LUIGI VIOLA (Magistrato del T.A.R. Puglia, Sez. di Lecce, Professore a contratto di diritto dell’economia nell’Università degli Studi di Trieste)

La composizione dei Tribunali delle acque pubbliche dopo la legge n. 45 del 2004 1. I precedenti: gli interventi della Corte costituzionale 2. Le decisioni giurisprudenziali successive a Corte cost. 353/2002 3. Le novità della legge n. 45 del 2004.   1. I precedenti: gli interventi della Corte costituzionale.   L’art. 1 del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 354 (recante “disposizioni urgenti per il funzionamento dei tribunali delle acque, nonché interventi per l'amministrazione della giustizia”), convertito in legge 26 febbraio 2004, n. 45 (in G.U. n. 48 del 27 febbraio 2004) si segnala per una serie di disposizioni che, almeno nelle intenzioni del legislatore, dovrebbero dare vita ad una prima “riorganizzazione dei tribunali delle acque”, destinata a trovare applicazione fino alla preannunciata “complessiva riforma della disciplina concernente la giurisdizione in materia di acque pubbliche” (al proposito, è del tutto inutile un giudizio in ordine all’effettiva necessità di questi preannunci di riforme legislative, spesso destinati a rimanere lettera morta). La comprensione delle novità apportate dalla riforma richiede un, sia pur sintetico, riepilogo della storia recente delle previsioni in materia di composizione dei Tribunali delle acque pubbliche. Il punto di partenza della problematica è indubbiamente costituito da una decisione della Corte costituzionale (si tratta di Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 ) che ha affrontato, in termini decisamente radicali, la problematica delle garanzie di indipendenza dei membri cd. tecnici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche (si trattava, in particolare, dei tre funzionari del Genio civile, aggregati ai Tribunali regionali per un quinquennio e che esprimevano uno dei tre partecipanti alla decisione; art. 138 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, di seguito citato come t.u. acque). La problematica, già avvertita dalla dottrina più accreditata, era risolta, alquanto radicalmente, attraverso la declaratoria di incostituzionalità “dell'art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante”; e, del resto, si trattava di una scelta praticamente necessitata dalla necessità di “purgare” il sistema da una previsione che non garantiva certamente l’imparzialità dei componenti tecnici dei Tribunali Regionali delle acque pubbliche. Già in sede di primo commento alla decisione , si rilevava come la problematica giuridica più interessante originata dall’intervento della Corte costituzionale fosse costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio derivanti dalla necessità di inserire nel sistema una decisione “storica” e radicale che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa , apriva necessariamente un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore poteva chiudere. Ed in effetti, il legislatore tentava già di risolvere una prima volta il problema, in via legislativa, inserendo, in un decreto legge dedicato ai problemi urgenti della giustizia (si tratta del d.l. 11 novembre 2002 n. 251 ), un Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque (Tribunali regionali e Tribunale superiore delle acque pubbliche) ed alla devoluzione delle relative competenze all’A.G.O. e alla giustizia amministrativa; il decreto legge, che aveva sollevato più di un dubbio in dottrina , soprattutto per quello che riguarda la disciplina transitoria, era poi convertito in legge (dalla l. 10 gennaio 2003 n. 1 ) con una formulazione che non prevedeva più l’intero Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque pubbliche. L’intera problematica ritornava pertanto all’incertezza determinata da Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353. Il quadro delle decisioni della Corte costituzionale relative al contenzioso delle acque pubbliche non sarebbe poi completo ove non si menzionasse anche una decisione della corte costituzionale, di poco precedente (si tratta di Corte cost. 3 luglio 2002, n. 305 ), che dichiarava “costituzionalmente illegittimo il combinato disposto degli art. 139 e 143 comma 3 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, nella parte in cui non prevede meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del tribunale superiore delle acque pubbliche”; l’omessa previsione di meccanismi di sostituzione dei membri effettivi del Tribunale superiore delle acque astenuti o ricusati veniva infatti ad integrare un “vulnus……alla correttezza e alla regolarità dell'esercizio della giurisdizione”, determinando la sostanziale impossibilità di assicurare la regolare formazione del collegio giudicante e le conseguenziali lesioni del “diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti davanti ad un giudice terzo ed imparziale nell'ambito del "giusto processo"“ e del principio di “continuità e la prontezza della funzione giurisdizionale" ……non risultando assicurati congrui modi per colmare i vuoti temporanei nel collegio giudicante, così da garantire il necessario funzionamento dell'ufficio “.   2. Le decisioni giurisprudenziali successive a Corte cost. 353/2002.   Già in sede di primo commento a Corte cost. n. 353/2002 , era già stata prospettata una possibile soluzione all’incertezza derivante dall’intervento demolitorio del giudice delle leggi; soluzione che, facendo leva sulle previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (che attribuiscono al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito), si risolveva nella semplice sostituzione del funzionario del Genio civile con uno dei magistrati assegnati alla Corte d’appello La soluzione era recepita da una decisione del Tribunale regionale delle acque pubbliche di Firenze che optava decisamente per la tesi che individuava le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale nella semplice sostituzione del funzionario del Genio civile con uno dei magistrati assegnati alla Corte d’appello. Alla decisione, deve sicuramente essere attribuito il merito evidente di chiudere la fase “emergenziale” e di dare vita ad un sistema, per così dire “transitorio”, che ha sostanzialmente reso possibile il funzionamento di un organo giudiziario che, altrimenti, sarebbe rimasto completamente paralizzato. Emergeva però in dottrina un dubbio