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| n. 5-2004 - © copyright |
GIANCARLO MONTEDORO
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| Servizi pubblici e riparto
di giurisdizione
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Relazione al Convegno
organizzato dall'Associazione Italiana fra gli studiosi
del Processo Amministrativo
Firenze 14 - 15 maggio 2004
PROBLEMI
ATTUALI DEL RIPARTO DI GIURISDIZIONE
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1) I servizi pubblici e l’incedere
della logica di mercato : ciò che resta dello Stato
nazione
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2) I servizi pubblici nella prospettiva
europea
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3) La riforma Bassanini e la legge
n. 205/2000
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4) La nozione di servizio pubblico
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5) I servizi pubblici come criterio
di riparto
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6) La casistica giurisprudenziale
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7) Giurisdizione sui pubblici
servizi afferenti alla vigilanza
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8) Il ruolo del giudice amministrativo
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9) Profili costituzionali
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1) I servizi pubblici e l’incedere
della logica di mercato : ciò che resta dello Stato
nazione
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L’esperienza giudiziaria ed un certo
interesse per le scienze politico-sociali mi conducono
ad affrontare un tema di precipuo interesse processualistico
partendo da una prospettiva ampia, non centrata
sullo specialismo tecnico ( che recupererò nella
parte centrale dell’esposizione ) ; prospettiva
per questo forse più insidiosa ( perché mi avventuro
in partibus infidelium , sul terreno dei politologi
o dei sociologi accettando il rischio di qualche
critica ), ma in grado di cogliere le ragioni del
costituirsi, nell’ordinamento giuridico presente,
di una giurisdizione, come quella del giudice amministrativo,
imperniata sul concetto di pubblico servizio ( che
poi sono anche le ragioni del nostro operare quale
amministrativisti ).
Questo perché il pubblico servizio , a chi voglia
intuirne la consistenza con uno sguardo d’insieme,
appare nozione definibile essenzialmente , a partire
dal nesso fra diritto sostanziale e processo ed
in rapporto alla concorrenza ed al mercato.
Esso si presenta, nella logica tradizionale,quale
1) vicenda tendenzialmente esclusa dalla logica
di mercato nel servizio sociale di stampo classico
gestito dalla p.a. in modo diretto ed indiretto
ma secondo modalità non imprenditoriali; ovvero
come 2) vicenda di concorrenza per il mercato allora
definito dall’esistenza, non avente connotato essenziale,
ma solo eventuale, nel diritto sostanziale dei servizi
pubblici, di un servizio pubblico connotato da una
privativa; ed , in ultimo, 3) come servizio di nuova
generazione, frutto delle liberalizzazioni, allora
connesso ad una vicenda di regolazione del mercato
in cui operano imprese che gestiscono servizi di
interesse economico generale .
Ne deriva l’idea forte – al centro della ricostruzione
che tenterò di operare – per cui il pubblico servizio
è definibile essenzialmente in rapporto al mercato
( anche quando lo esclude come nei servizi c.d.
sociali od anche quando comprime in vario modo la
concorrenza del mercato come nel mondo dei c.d.
servizi pubblici locali ), ed, a sua volta definisce
il mercato, nel senso che costituisce un mercato
connotato da disciplina particolare, differenziata
in vari sensi, con la differenziazione fra i servizi
pubblici nazionali ( i più aperti al mercato, anche
se connotati dalla presenza di autorità di regolazione
) e i servizi locali ( che si aprono al mercato
mediante la scelta del socio privato o la procedura
di evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione).
Il pubblico servizio appare come lo spazio derogatorio
all’ordinario diritto della concorrenza, spazio
tuttavia, nel quale la concorrenza non scompare
del tutto; piuttosto definendosi l’assoggettamento
del servizio pubblico ad un “diritto speciale della
concorrenza”.
Il servizio pubblico è definibile poi in relazione
al mercato anche perché il mercato è inteso dal
legislatore del d.lgs. n. 80/1998 e della legge
n. 205/2000 – nel senso conforme alla visione di
Irti (1) – anche quale luogo in cui il diritto pubblico
interviene, non quale spazio privato, al più definito
dal diritto civile, ed è mercato-servizio pubblico,
quale nuova forma dell’attività amministrativa,
capace di comprendere oltrepassando i tradizionali
servizi sociali che hanno connotato un modello di
Welfare, i servizi economici di interesse generale
( telefonia, poste, energia, ecc. ) ed i nuovi servizi
pubblici locali.
Mercato- servizio pubblico in grado di contenere
ed indirizzare la spinta verso il profitto , attraverso
l’intervento regolatore, non solo attraverso la
mano invisibile, verso finalità sociali e quindi
mercato che produce ed offre servizi pubblici perché
ciò risulta conveniente per le imprese ( il caso
della telefonia mobile).
Vi è una cospicua letteratura giuridica che ha indagato
i nessi esistenti fra la nozione di pubblico servizio
ed il mutare dei confini tradizionali fra Stato
e mercato , ed essa può leggersi nel prisma della
letteratura politologica che ha indagato le relazioni
instabili fra Stati e mercato unico globalizzato
(2).
Proprio nel costituirsi del mercato globalizzato
si manifesta appieno una delle caratteristiche del
moderno ius publicum, del moderno imperium marittimo
indagato da Schmitt, (3) senza limes, senza confini
certi, ma basato sulla egemonia di un modo di produzione,
incentrato sugli scambi, sul progredire della lex
mercatoria , sulla presenza di grandi imprese multinazionali
che agiscono come global players, sulla esistenza
di una potente spinta all’innovazione finanziaria,
su una crescente interdipendenza di mondi , sul
progredire della razionalità strumentale della tecnica
, della scienza, sulla diffusione del modello aziendale
che finisce per permeare di sé anche il concetto
che i popoli hanno dei servizi pubblici, di ciò
che loro spetta come livello essenziale di prestazioni,
costitutivo della civitas ( esigendo che sia costruito
tenendo conto delle compatibilità economiche e finanziarie).
La crisi fiscale degli Stati fa il resto : costringendo
la sfera pubblica a ridimensionarsi, a far nascere
forme di partenariato pubblico-privato, a creare
inedite forme di regolazione per effetto della ritirata
del pubblico dall’economia, con la nascita di una
nuova costituzione economica, che, imperniata sui
principi della concorrenza ( aventi diversa valenza
nel contesto europeo ed americano ) , minaccia di
determinare un mutamento nel volto delle tradizioni
giuridiche nazionali, in ciò che hanno di più caratteristico
: l’ambito delle attività riservate al pubblico,
il complesso delle prestazioni che connotano uno
Stato e la sua amministrazione, i tratti distintivi
di ciascuna società civile.
La società civile da sempre si connota e si definisce
per le forme che in essa assume la separazione fra
sfera pubblica sfera privata, non v’è società civile
modernamente intesa senza tale cesura, fra borghese
e cittadino, ma l’ambito lasciato al borghese ed
al cittadino differisce e di molto nelle diverse
tradizioni costituzionali dell’occidente, componendo
nell’insieme un quadro tutt’ altro che monolitico,
che va dalla massimizzazione degli spazi di libertà
individuale tipici della tradizione giuridica anglosassone
agli equilibri raggiunti dal diritto europeo continentale
fra tutela del singolo e della collettività.
In questo quadro un ruolo centrale è svolto dalla
definizione del servizio pubblico, dalla individuazione
dei suoi limiti e della sua estensione, dalla fissazione
delle sue finalità , dalla determinazione delle
sue modalità organizzative : e si tratta di compito
che la UE vuole lasciato ad ogni singolo Stato membro,
nel rispetto di alcuni principi – ormai passati
in rassegna in molti documenti comunitari - che
è vitale ripercorrere perché essi sono la permanente
ragione della necessità di una sfera pubblica nel
mondo globalizzato.
Ma tale sfera pubblica, ciò che resta dello Stato
nazione, è alla nozione di servizio pubblico che
si rivolge per difendere insieme un diritto radicato
nel territorio, una tradizione giuridica nazionale,
un’idea di cittadinanza, di interesse pubblico in
un mondo costretto ad un quotidiano confronto con
le realtà , le dinamiche, le prassi operative del
mercato, un mondo, post-democratico, che vuol mutuare
i moduli organizzativi per i servizi pubblici dal
modello aziendale, rischiando lo svuotamento della
communitas, o meglio la segnalata inversione del
senso della communitas nella ossessione dell’immunitas.
