REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1420/04REG.DEC. N. 3140 REG.RIC. ANNO 2003 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3140/2003 proposto dal

Consorzio Ital.me.co., in persona dei suoi procuratori speciali d. Werther Badodi e dr. Vito Pezzati, rappresentato e difeso dall’avv. Ennio Magrì ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Guido D’Arezzo n. 18;

contro

il Comune di Maratea in persona del suo legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.Mario D’Urso ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Claudia Zhara Buda in Roma, Via Orti della Farnesina n.155;

per l'annullamento della sentenza n.148/2002 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Maratea; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il cons.Goffredo Zaccardi; Udito alla pubblica udienza del giorno 14 novembre 2003 l’avv. D’Urso; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dal Consorzio Ital.me.co.per l’annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione in ordine alla richiesta di revisione dei prezzi relativi ai lavori di costruzione e gestione dell’impianto del gas metano nel territorio comunale. Il primo giudice ha ritenuto che nel caso in esame non potesse trovare applicazione la disciplina della revisione prezzi contemplata dall’art. 33, secondo comma, della legge 28 febbraio 1986, n. 41. In fatto va precisato che il Consorzio ricorrente aveva stipulato con il Comune di Maratea,per la realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas metano, una convenzione di massima in data 27 ottobre 1989, detta stipulazione seguiva l’approvazione del progetto definitivo del 9 settembre 1989, ma solo in data 1° aprile 1994 era stato definito il contratto in quanto, in seguito ad una istruttoria dell’Agenzia per la promozione e lo sviluppo de Mezzogiorno,si era resa necessaria una nuova approvazione del progetto definitivo intervenuta con deliberazione di Giunta n. 494 del 29 ottobre 1993 ed, infine, il successivo 30 novembre 1993 il Ministero del Tesoro aveva accordato il necessario finanziamento con decreto n. 961837/50a. In particolare la sentenza appellata ha rilevato che la mancanza nella Convenzione di massima risalente al 1989 dei termini di esecuzione dell’appalto ne dimostrava l’incompletezza al fine di costituire un efficace impegno contrattuale e che, anzi, nello stesso atto il punto 2.6 aveva rinviato la definizione di detti termini al provvedimento concessivo dei contributi necessari per la realizzazione dell’opera da parte del Ministero del Tesoro. Sulla base di tali presupposti non è stato ritenuto applicabile il regime revisionale previsto dalla citata norma della legge 41/1986 ma il divieto di procedere alla revisione dei prezzi contrattuali contenuto nell’art. 3, comma primo, del decreto –legge 11 luglio 1992 n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992 n. 359 in vigore al momento della stipulazione del contratto definitivo. Nell’appello si contesta tale tesi sostenendo che il momento perfezionativo del contratto si sarebbe verificato con l’incontro della volontà delle parti che,attraverso la conoscenza del progetto esecutivo e la sottoscrizione della convenzione di massima, si erano obbligate consapevolmente ed in modo compiuto alla realizzazione dell’opera di cui era incerto solo il momento di concreta esecuzione rimesso,per concorde intesa delle parti, alla definizione da effettuarsi nel provvedimento concessivo del contributo. Il Comune di Maratea si è costituito eccependo per più profili l’inammissibilità del ricorso originario e, conseguentemente, dell’appello di cui ha rilevato anche la irricevibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito.

DIRITTO

1) Ritiene il Collegio che, in accoglimento delle eccezioni avanzate dall’Amministrazione appellata e qui di seguito esaminate, debba essere dichiarata la inammissibilità del ricorso originario.

2) Si deve, tuttavia, premettere che l’eccezione di irricevibilità dell’appello, che come è noto deve essere provata dall’appellato che la promuove, non appare fondata perché se è vero che copia della sentenza appellata è stata ritirata presso il Tribunale Amministrativo Regionale in data 21 febbraio 2002 (dopo tre giorni dal deposito avvenuto il 18 febbraio 2002) e che l’unica parte costituita era appunto il Consorzio attuale appellante non vi è,tuttavia, prova che il soggetto che ha ritirato la sentenza fosse proprio il soggetto abilitato a tale adempimento in quanto non è stato individuato in modo certo dalla segreteria del tribunale. Ne consegue che, dovendo aver riguardo al termine ordinario per l’impugnazione decorrente dalla pubblicazione della sentenza (18 febbraio 2002) di un anno oltre il periodo feriale, l’appello è stato proposto tempestivamente con notificazione intervenuta il 4 aprile 2003 ultimo giorno utile per la sua presentazione.

3) Procedendo all’esame delle eccezioni di inammissibilità poste dal Comune di Maratea è, in primo luogo, infondata quella diretta a porre in risalto il difetto di giurisdizione di questo giudice a pronunciare su questione attinente all’esecuzione del contratto e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario perchè concernente posizioni di diritto soggettivo. E’ noto l’indirizzo della Corte di Cassazione in materia di giurisdizione sulle controversie relative alla revisione dei prezzi contrattuali in materia di appalti di lavori pubblici secondo cui, quando si controverte sulla spettanza del compenso revisionale e l’Amministrazione abbia adottato un espresso provvedimento attributivo ovvero abbia tenuto un comportamento implicito denotante il riconoscimento del diritto, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario che dovrà pronunciarsi sul “quantum” mentre rimane del giudice amministrativo quando tali atti e comportamenti non siano intervenuti e sia controverso se il compenso revisionale spetti o meno al contraente con la Pubblica Amministrazione (Cass. Sezioni Unite, 24 aprile 2002 n. 6034). Nel caso di specie l’Amministrazione non ha in alcun modo riconosciuto la spettanza del compenso in questione e, quindi, permane la giurisdizione del giudice amministrativo.