radicale in ordine all’opportunità di mantenere ancora in vita un giudice specializzato delle acque pubbliche (ed un processo che spesso deroga alle norme ordinarie del giudizio civile), “quando ormai i collegi giudicanti di primo grado sono stati “depurati” proprio dell’apporto tecnico dei funzionari dell’ex Genio civile che indubbiamente costituiva la ragione più importante del mantenimento di un rito speciale delle acque “. Diveniva poi sempre più urgente ed imprescindibile la questione della possibile incostituzionalità (sostanzialmente per le stesse ragioni già esplicitate da Corte cost. n. 353/2002) anche del sistema di nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevedeva, infatti, la nomina di “tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzione di amministrazione attiva” destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque). Il dubbio di costituzionalità, articolato su almeno tre profili diversi , non era condiviso da una decisione del Tribunale superiore delle acque pubbliche che dichiarava manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 139 t.u. acque “nella parte in cui prevede che a comporre i collegi….partecipino anche membri del Consiglio nazionale dei lavori pubblici, sollevata con riferimento all’art. 108 Cost., atteso che il tale Consiglio, non è organo dell’amministrazione attiva e che, per la sua composizione (di esso fanno parte, infatti, non solo alti funzionari statali ma anche magistrati e massimi esperti delle materie trattate), va esclusa ogni possibilità di immedesimazione con le Amministrazioni che siano parti in giudizio”.   3. Le novità della legge n. 45 del 2004.   Come già rilevato, la problematica della composizione dei Tribunali delle acque pubbliche ha subito una decisiva riorganizzazione per effetto della previsione dell’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45). La nuova disciplina, destinata a trovare applicazione fino alla preannunciata riforma della disciplina concernente la giurisdizione in materia di acque pubbliche, è fondata sui seguenti principi: 1) il Tribunale regionale delle acque pubbliche è costituito da una sezione ordinaria della Corte di appello designata dal presidente, integrata con tre esperti, iscritti nell'albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente della Corte di appello (art. 138, 2° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003); 2) il Tribunale regionale delle acque pubbliche decide con l'intervento di tre votanti, tra i quali uno degli esperti di cui al secondo comma (art. 138, 4° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003) 3) il Tribunale superiore delle acque pubbliche è composto, oltre che dai magistrati previsti dall’art. 139, 2° comma lett. a, b e c del t.u. acque, da tre esperti, iscritti nell'albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente del Tribunale superiore (art. 139, 2° e 4° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003); 4) nelle stesse forme previste per i titolari, sono nominati in pari numero componenti supplenti del Tribunale superiore, i quali sono retribuiti, per il servizio effettivamente prestato, nella misura prevista dall'articolo 1, primo e secondo comma, della legge 1° agosto 1959, n. 704 (art. 139, bis t.u. acque introdotto dall’art. 1 d.l. 354/2003). È poi operata la trasposizione in euro delle indennità mensili previste per i componenti appartenenti alla magistratura dei tribunali delle acque pubbliche dall'articolo 1 della legge 1.8.1959, n. 704 (dando vita ad un sistema indennitario che può benissimo essere definito meramente simbolico) ed è fissata la nuova indennità spettante ai componenti esperti per “ciascuna udienza cui prendano parte”. La semplice elencazione delle novità portate dall’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45) evidenzia chiaramente come l’intervento legislativo abbia risolto, in senso abbastanza soddisfacente gran parte delle problematiche sollevate da Corte cost. 305 e 353 del 2002. Quanto rilevato vale certamente per quello che riguarda i rischi per l’indipendenza dei componenti tecnici derivanti dalla “posizione di dipendenza dall'amministrazione stessa, che ne gestisce lo stato giuridico ed economico” alla base di Corte cost. 353/2002 ed estensibili, per alcune prospettazioni, anche alla vecchi previsione dell’art. 139 t.u. acque in materia di composizione del Tribunale superiore delle acque; in questo caso, la sostituzione con tre esperti, iscritti nell'albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente della Corte di appello (o del Presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche) esclude, infatti, quei rischi per l’indipendenza del giudice derivanti dalla “doppia posizione” dei componenti esperti. È poi solo il caso di rilevare come il nuovo sistema di nomina dei componenti esterni abbia fatto venir meno anche l’ulteriore rischio per l’indipendenza derivante “sia dalla possibilità di riconferma o reincarico (v. sentenze n. 49 del 1968; n. 25 del 1976) affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti alla amministrazione; sia dalla possibilità di cessazione anticipata dalle funzioni a seguito di provvedimento amministrativo discrezionale, ad esempio, trasferimento ad altra sede (v. sentenza n. 33 del 1968) “. Analogo discorso per quello che riguarda il “versante” costituito da Corte cost. 305/2002; in questo caso, la nuova previsione dell’art. 139 bis tu. acque (che introduce nuovi componenti supplenti del Tribunale superiore in numero pari ai titolari) esclude che possa verificarsi quel “vulnus……alla correttezza e alla regolarità dell'esercizio della giurisdizione” che poteva derivare dalla mancanza di meccanismi di sostituzione dei componenti astenuti o ricusati. In definitiva, anche se espressamente qualificata come soluzione-ponte verso un nuovo assetto della materia, la riorganizzazione operata dall’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45) prevede un sistema caratterizzato da un certo equilibrio e che, quindi, potrebbe reggere ad ulteriori verifiche di costituzionalità; particolarmente importante, a questo proposito (e sotto il profilo della razionalità complessiva del sistema) la decisione di mantenere gli esperti estranei alla magistratura, così permettendo l’inquadramento pieno (e sicuro) della fattispecie all’interno della previsione dell’art. 102, 2° comma della Costituzione ).