Immunitas ( ossia separatezza dettata dal calcolo
razionale) e communitas ( ossia legame solidaristico
) sono i paradigmi utilizzati da Roberto Esposito,
(4) per descrivere le ragioni e gli elementi costitutivi
del “politico” post-moderno, che cerca di superare
il conflitto hobbesiano , la divaricazione schmittiana
fra amico e nemico, in forza di una dialettica fra
separazione che salva (l’immunitas ) ed il dono
che unisce ( la communitas ), capace di evitare
la violenza.
Difficile trovare un punto di equilibrio : di troppa
immunizzazione si può morire, ma la communitas non
può costruirsi forzando gli spazi di libertà ( non
solo economica ) dell’individuo. La costruzione
del servizio pubblico modernamente inteso avverrà
– alla stregua del principio di proporzionalità
- sempre di più fra logiche di immunizzazione e
logiche di costruzione della communitas affidate,
oltre che alla politica, alla mediazione del giudice
( si pensi alla grande questione del welfare in
rapporto all’immigrazione , questione irrisolta
e fonte di tensione politico sociale per il formarsi
di schiere di immigrati sradicati che costituiscono
un problema nodale anche per la sicurezza dello
Stato, sicché può ben dirsi che è lì che occorre
guardare , alla possibilità di condividere il servizio
pubblico con l’altro che è fra noi, per evitare
che l’altro si trasformi, non integrato ed affidato
a primordiali visioni palingenetico-religiose di
riscatto, in una minaccia ).
Privato e pubblico, logiche della competizione ed
obiettivi di inclusione e coesione sociale, equilibrio
economico-finanziario ed esigenze di protezione
dei livelli essenziali delle prestazioni, diritti
civili e diritti sociali, regolazione pubblica sui
mercati e partenariato pubblico- privato sono i
termini di un bilanciamento che in primo luogo è
affidato alle politiche comunitarie, poi alle politiche
nazionali ed, infine, all’intervento di un giudice
che in Italia è il giudice amministrativo della
nuova giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi,
un giudice posto ad un crocevia fra i più difficili
della modernità.
La stessa modalità organizzativa del servizio pubblico,
in questa chiave, appare come una decisione non
solo politica, ma frutto di una decisione razionale,
di una procedura giuridica che conduce ad una determinazione
weberiamente “calcolabile”.
Il compito della costruzione giuridica del servizio
pubblico rispettoso dei principi della concorrenza
ma conforme alle tradizioni giuridiche nazionali
è, nonostante tale radicamento nell’agere delle
burocrazie, tuttavia gravido di interessanti sviluppi,
perché rispondente al bisogno , permanente, di radicamento,
di identità, di protezione, di tutela a fronte della
logica della pervasività della nuda competizione
economica.
Ciò che resta dello Stato nazione è inoltre essenziale
perché la concorrenza, il mercato, possa esplicare
al meglio i suoi effetti benefici.
Il servizio pubblico interviene ove si verificano
i fallimenti del mercato, nello stesso tempo ha
bisogno del mercato perché – quale servizio - possa
organizzarsi nel modo economicamente più conveniente
ed, in ultimo, fornisce al mercato la rete di infrastrutture
di cui il mercato ha bisogno per stabilire le connessioni
fra i suoi attori e facilitarne l’interoperatività.
La concorrenza ed il servizio pubblico sono nozioni
che si implicano reciprocamente in un complesso
giuoco di rimandi:
1) non c’è legittima istituzione del servizio pubblico
ove il mercato può svolgere la sua funzione senza
l’intervento pubblico;
2) il servizio pubblico deve strutturarsi in modo
da consentire l’operatività massima delle regole
di mercato, in modo da massimizzare i benefici della
concorrenza;
3) l’economia di mercato non può reggersi in nessun
Paese avanzato senza una rete di servizi pubblici,
adeguata alle esigenze dei diversi mercati.
La concorrenza, in tutte queste accezioni, diviene
strumento per la verifica dell’ottimo dimensionamento
di alcuni servizi, in modo che la separazione fra
Stato e mercato, fra sfera pubblica e sfera privata,
rispetti costantemente il principio di proporzionalità,
come quello di sussidiarietà orizzontale ( e verticale
) e non si traduca nella istituzione di privative
ingiustificate, di diritti speciali ed esclusivi
che proteggono solo i titolari delle concessioni
e non gli utenti dei servizi. Con questo processo
deve fare i conti anche ogni prospettiva di riorganizzazione
federalistica dei pubblici poteri, essendo, con
tutta evidenza, difficile che i comuni possano presentare
una dimensione ottimale di mercato per i servizi
pubblici locali ( ciò che concorre a spiegare i
ritardi delle liberalizzazioni del settore ).
Peraltro la recessione economica strisciante e le
difficoltà dell’Europa , nonostante le ampie liberalizzazioni,
a sostenere i tassi di sviluppo che ormai connotano
altre aree dell’economia-mondo, sembrano imporre
moderazione rispetto all’incondizionato entusiasmo
per le politiche di generalizzate liberalizzazioni
e privatizzazioni che hanno connotato l’ultimo scorcio
del “secolo breve”, imponendo, per quanto possibile,
una difesa del nostro originale modello istituzionale.
Ciò in generale, anche se l’analisi andrebbe poi
differenziata a seconda dei diversi contesti nazionali,
delle diverse costituzioni economiche dei paesi
europei : l’OCSE , in uno studio recente , ha segnalato
che, per effetto di politiche vincolistiche protrattesi
per decenni , fino a pochi anni fa l’Italia era
uno degli Stati nei quali la presenza delle imprese
pubbliche, anche nei settori diversi dai servizi
pubblici, era maggiore, così come pesanti si presentano
le conseguenze , a danno di consumatori ed utenti,
degli eccessi di regolazione pubblica. (5)
L’Italia è così collocata su un difficile crinale,
liberalizzazioni da completare, servizi pubblici
da difendere e sviluppare, in presenza di una difficile
situazione delle finanze pubbliche.
In questi difficili frangenti la nozione di servizio
pubblico appare , in certe letture, inadeguata :
Fabio Merusi (6) ha ricordato che essa può paragonarsi
all’universo di quell’ astronomo danese (7) , che
, vissuto fra Tolomeo e Copernico, cercava di conciliare
tutti i massimi sistemi, e, come è noto, una nozione
bon a tout faire è in realtà inservibile ; se il
concetto di servizio pubblico non è morto vivrebbe
la condizione del redivivo, un “Lazare juridique”,
in cerca di collocazione in un mondo che è andato
avanti perdendo contatto con la dimensione dell’economia
pubblica statale ( sempre più recessiva per effetto
della globalizzazione ).
Ma certo la profonda lettura di Merusi, che è volta
a rigorosamente distinguere, partendo dal diritto
sostanziale per approdare al processo, il servizio
pubblico dal servizio di interesse economico generale
e dalla regolazione – questi ultimi individuati
quali fenomeni differenti che costituiscono il portato
delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni –
potrebbe da una parte ribaltarsi leggendo la nozione
di servizio pubblico di cui al d.lgs. n. 80/1998
alla luce del diritto comunitario, e d’altra parte,
per quanto in essa traspare di una forte fiducia
nei meccanismi del mercato ( anche per quanto riguarda
la costruzione dei servizi sociali che si vorrebbero
riportare a logiche assicurative e privatistiche
di “cartolarizzazione” e distribuzione di buoni
acquisto), potrebbe rivelarsi già caduca (se è vero
che gli eccessi ed i fallimenti di cui il “mercato”
si è reso di recente responsabile, aprono inedite
prospettive alla “rinascita” di una sfera pubblica
permanentemente vitale).
Solo ricucendo faticosamente l’unità della nozione
che il legislatore ci ha affidato è possibile restituire
un’anima alla nuova giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.