4) Sono, invece, fondate le residue due eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado avanzate dall’ Amministrazione appellata.

A) In primo luogo è esatta la considerazione secondo cui,essendo stato instaurato il giudizio di primo grado per l’annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione in ordine alla richiesta di revisione prezzi con il procedimento semplificato di cui all’art. 21 – bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, in linea con l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 9 gennaio 2002, qui condiviso, il giudice di primo grado non avrebbe dovuto pronunciare sul merito della questione sottoposta ma solo accertare la sussistenza dell’obbligo a provvedere ed, inoltre, a maggior ragione, non può essere introdotta in fase di appello una domanda diretta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto preteso sulla base di un accertamento sostanziale inibito al giudice di primo grado e, comunque, conclusosi con un esito negativo che,sia detto incidentalmente, appare ben motivato se solo si tien conto che la convenzione di massima ed il progetto risalenti al 1989 sono stati modificati con atti successivi del 1993 che non solo hanno indicato i termini di esecuzione ma un diverso corrispettivo contrattuale e diversi lavori da eseguire.

B) Da altra angolazione emerge l’inammissibilità dell’appello perché le parti hanno inserito nel contratto definitivo stipulato in data 1° aprile 1994, all’art. 22, una specifica clausola compromissoria in cui hanno deferito ad un collegio arbitrale la decisione su tutte le controversie che fossero insorte durante l’esecuzione dei lavori ed anche dopo il collaudo “ nessuna esclusa”. Questa clausola,che al momento in cui è stata prefigurata non poteva assumere alcun effetto per il divieto di demandare ai Collegi arbitrali posizioni non disponibili perché afferenti all’esercizio di poteri pubblici e rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, ha preso pieno vigore dopo l’intervento dell’art. 6, secondo comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205che ha esplicitamente ammesso la possibilità di deferimento ad arbitri delle controversie rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo. Nel momento in cui il Consorzio attuale appellante ha instaurato il giudizio di primo grado (18 -26 settembre 2000) la norma qui richiamata era già in vigore e, conseguentemente, la clausola compromissoria spiegava la sua efficacia, da ciò la inammissibilità, anche per tale ragione, del ricorso di primo grado.

5) Rimane da precisare, da ultimo, che nessun valore può assumere la censura,contenuta solo nella memoria di parte appellante e perciò inammissibile, diretta a far valere un vizio della sentenza appellata derivante dal ritardo verificatosi nel caso di specie nella fissazione dell’udienza di primo grado rispetto a quanto prevede l’art. 21-bis, comma primo, della legge 6 dicembre 1971 n.1034 che fissa il termine di trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori che il giudice abbia disposto.

6) Il ricorso di primo grado deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile, mentre sussistono ragioni per la compensazione delle spese di giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe dichiara inammissibile il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, addì 14 novembre 2003, in camera di consiglio con l’intervento di: Agostino Elefante Presidente, Raffaele Carboni consigliere, Corrado Allegretta consigliere, Goffredo Zaccardi consigliere est., Marzio Branca consigliere.

IL PRESIDENTE F.to Agostino Elefante

L'ESTENSORE F.to Goffredo Zaccardi

IL SEGRETARIO F.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18 marzo 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE F.to Antonio Natale

NINO PAOLANTONIO

Arbitrato e silenzio dell’amministrazione Il Consiglio di Stato afferma sostanzialmente che la clausola compromissoria che deferisce ad un collegio arbitrale la decisione su tutte le controversie che fossero insorte durante l’esecuzione dei lavori di un impianto di gas metano, ed anche dopo il collaudo, “ nessuna esclusa”, precluda l’ammissibilità di un ricorso volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio del Comune nei confronti di un’istanza volta a chiedere l’applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi. La sentenza non convince per due ordini di considerazioni. In primo luogo perché, riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione sostanziale – la spettanza o meno del compenso revisionale – il Consiglio di Stato ha chiarito che la situazione azionata in giudizio è di interesse legittimo. Conseguentemente, questa essendo la situazione soggettiva posta a base del ricorso avverso il silenzio, non poteva darsi applicazione all’art. 6, comma 2° della l. 205/2000, che deferisce ad arbitrato rituale di diritto solo le controversie che abbiano ad oggetto diritti soggettivi perfetti. In secondo luogo perché – pur volendo tacere del limite legislativamente imposto all’arbitrato con la pubblica amministrazione – la clausola compromissoria non comprendeva affatto anche la controversia nata in esito all’inerzia dell’amministrazione: inerzia che, in quanto puro fatto legittimante l’azione dichiarativa dell’illegittimità di essa, non può ascriversi al novero degli atti di esecuzione di un rapporto contrattuale, ma all’universo della inazione pura; inazione che, giuridicamente e secondo buon senso, non può esser compresa tra gli “atti” – anche materiali – di esecuzione di un rapporto contrattuale. La sentenza è quindi errata, e probabilmente impedirà alla ricorrente di ottenere soddisfazione in qualsiasi altra sede, a fronte della prevedibile declinatoria di competenza dell’ipoteticamente costituendo collegio arbitrale, che, se fedele all’insegnamento della Cassazione, non potrà che ritenersi non legittimato a pronunciarsi non solo sul silenzio serbato nella specie dall’amministrazione, ma anche sulla spettanza stessa della revisione dei prezzi all’impresa istante.