosi sufficienti, proprio in ragione della prassi applicativa sugli appalti in house, i “paletti” già evidenziati. Non a caso il Parlamento Europeo, in sede di seconda lettura della proposta di direttiva unificata sugli appalti (di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari), non ha accolto un emendamento sugli appalti in house. Ma tale rigetto non può configurarsi in termini di divieto – come da alcuni proposto – soprattutto se si tiene conto della centralità della interpretazione della Corte, anche recentemente confermata.