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2) I servizi pubblici nella prospettiva
europea : la concorrenza nel mercato e per il mercato
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Il documento da cui occorre partire
per analizzare la nozione di servizio pubblico nella
prospettiva europea, è la più recente comunicazione
della Commissione sui servizi di interesse generale
in Europa, integrativa della comunicazione del 1996
(8) .
I servizi di interesse generale vengono definiti
un fattore essenziale del modello europeo di società.
(9) Il nuovo articolo 16 del Trattato CE, riconosce
il carattere fondamentale dei servizi di interesse
economico generale, in relazione ai valori comuni
dell’Unione Europea, ed all’obiettivo della coesione
sociale e territoriale e pertanto impegna la Comunità
e gli Stati membri affinché tali servizi funzionino
in base a principi e condizioni che consentano loro
di assolvere i loro compiti.
I servizi di interesse generale sono definiti dalla
Commissione come i servizi, forniti dietro retribuzione
o meno, che sono considerati d’interesse generale
dalle autorità pubbliche e quindi soggetti a specifici
obblighi di servizio pubblico.
Servizi di interesse economico generale sono definiti
invece – quali species dei primi - i servizi menzionati
dall’art, 86 del Trattato, forniti dietro retribuzione,
che assolvono missioni di interesse generale, e,
quindi, sono assoggettati ad obblighi di servizio
pubblico. Il servizio di interesse economico generale
è un’attività o organizzazione d’impresa che è legittimata
a non rispettare le regole di concorrenza se ed
in quanto ciò sia indispensabile per la realizzazione
della missione di carattere generale affidata al
gestore del servizio.
Il principio di sussidiarietà fa sì che, per la
Comunità, il compito di definire le missioni di
interesse generale e le modalità per il loro pieno
adempimento spetti in piena trasparenza alle diverse
autorità locali, regionali o nazionali, competenti,
secondo il pertinente livello, alla costruzione
ed all’erogazione del servizio.
La Comunità si ritiene competente solo alla definizione
delle regole necessarie ad assicurare , nei settori
ove la dimensione e la struttura di rete dei servizi
assuma una dimensione europea, una base giuridica
uniforme ed il rispetto delle regole di concorrenza.
Negli altri casi sono gli Stati membri a dover provvedere
e l’azione della comunità è informata al rispetto
di tre principi : 1) la neutralità rispetto al regime
di proprietà pubblica o privata delle imprese ;
2) la libertà degli Stati membri di definire i servizi
di interesse generale fermo restando il controllo
della Comunità in caso di errore manifesto ; 3)
la proporzionalità , nel senso che restrizioni alla
concorrenza e limitazioni della libertà del mercato
unico non devono eccedere quanto necessario per
garantire l’effettivo assolvimento della missione
di interesse generale.
Il Trattato di Amsterdam ha introdotto un riferimento
al ruolo dei servizi di interesse economico generale
, all’art. 16, riconoscendone il carattere fondamentale
per connotare un tipo di società, facendone uno
strumento essenziale di tutela dei valori espressi
dall’Unione; uno dei principi giuridici qualificanti
del Trattato, avente la funzione di promuovere la
coesione sociale e territoriale.
Il mercato interno e la concorrenza da una parte
i servizi pubblici dall’altra sono i poli di un
modello di economia sociale di mercato, che non
vivono in contrasto ma in rapporto di complementarità
( par. 3 della comunicazione ) per il conseguimento
degli obiettivi fondamentali del Trattato.
Concorrenza nel mercato fin dove è possibile, poi
concorrenza per il mercato, nell’ambito del moderno
servizio pubblico ove la privativa si accompagna
al rispetto delle regole di concorrenzialità fra
gli aspiranti alla gestione del servizio.
Con l’emergere dei processi di liberalizzazione
, e la progressiva realizzazione del mercato interno
emergono nuovi interrogativi sulla delimitazione
dei servizi pubblici che in passato erano forniti
principalmente secondo criteri non competitivi,
ma che attualmente possono attirare concorrenti
disposti , nell’ambito del c.d. terzo settore ma
anche in altri ambiti dell’attività d’impresa, a
erogare il servizio a condizioni economiche più
vantaggiose, con riduzione di costi e migliore protezione
degli utenti.
La comunicazione definisce i principi che connotano
i servizi di interesse generale a tutela degli utenti
: 1) definizione chiara degli obblighi di base,
volti a garantire la qualità del servizio, livelli
elevati di sanità pubblica e sicurezza ; 2) piena
trasparenza delle tariffe, clausole e condizioni
contrattuali, trasparenza nella scelta e finanziamento
dei prestatori ; 3) principio della scelta del servizio
e, ove possibile, del prestatore, ed effettiva concorrenza
fra operatori ; 4) esistenza di autorità amministrative
indipendenti dagli operatori e mezzi di ricorso
in forma di meccanismi per il trattamento dei reclami
e la composizione delle controversie.
Diviene fondamentale il ruolo dell’amministrazione
pubblica nello scegliere il modulo organizzativo
del pubblico servizio : la comunicazione se ne occupa
evidenziando che la pubblica amministrazione, nel
costituire un pubblico servizio ( ad es. un comune
nell’esercitare le potestà di scelta organizzativa
definite dall’art. 113 t.u. enti locali ), deve
tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche
del servizio, delle specifiche richieste degli utenti
, della specificità culturale e storica dello Stato
membro interessato.
Possono esservi varietà di moduli organizzativi
per servizi diversi ed anche per uno stesso servizio
senza che ciò appaia contraddittorio, in quanto
conforme alle tradizioni giuridico-amministrative
dei singoli Stati membri.
I servizi possono essere istituiti, nell’ambito
del mercato unico, quando vi è market failure, (
fallimento del mercato; par. 14 della comunicazione
) ossia nel caso in cui i meccanismi di mercato
potrebbero non essere in grado di garantire una
prestazione economica soddisfacente; in taluni specifici
casi è possibile soddisfare le richieste degli utenti
imponendo obblighi di prestare servizi di interesse
economico generale; tali obblighi possono accompagnarsi
o meno all’istituzione di una vera e propria riserva
di attività a favore della amministrazione ( o di
suoi concessionari ) , ossia possono accompagnarsi
o meno alla concessione di diritti speciali od esclusivi
in capo al gestore del servizio.
Possono disporsi anche speciali meccanismi di finanziamento
ma la loro compatibilità con il mercato va analizzata
tenendo conto delle regole in materia di aiuti di
Stato.
Le autorità pubbliche possono decidere di imporre
obblighi di servizio pubblico a tutti gli operatori
del mercato, oppure solo a pochi di essi, o solo
ad uno. Quando gli obblighi fanno capo solo a pochi
o ad uno, può essere creato un meccanismo di finanziamento
dei costi netti supplementari derivanti dall’adempimento
dell’obbligo di servizio pubblico ( il caso della
telefonia fissa in rapporto alla telefonia mobile
) ( par. 14-15).
Se è necessario escludere la concorrenza per garantire
la redditività del servizio, le concessioni che
la p.a. rilascia devono essere affidate tramite
gare d’appalto e per periodi limitati.( par. 17).
La norma chiave che concilia la concorrenza e la
possibilità di svolgere missioni di interesse generale
è l’art. 86 del Trattato, che recita : “le imprese
incaricate della gestione di servizi d’interesse
economico generale o aventi carattere di monopolio
fiscale sono sottoposte alle norme del presente
Trattato e in particolare alle regole di concorrenza,
nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non
osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto,
della specifica missione loro affidata.”
Nell’applicazione dell’art. 86 del Trattato gli
organi comunitari applicano i principi di neutralità
rispetto alla proprietà pubblica o privata delle
imprese (art. 295 del Trattato ), di libertà di
definizione di cosa si debba considerare servizio
di interesse economico generale da parte dello Stato
membro , salvo il caso di errore manifesto ed il
controllo di compatibilità del modulo organizzativo
prescelto con il diritto comunitario ( par. 22 della
comunicazione ) , di proporzionalità complessiva
della scelta effettuata che non deve dare origine
a distorsioni non indispensabili degli scambi, riprendendo
piede il diritto della concorrenza le quante volte
la restrizione non sia necessaria per garantire
il buon adempimento della missione di carattere
generale.
Il controllo della Commissione sull’adeguatezza
e proporzionalità delle scelte nazionali deve essere
esercitato in modo ragionevole e realistico, garantendo
equilibri flessibili ed adattabili alle diverse
situazioni ed obiettivi degli Stati membri nonché
ai vincoli di natura tecnica che possono variare
da un settore ad un altro.
Sono comunque esclusi dall’applicazione dell’art.
86 i servizi di interesse generale che non hanno
un contenuto economico, ad esempio la sicurezza
interna ed esterna , l’amministrazione della giustizia,
le relazioni estere, gli altri settori d’esercizio
del potere pubblico in senso enfatico.
La Corte di Giustizia ha escluso anche un organismo
che controlla e sorveglia lo spazio aereo e riscuote
i compensi dovuti per l’utilizzo del suo sistema
di navigazione aerea od un ente antinquinamento
che esercita la propria sorveglianza su un porto
marittimo ( Corte CE C- 364/1992 Sat /Eurocontrol
; Corte CE C- 343/95 Diego Calì ).
I compiti essenziali dello Stato sociale come l’istruzione,
la sanità e la previdenza hanno carattere esclusivamente
sociale e non economico egualmente non rientrano
nel campo di applicazione dell’art. 86 del Trattato;
si tratta dello spazio tradizionale di istituzione
dei pubblici servizi, che rientra senza alcun dubbio
nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, ma non ne costituisce l’aspetto
più qualificante ed innovativo ( anche se l’estensione
di tali servizi si confronta con il mercato nel
duplice senso che deve condursi fino a quando il
mercato non può utilmente intervenire e deve avvenire
valorizzando, nella logica gestionale, modelli imprenditoriali
di efficienza ormai penetrati nell’agere amministrativo
cfr, art. 1 della legge n. 241/1990).
Molti servizi di interesse generale aventi contenuto
economico ma rilevanza solo locale saranno poi esclusi
dall’ambito di applicazione delle regole antitrust
per l’inidoneità delle scelte amministrative locali,
anche ove limitative della concorrenza, ad incidere
sugli scambi comunitari,oltre che per l’obiettiva
impossibilità o difficoltà – descritta da Merusi
– di istituire un mercato nella dimensione solo
locale.
L’evoluzione della tecnologia e l’affinamento delle
regole della concorrenza comportano la necessità
di continuamente rivedere la linea di confine fra
Stato e mercato, di ridefinire compiutamente le
regole costitutive dei servizi di interesse generale
in mercati mondiali sempre più aperti e concorrenziali,
che mettono a dura prova la coesione sociale e territoriale
dell’UE.
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3) La riforma Bassanini e la legge
n. 205/2000
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In questo quadro complessivo, al
fine di trovarne solido fondamento, va letta la
riforma Bassanini , che , a mezzo dell’art. 11 comma
4 , lett. g) della l. n. 59/1997, aveva disposto
un’ampia delega legislativa dal Parlamento al Governo
per la riforma dell’amministrazione pubblica, attribuendo
al Governo anche il compito di devolvere al giudice
ordinario , entro il 30 giugno 1998, “tutte le controversie
relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti
in via incidentale atti amministrativi presupposti
ai fini della disapplicazione ”.
In tale contesto, per evitare che si creasse un
eccessivo carico di lavoro per il giudice ordinario
e per garantire un effettivo equilibrio fra le giurisdizioni,
la stessa disposizione aveva previsto : “la contestuale
estensione della giurisdizione amministrativa alle
controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali
consequenziali, ivi comprese quelle relative al
risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica
e di servizi pubblici.”
La delega individuava un preciso rapporto fra diritti
patrimoniali consequenziali e materia dei servizi
pubblici, tale che non tutta la materia dei servizi
pubblici fosse da devolvere al giudice amministrativo
quale campo di giurisdizione esclusiva ma solo la
materia dei diritti patrimoniali consequenziali
ed in particolare quella relativa al risarcimento
del danno occorso nell’ambito di attività riconducibili
ai servizi pubblici.
La portata della delega sarebbe stata da intendersi
come limitata al superamento del sistema di c.d.
doppia tutela, senza l’allargamento degli ambiti
di giurisdizione esclusiva devoluti al giudice amministrativo
( interpretazione restrittiva della delega ). Forse
la delega aveva precorso anche i tempi rispetto
alla sentenza n. 500/1999, poiché , a ben vedere
disponeva l’estensione della cognizione del giudice
amministrativo ai diritti consequenziali indipendentemente
dall’esistenza delle tre macromaterie, ( ove esse
si intendano nominate a mero titolo esemplificativo
) con ciò dando una preziosa, ma invero troppo criptica,
indicazione verso il superamento della giurisprudenza
pietrificata in tema di irrisarcibilità dell’interesse
legittimo.
Come è noto l’interpretazione che si è data della
legge delega è stata diversa ( configurandosi come
intepretazione ampia ed estensiva ) : l’operazione
ermeneutica è evidente nell’ordinanza del Consiglio
di Stato n. 1/2000, ivi si mette l’accento sull’estensione
della cognizione del giudice amministrativo a nuove
materie; si insiste sul valore epocale del rovesciamento
di prospettiva legato al superamento del tradizionale
criterio di riparto basato su diritti ed interessi,
per una scelta incentrata sulle materie; si “annacqua”
la qualificazione di consequenziali riferita a diritti
legandola non all’annullamento dell’atto ma al contegno
tenuto dall’amministrazione, per poi dedurre che
l’estensione della giurisdizione è da intendersi
come riferita a tutti i diritti campeggianti nelle
tre macro-materie, ivi compresi quelli relativi
al risarcimento dei danni causati dall’amministrazione
nei campi di materia considerati.
In realtà coglieva nel segno nell’interpretare la
norma delegante il Tribunale di Roma, che sottolineava
( nell’ordinanza 16 settembre 1999 di rimessione
alla Corte Costituzionale del d.lg. n. 80/1998 )
il nesso esistente fra diritti consequenziali e
vicende di annullamento dell’atto, con conseguente
estraneità alla giurisdizione del giudice amministrativo
delle controversie relative a mera responsabilità
contrattuale o aquiliana della pubblica amministrazione
non originata da provvedimento amministrativo e
quindi non legata alla cura dell’interesse pubblico
e relativi dubbi di incostituzionalità del decreto
delegato.
Il governo nell’attuazione della delega, dettando
l’originario testo del d.lgs. n. 80/1998 , aveva
accolto la tesi estensiva ed aveva devoluto al giudice
amministrativo tutta intera la materia dei servizi
pubblici ( compiendo scelta analoga per urbanistica
ed edilizia ) ( art.. 33 e ss. del d.lgs. n. 80/1998
).
La Consulta – come è noto – con la sentenza n. 292
del 2000 ha dichiarato illegittima la nuova normativa
per eccesso di delega, accogliendo l’interpretazione
più restrittiva delle delega, e legando l’intento
del legislatore delegante al superamento della doppia
tutela e non alla affermazione di un nuovo “rivoluzionario”
criterio di riparto per materie.
La Corte Costituzionale ha ritenuto che il compito
assegnato al legislatore delegato fosse l’estensione
della giurisdizione esistente del giudice amministrativo
sia di legittimità che esclusiva, avente ad oggetto
diritti patrimoniali consequenziali ( intesi come
consequenziali all’annullamento), nell’ambito delle
tre materie indicate ( servizi pubblici, urbanistica
ed edilizia ). L’interpretazione della Corte Costituzionale
riportava la questione in termini più aderenti allo
spirito del legislatore delegante ( e più aderenti
all’interpretazione restrittiva prima delineata
).
La Corte, tuttavia, leggeva troppo riduttivamente
la delega, interpretando il riferimento ai servizi
pubblici all’urbanistica ed all’edilizia come gli
unici ambiti all’interno dei quali la giurisdizione
sui diritti patrimoniali consequenziali ( ovverosia
sulle cause risarcitorie occasionate dall’adozione
di atti amministrativi illegittimi ) doveva essere
estesa.
Il riferimento alle materie nell’ambito della delega
avrebbe potuto leggersi come meramente esemplificativo
( come rivelato dall’inciso ivi comprese …) la delega
mirando soprattutto ad imporre il superamento della
doppia tutela con riferimento a tutta la giurisdizione
del giudice amministrativo, sia generale di legittimità
che esclusiva. A fronte della scelta restrittiva
della Corte Costituzionale il legislatore – come
è noto – ha sostanzialmente confermato , con la
legge n. 205/2000, le scelte fatte dal d.lgs. n.
80/1998, ampliando , in doverosa attuazione dello
spirito originario della delega ( con l’art. 7 comma
3 della legge Tar, quale novellato dall’art. 7 della
legge n. 205/2000), la giurisdizione del giudice
amministrativo a tutti i diritti patrimoniali consequenziali,
compresi nell’ambito della sua giurisdizione.
Si è pervenuti quindi, per queste vie tortuose e
note, ad una giurisdizione incentrata sulle materie,
ed, in particolare, sulla materia dei servizi pubblici,
nozione avente la rilevanza comunitaria che si è
prima ricordata.
L’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come riscritto dalla
legge n. 205/2000 estende al comma 1 , la giurisdizione
del giudice amministrativo a tutta la materia dei
servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti
al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni,
al mercato mobiliare , al servizio farmaceutico,
ai trasporti , alle telecomunicazioni ed ai servizi
di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 48; indica
quindi, al secondo comma, a titolo meramente esemplificativo,
le singole controversie da ricondurre nel nuovo
ambito di giurisdizione esclusiva.
La nuova giurisdizione è definita da un triplice
criterio definitorio (10) : in primo luogo v’è la
nozione di servizio pubblico, da ricostruirsi su
un piano generale, poi vi sono i criteri di delimitazione
della materia sul piano orizzontale ovvero di individuazione
della nozione di servizio pubblico con riferimento
a servizi pubblici settoriali ( fatti oggetto di
enumerazione a mero titolo esemplificativo), in
ultimo vi sono i criteri di individuazione della
materia sul piano verticale o della tipologia di
controversie ( anche questi di carattere esemplificativo
).
Certo l’innovazione rispetto al tradizionale criterio
di riparto è evidente, restano, al di là delle perplessità
sul piano costituzionale, che saranno analizzate
in chiusura, i dubbi sulla idoneità della nozione
di servizio pubblico a risolvere l’aspirazione della
collettività alla semplificazione nella ricerca
del giudice competente, non sembrando certo superata
l’esistenza di ampie “zone grigie” ai confini della
materia attribuita al giudice amministrativo, zone
in cui è ancora dubbia l’attribuzione di alcune
categorie di controversie all’uno od all’altro ordine
di giudici.
Si è anche notato – a questo riguardo – che la nozione
di servizio pubblico si rivelerebbe piuttosto come
un nuovo criterio di riparto di carattere generale
– allora giustificando i dubbi di costituzionalità
da più parti avanzati – piuttosto che come la devoluzione
al giudice amministrativo di un blocco di materie
ben definito. (11)
Si tratta di un pericolo – quello della generalizzazione
della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi
a tutte le controversie in cui è parte una pubblica
amministrazione – che va evitato per non incorrere
in violazione della Carta fondamentale, sicché occorre
da una parte delimitare la nozione di servizio pubblico
su un piano generale, dall’altra verificare la ratio
della devoluzione del blocco di materie, “controversie
sui pubblici servizi” poiché anche questa operazione
, di ricerca della ragione ispiratrice del sistema
contribuisce a delimitare il campo d’applicazione
della giurisdizione , contenendolo entro confini
certi, e correlando in modo robusto diritto sostanziale
e processo.
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4) La nozione di servizio pubblico
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La questione centrale è quella della
definizione della nozione di servizio pubblico.
L’art. 33 manca di una definizione del servizio
pubblico, la legislazione tuttavia presenta numerose
indicazioni attorno al quale vi è stato un intenso
lavorìo della dottrina e della giurisprudenza nell’intento
di giungere ad un approdo tranquillante.
Conviene passare rapidamente in rassegna questi
lacerti di legislazione sul pubblico servizio.
In particolare l’art. 358 del cod. pen. , nel testo
modificato dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, stabilisce
che , agli effetti della legge penale, sono incaricati
di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque
titolo, prestano un pubblico servizio inteso come
attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica
funzione, ma priva dei poteri autoritativi propri
di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento
di operazioni materiali.
La legge 12 giugno 1990 n. 146 disciplina l’esercizio
del diritto di sciopero del personale addetto ai
servizi pubblici essenziali: ai fini della predetta
legge vengono considerati essenziali i servizi pubblici
volti a garantire il godimento dei diritti della
persona costituzionalmente tutelati alla vita, alla
salute , alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà
di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale,
all’istruzione ed alla libertà di comunicazione.
L’art. 22 della legge 8 giungo 1990 n. 142 , ora
sostituita dal t.u. sugli enti locali, n. 267/2000,
continuamente rimaneggiato dalle ultime finanziarie
in punto di disciplina delle società di servizi
pubblici locali, conteneva l’embrione di una interessante
disciplina ora confluita negli artt. 112 e ss. del
t.u. che si aprono con la definizione dei servizi
pubblici locali come servizi ai quali attendono
gli enti locali.
Questi ultimi, nell'ambito delle rispettive competenze,
provvedono alla gestione dei servizi pubblici che
abbiano per oggetto produzione di beni ed attività
rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere
lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Non v’è dubbio che la nozione di servizio pubblico
ai fini che interessano la individuazione della
giurisdizione del giudice amministrativo può trarsi
solo attraverso un processo di astrazione concettuale
(12) , che risalga dalle disiecta membra della disposizioni
legislative che si occupano di servizi pubblici
ai fini più disparati, verso un approdo unificante,
che consegni all’interprete nello stesso tempo un
concetto utile per organizzare il riparto ed indicativo
dello spirito ( o dell’anima ) della nuova giurisdizione
amministrativa.
La dottrina amministrativistica classica si è sempre
divisa fra l’indirizzo propenso a ricostruire la
nozione di pubblico servizio in senso soggettivo,
e quindi, partendo dal soggetto che è titolare degli
obblighi di servizio e quello convinto che il concetto
debba essere rinvenuto a partire dalle caratteristiche
oggettive dell’attività svolta.
Nella concezione soggettiva l’attività viene assunta
dall’amministrazione, è ad essa imputabile, riferibile,
anche quando svolta da un privato, che diviene organo
indiretto della pubblica amministrazione, in quanto
titolare di un rapporto concessorio, in questa concezione
l’amministrazione risulta essere monopolista dell’interpretazione
dei bisogni sociali.
Il servizio pubblico appare una formula riassuntiva
del complesso delle attività sociali poste in essere
dall’amministrazione, in contrapposizione alle attività
giuridiche ( funzioni pubbliche ) ed alle attività
meramente materiali ( sottoposte al diritto privato
).
Tali attività sociali sono comunque oggetto di una
regolamentazione speciale, pubblicistica, e quindi
sono paradigmatico esempio dell’esistenza di un
ordinamento speciale, volto, in ossequio alle finalità
dello Stato del benessere, non più a svolgere attività
autoritative ma ad erogare servizi ai cittadini
intesi uti singuli ( ad es. nel servizio di erogazione
dell’energia elettrica ) ed uti universi ( ad es.
nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti
).
La concezione soggettiva è stata messa in crisi
, storicamente, dal progressivo passaggio di alcuni
servizi pubblici ( in campo bancario ed assicurativo
) dai soggetti pubblici ai soggetti privati, e,
in conseguenza di ciò la dottrina approdò alla concezione
oggettiva, che individua nell’interesse pubblico
che connota su un piano oggettivo l’attività l’elemento
caratterizzante il servizio pubblico. L’art. 43
della Carta Costituzionale prevede - come è noto
– che “ a fini di utilità generale, la legge può
riservare originariamente o trasferire, mediante
espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato ,
ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di
utenti determinate imprese o categorie di imprese
che si riferiscano a servizi pubblici essenziali
o a fonti di energia o a situazioni di monopolio
ed abbiano carattere di interesse generale.”
Pototschnig ne fece il perno della concezione oggettiva
del servizio pubblico, poiché la riserva od il trasferimento
allo Stato è solo una delle evenienze previste dalla
norma, l’altra essendo l’attribuzione a privati
( comunità di lavoratori o di utenti ). (13)
Altro argomento in favore della tesi oggettiva sarebbe
legato all’esistenza di società di servizi pubblici
locali , prive del titolo concessorio ( come è ormai
ammesso dalla giurisprudenza dominante della Cassazione
e del Consiglio di Stato ) , che esercitano attività
di servizio pubblico, imputandola a sé medesime,
quali soggetti privati.
Ancora : i servizi pubblici locali di rilevanza
economica ( industriale nella ormai “superata” legge
n. 448/2001 ) sono ora gestiti- nell’intento di
valorizzare economicamente l’esistenza delle c.d.
reti quali “giacimenti occulti” di valore - distinguendo
reti e commercializzazione dei servizi, quest’ultima
affidata in titolarità a società di capitali scelte
con gara, ovvero a società di capitale misto nelle
quali il socio privato venga scelto mediante procedure
di evidenza pubblica ( nello schema della legge
n. 448/2001 che si riferiva ai servizi di rilevanza
industriale ) o, in ultimo ad organismi in-house
; mentre per la gestione delle reti si prevede il
ricorso normale all’organismo in-house o , alternativamente,
ad imprese idonee da individuare mediante una procedura
concorrenziale. Nel frequente ricorso a moduli organizzativi
societari che prescindono dall’utilizzo di una concessione
e nell’affidamento di compiti gestori direttamente
a privati - con il solo limite e la sola condizione
del rispetto dei principi di concorsualità comunitaria
- si ravvisa la conferma della generalizzazione
della concezione oggettiva del servizio pubblico,
che ispirerebbe i più recenti interventi del legislatore
in materia.
Lo schema della concessione sarebbe recessivo, ormai
limitato al campo dei beni pubblici ( ove peraltro
i processi di dismissione del patrimonio pubblico
ne determinerebbero un’oggettiva contrazione ),
e le attività di servizio pubblico sarebbero affidate
a soggetti del tutto privati come le società di
servizi pubblici locali, senza che si abbia riguardo
alla necessaria imputazione dell’attività all’amministrazione
( che anzi viene considerata sotto certi riguardi
non desiderabile, poiché ad es. a fini EUROSTAT,
rilevanti per il rispetto del “Parametri” di Maastricht,
la creazione di un soggetto privato consente di
evitare per servizi gestiti in perdita, l’appesantimento
dei bilanci da esibire all’UE in funzione del rispetto
del “Patto di stabilità e crescita” ; anche se ,
ai fini della disciplina della concorrenza, la creazione
di organismi in-house consente di derogare agli
obblighi di rispetto della evidenza pubblica comunitaria
) .
La tesi oggettiva del servizio pubblico sarebbe
a fondamento dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998
secondo Consiglio di Stato Ad. Gen. Parere 12 marzo
1998 n. 30; in tale parere si ricorda che il governo
avrebbe accolto la concezione oggettiva nella sua
portata più ampia, ricomprendendo nell’ambito del
servizio pubblico tutte le attività svolte da qualsiasi
soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore
( o ordinamento sezionale secondo la nozione gianniniana
) sottoposte cioè a controllo, vigilanza, o a mera
autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica.
Secondo altra prospettiva non sarebbe sufficiente
la sottoposizione al controllo dell’amministrazione,
ma l’elemento qualificante sarebbe legato all’esistenza
in capo al gestore di obblighi di servizio pubblico,
ossia di obblighi di continuatività, di regolarità
, di non discriminazione, di divieto di favoritismo,
di imparzialità.
Vi sarebbe , nel servizio , un aspetto di doverosità
che non risulterebbe invece nelle attività economiche
di natura industriale o commerciale.
Il gestore sarebbe soggetto ad una disciplina speciale
sotto il profilo tariffario e dell’esercizio dell’attività,
sarebbe tenuto al rispetto della disciplina dell’accesso
alla documentazione amministrativa, per cui non
sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo
pubblico per avere un servizio pubblico.
Attraverso questa speciale disciplina risulterebbero
tutelati, nel contempo, gli interessi pubblici riferibili
al potere statuale e gli interessi collettivi riferibili
alla comunità degli utenti.
Si è sottolineata la vicinanza della nozione comunitaria
a questa formulazione della concezione oggettiva,
prescindendo il diritto comunitario dalla natura
giuridica del soggetto preposto allo svolgimento
dell’attività economica, e soffermandosi solo sulle
condizioni che legittimano una deroga alle regole
di concorrenza.
Affine alla teoria oggettiva risulta anche una concezione
soggettiva temperata, che si fonda sulla constatazione
dell’avvenuto allargamento delle soggettività amministrative
– attraverso la nozione comunitaria di organismo
di diritto pubblico e le nuove forme di partenariato
pubblico- privato quali le società miste – e dell’ambito
di soggetti comunque tenuti al rispetto dei canoni
di imparzialità nell’agire e delle norme di evidenza
pubblica.
Nella prospettiva soggettiva l’accento non è posto
tanto sull’attività e sulle sue caratteristiche
di pubblicità quanto sui soggetti, che anche privati
, sono “embricati” nell’organizzazione amministrativa,
mediante rapporti concessori o contrattuali di vario
genere i c.d. atti di investitura : la prospettiva
soggettiva rimane quindi in grado di cogliere meglio
i mutamenti che si stanno verificando nell’ambito
dell’organizzazione dei pubblici poteri e delle
pubbliche amministrazioni, senza che ciò comporti
la definizione di un servizio pubblico in senso
oggettivo , definizione che in termini generali
non si ravviserebbe nell’ordinamento. (14)
Può anche ricordarsi l’ autorevole insegnamento
per cui “ nella definizione di servizio pubblico
elemento oggettivo e soggettivo non si escludono
vicendevolmente ma anzi tendono a presupporsi, mentre
ciò che distingue il servizio pubblico dalle altre
attività economiche è la sua doverosità” e cioè
che l’attività sia prestata con vincoli di continuità,
costanza di dati quantitativi e qualitativi, estensione,
copertura, che il mercato di per sé non può assicurare
(15).
La intuizione della teoria soggettiva temperata
risiede nell’accento posto sul problema dell’organizzazione,
che viene posto in ombra dalla teoria oggettiva
che si acquieta sul dato derivante dalle privatizzazioni
e liberalizzazioni , del prepotente ingresso dei
privati in questi ambiti di attività ( peraltro
prive di statuto giuridico uniforme poiché altro
sono i servizi nazionali altro quelli locali, altro
i servizi liberalizzati altro quelli in concessione,
altro i servizi sociali rispetto a quelli economici
e così via).
In realtà la teoria soggettiva coglie meglio di
quella oggettiva – a parere di chi scrive – il passaggio
, che è in corso, da una nozione di servizio pubblico
in senso oggettivo ( tipica dell’età del trionfo
del Welfare nella quale Giannini ci ha dato le sue
formulazioni ) alla nozione di soggetto oggettivamente
pubblico ( e si pensi all’organismo di diritto pubblico
) che è tipica dello Stato post-moderno, connotato
da crisi fiscale, investito da ampie liberalizzazioni
e privatizzazioni, che , in risposta all’impossibilità
di fare fronte ai suoi compiti con la propria organizzazione,
si apre ai privati, diviene organizzazione aperta
, partecipata, fondante nuove forme di partenariato
pubblico-privato che si costituiscono mediante l’innesto
dell’interesse pubblico su forme giuridiche di diritto
comune, chiedendo all’impresa di assumere tratti
di quei doveri che costituiscono il nucleo definitorio
essenziale del servizio pubblico (16).
Tale apertura è colta dall’art. 33 del d.lgs. n.
80/1998 come modificato dalla legge n. 205/2000,
attraverso la nozione di servizio pubblico, apparsa
sufficientemente ampia ed elastica da poter comprendere
in sé, Corte Costituzionale permettendo, le trasformazioni
dello Stato di diritto amministrativo nell’era dei
mercati, dall’attività di regolazione (17) ( che
sostituisce lo Stato interventista ) al partenariato
pubblico-privato ( che attraverso le società per
azioni ha rimpiazzato le c.d. aziende autonome dei
servizi municipalizzati di cui alla legge Giolitti
) (18) .
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5) I servizi pubblici come criterio
di riparto
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Per analizzare il concreto funzionamento
del concetto quale criterio di riparto si dispone
ormai di una cospicua messe di materiale giurisprudenziale
che va, quindi, pazientemente analizzato. La giurisprudenza
amministrativa e la giurisprudenza civile hanno
abbracciato, quasi unanimemente, la teoria oggettiva,
peraltro non addivenendo a risultati del tutto consonanti,
nell’interpretazione dell’art. 33 del d.gls. n.
80/1998 (19).
In particolare sembra emergere nella giurisprudenza
della Cassazione, costantemente, il richiamo alla
destinazione dell’attività alla soddisfazione delle
esigenze della collettività.
La Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 30
marzo 2000 n. 71 ( Pres. Vessia Est. Lupo ) proprio
facendo leva su tale nozione di servizio in senso
oggettivo e sulla destinazione all’utenza, ha escluso
che vi sia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
sulla controversia intercorrente fra ditte farmaceutiche,
incaricate contrattualmente di fornire alla A.S.L.
apparecchiature mediche, e la stessa amministrazione.
L’azienda ricorrente – una società di factoring
resasi cessionaria dei crediti di alcune case farmaceutiche
- aveva adito il giudice ordinario , mentre l’azienda
sanitaria aveva sostenuto la giurisdizione del giudice
amministrativo, proponendo regolamento di giurisdizione
e rilevando che l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998,
devolve al giudice amministrativo le controversie
relative ad “attività e prestazioni , di ogni genere,
anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento
di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito
del Servizio sanitario nazionale, con esclusione
dei rapporti individuali di utenza con soggetti
privati.
Si richiamava in tale prospettiva il parere reso
dal Consiglio di Stato sul lo schema di d.leg. n.
80/1998, che aveva ritenuto comprese nella nozione
di servizio pubblico “tutte le attività svolte da
qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento
di settore, sottoposte cioè a controllo,vigilanza
o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione
pubblica”.
In proposito la Corte regolatrice esamina le varie
nozioni di pubblico servizio presenti nella disciplina
positiva, ritenendole poco utili ad individuare
la nozione di pubblico servizio ai fini della giurisdizione.
In tale prospettiva la Corte affina il metodo dell’astrazione
concettuale. La nozione di pubblico servizio deve
trarsi per astrazione concettuale ma riferendolo
non a tutto l’ordinamento ma allo stesso articolo
33, che rivelerebbe la nozione all’interprete solo
individuando gli elementi comuni alle previsioni
esemplificative ivi contenute.
Viene anche sottolineata la necessità di fare partire
la ricostruzione dall’interpretazione della norma
di cui all’art. 103 Cost. che fonda la giurisdizione
esclusiva solo sulla “particolarità” della materia.
A partire da tali premesse si rileva che le controversie
che hanno per oggetto le prestazioni rese nell’espletamento
del pubblico servizio non comprendono quelle relative
alle prestazioni rese all’amministrazione sanitaria
perché ottenga i beni necessari ad eseguire il servizio
ossia quelle relative ai contratti strumentali all’esecuzione
del servizio.
Le controversie in tema di affidamento di tali contratti
saranno devolute al giudice amministrativo in forza
del diverso disposto di cui all’art. 6 della legge
n. 205/2000 , ma senza che ciò comporti la sottrazione
al giudice ordinario delle controversie relative
alla fase esecutiva degli stessi contratti. (20)
La Corte regolatrice della giurisdizione rileva
che l’art. 33 ha accolto la nozione oggettiva del
servizio pubblico, ma senza che ciò comporti che
sia servizio pubblico ogni attività sottoposta a
controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte
di una pubblica amministrazione.
Il servizio pubblico non coincide con lo spazio
occupato dal diritto amministrativo.
Il servizio è pubblico quando si indirizza istituzionalmente
al pubblico, quando soddisfa un bisogno di interesse
generale, quando ciò fa anche indirettamente ( ossia
a mezzo di privati ) che non sono solo imprenditori
che , a fini sociali, vengono coordinati, ma sono
imprenditori che assumono doveri istituzionali di
soddisfazione dell’utenza.
La stessa Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in
pari data, ha emesso, in altro regolamento di giurisdizione,
la sentenza n.72/2000 ( Pres. Vessia, est. Morelli
) che riguardava un’azione proposta da un Comune
innanzi al giudice amministrativo per vedere dichiarata
la risoluzione di un contratto di gestione di centri
di cottura per preparazione consegna dei pasti presso
scuole materne, elementari e medie inferiori del
Lido di Venezia e del litorale del Cavallino.
In questo caso il regolamento era stato proposto
dall’impresa privata, che sosteneva che le questioni
relative alla fase di esecuzione degli appalti pubblici
( non all’aggiudicazione ) sono devolute all’autorità
giudiziaria ordinaria, trattandosi di conoscere
di aspetti di natura privatistica, che trovano il
loro fondamento nel rapporto sinallagmatico instauratosi
iure privatorum.
La Corte regolatrice rileva che l’attività di refezione
scolastica è un pubblico servizio; che nella specie
le parti non avevano dato in concessione tale servizio
per intero; (fatto che avrebbe determinato la riconduzione
della controversia a quelle tra amministrazioni
pubbliche e gestori di servizi ), ma si erano limitate
a stipulare un appalto per la fornitura di prestazioni
strumentali all’espletamento del servizio; il contratto
aveva ad oggetto la preparazione e la consegna dei
pasti e non la somministrazione degli stessi agli
utenti del servizio.
La norma sulle controversie in tema di affidamento
dei contratti devolve al giudice amministrativo
le controversie di soggetti privati, anche non concessionari,
comunque tenuti al rispetto dell’evidenza pubblica,
ma non comporta la devoluzione allo stesso giudice
delle controversie sull’esecuzione dei contratti.
Le controversie sulle prestazioni rese nell’espletamento
di pubblici servizi riguardano le prestazioni collegate
direttamente all’espletamento del servizio e non
quelle comunque connesse alla materia dei servizi
pubblici.
La Cassazione ammettendo che la norma può prestarsi
ad una duplice interpretazione,una pubblicistica
ed estensiva ( seguita da Cons. Stato Ad. Plen.
n. 1 /2000) ed una privatistica e restrittiva ,
non rinvenendo dati letterali, né sistematici, né
canoni teleologici decisivi in un senso o in un
altro, sceglie la tesi “privatistica” o “restrittiva”
in forza di una lettura a rime obbligate del testo
tesa ad evitarne possibili contrasti con la Carta
Costituzionale.
La Grundnorm viene letta nel senso restrittivo per
cui la giurisdizione esclusiva può solo trovare
fondamento in “particolari” materie, senza possibilità
di indiscriminata estensione a tipologie di liti
nelle quali si controverte solo su diritti patrimoniali.
L’estensore della sentenza è noto come sensibile
annotatore della giurisprudenza della Corte Costituzionale
e, quindi, non meraviglia che abbia rinvenuto nel
testo costituzionale e nell’interpretazione costituzionalmente
adeguata il bandolo per sciogliere l’intricata matassa.
Senonchè vi è anche un’altra possibile linea interpretativa:
quella ravvisata dall’ordinanza , definita monumentale
, Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 ( Pres. Laschena,
Est. Maruotti).
La ratio del cambiamento del sistema di riparto
– secondo tale ricostruzione – sarebbe nella devoluzione
al giudice amministrativo della piena cognizione
delle liti in cui si applicano regole esorbitanti
dal diritto privato, l’art. 103 Cost. sarebbe compatibile
pienamente con la configurazione del giudice amministrativo
quale giudice degli atti e dei comportamenti della
pubblica amministrazione , per i quali deve tenersi
conto dei principi del diritto pubblico ( ord. n.
1/2000 , punto 4.1) .
Il criterio di riparto fondato sulla distinzione
fra diritti ed interessi legittimi sarebbe divenuto
residuale, a favore della previsione di un criterio
fondato sulla materia, intesa nel senso più ampio,
dei servizi pubblici, dalla quale rimarrebbero fuori
solo le controversie fra utenti e gestori privati
( così dovendosi interpretare, con riferimento ai
gestori privati, l’inciso “ rapporti individuali
di utenza con soggetti privati ” ).
Il servizio pubblico si appalesa in tale chiave
attività connessa ad interessi collettivi, svolta
da soggetti pubblici o privati al di fuori di qualsiasi
logica di scambio o di lucro. L’evoluzione successiva
della giurisprudenza non sembra aver seguito le
aperture della Plenaria n. 1/2000.
Va peraltro sottolineato che la consapevolezza della
debolezza della costruzione della Cassazione, basata
solo su una volontà di salvare la norma da possibili
censure di costituzionalità ha portato il la giurisprudenza
successiva ad interrogarsi maggiormente sul fondamento
della nozione di servizio pubblico.
Si incontra in questo modo l’indirizzo comunitariamente
sensibile della giurisprudenza della Cassazione
espresso da Cass. Sez. Un. 12 novembre 2001 n. 14032
( Pres. Vessia Est. Altieri ) (21) .
Si trattava sempre di un regolamento di giurisdizione
in tema di impugnazione del diniego di proroga ,
da parte dell’Amministrazione dell’Interno, Polizia
di Stato, di un contratto per la fornitura di divise
di polizia, sulla quale il Consiglio di Stato aveva
ritenuto il proprio difetto di giurisdizione ( allineandosi
a Cass. Sez. Un. N. 71/ 2000 e n. 72/2000 ).
Qui non è l’esito ad interessare : il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo sull’esecuzione
di un contratto strumentale all’espletamento di
un pubblico servizio, ma l’iter logico, che utilizza
riferimenti alla tradizione giuridica europea ed
al diritto comunitario primario ( viene citata la
versione del 1996 della comunicazione della Commissione
sui servizi di interesse economico generale ) per
ricavare una nozione di pubblico servizio unitaria,
intesa come “prestazione necessaria a favore della
comunità”.
Il tentativo fatto dalla Cassazione è interessante
metodologicamente ed è confortante per più ragioni,
poi vedremo quanto riuscito nel merito: è interessante
perché il giudice nazionale utilizza il diritto
comparato ( il riferimento alle esperienze francese
e tedesca per ricostruire una nozione di servizio
pubblico comune alla tradizione giuridica europea
) ; è confortante per la consapevolezza che mostra
della necessità di un rigoroso inquadramento della
tematica nell’ambito del diritto comunitario, è
persino suggestivo nella ricerca di un dato unificante
sul piano definitorio che viene rinvenuto nella
1) “necessarietà” della prestazione ( la doverosità
sottolineata da A. Romano ) e 2) nella destinazione
alla comunità ( in linea con i precedenti della
stessa Cassazione ) .
Il riferimento al diritto comunitario poi rende
evidente la connessione della nozione con la materia
della concorrenza, anche se tale connessione non
viene indagata a fondo dalla Corte ma sembra solo
“sfiorata”.
Pur sottolineandosi la novità della pronuncia sul
piano del metodo, segno della sempre maggiore influenza
che l’integrazione europea esercita sulla cultura
dei giudici, la dottrina ha evidenziato che l’enucleazione
della tradizione giuridica comune in materia di
servizi pubblici appare una forzatura, ampie essendo
le differenze tra i sistemi giuridici nazionali,
tanto che la legislazione comunitaria non si propone
in materia un ravvicinamento delle legislazioni
ma solo di definire la cornice dei principi pro-concorrenziali
e di mercato, nel rispetto dei quali ogni Stato
membro può effettuare le scelte più consone alla
propria cultura ed al proprio grado di sviluppo
economico (22) .
D’altra parte l’approdo ad una nozione unitaria
è impossibile per l’esistenza nell’ambito della
nozione di pubblico servizio enucleabile dall’art.
33 delle attività regolatorie delle amministrazioni
indipendenti che sono pubbliche funzioni , strumentali
all’esercizio in concorrenza dei servizi pubblici
essenziali o di preminente interesse generale riconducibili
all’art. 43 Cost. riletto alla luce della costituzione
economica europea.
Il concetto di pubblico servizio è un duplex conceptus
: è “necessaria regolazione” da una parte, dall’altra
è “necessaria erogazione della prestazione alla
comunità degli utenti”, ma un aspetto non può stare
senza l’altro, nel diritto sostanziale e nel processo.
Centrale è in tutti casi la figura dell’utente ,
che come ha rilevato Merusi, vuole, nei servizi
connotati da privativa non essere colpito da extracosti
monopolistici scaricati sul prezzo, e nei restanti
servizi vuole partecipare ai vantaggi della concorrenza,
desidera tesaurizzare i risparmi consentiti dal
contraddittorio competitivo, vuole mettere in comparazione
le diverse offerte dei gestori ( ad es. della telefonia
mobile ), o, quando utente marginale, vuole che
ne suoi confronti sia assicurato il servizio universale
( ad es. di telefonia fissa ); l’impresa poi, interessata
al mercato dei servizi, vuole che sia assicurata
la parità delle armi ( ad es. fra imprese produttrici
di energia ), di qui la necessità del regolatore,
perché se il servizio è assicurabile in condizioni
di confronto competitivo ci vuole un arbitro che
garantisca la fairness dei competitori e tuteli
i soggetti deboli ossia gli utenti marginali.
Non tanto il riparto quindi, ma la materia dei servizi
pubblici così definita risulta un campo disciplinare
ben preciso, definito dal diritto europeo ( non
in positivo ) ma solo per quanto attiene alla fissazione
della cornice della qualificazione dei servizi pubblici
non contrastanti con la concorrenza ed il principio
di proporzionalità e definito poi dal diritto nazionale,
che istituisce i servizi identificandone le missioni
di carattere generale.
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6) La casistica giurisprudenziale
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La casistica giurisprudenziale –
di cui si dà conto limitandosi agli ultimi anni
per ragione di spazio - classifica in dettaglio
le diverse evenienze e mette di fronte a situazioni
interessanti, anche se mostra ulteriori oscillazioni
del pendolo qui faticosamente tenuto per la cima.
Qui si proporrà un insieme di decisioni, senza pretesa
di completezza, al fine di verificare l’ampiezza
dei problemi che la nozione di pubblico servizio
pone nella pratica come criterio di riparto affidato
al diritto vivente e di proporre qualche spunto
di riflessione sulle più varie fattispecie.
Va intanto evidenziato che la giurisprudenza della
Cassazione non si è sempre tenuta ferma al concetto
di servizio pubblico in senso oggettivo : Cass.
Sez. Un. 27 novembre 2002 n. 16831 (23) ha infatti
escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
su un rapporto convenzionale fra un privato produttore
di rifiuti speciali e l’azienda comunale deputata
al servizio di smaltimento dei rifiuti urbani, ciò
sul rilievo della previsione , nel d.p.r. n. 915/1982,
della riserva con diritto di privativa in favore
dei comuni con riguardo al solo smaltimento dei
rifiuti urbani , lo smaltimento dei rifiuti speciali,
anche tossico-nocivi spettando al produttore del
rifiuto.
In questo caso la Cassazione ha ammesso la rilevanza
della concezione soggettiva del servizio pubblico,
pur superata dal d.lgs. n. 80/1998, finendo con
il ritenere derogabile la previsione generale sulla
giurisdizione da parte di previsioni del diritto
sostanziale che costruiscano il servizio in termini
dichiaratamente soggettivi ( limitando solo ad alcune
attività la riserva di poteri in favore della p.a.
e dei soggetti a lei legati da rapporto concessorio).
Derogabilità che, palesemente, non contribuisce
alla linearità del sistema di riparto.
In altra decisione, di poco precedente a quella
prima citata, la Cass. Sez. Un. 22 luglio 2002 n.
10726 (24) aveva escluso la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo sulla controversia avente
ad oggetto l’adempimento di un incarico di redazione
di un progetto di ristrutturazione di un impianto
affidato da un’azienda ospedaliera ad un libero
professionista, ricalcando l’orientamento espresso
nelle due fondamentali decisioni n. 71 e n. 72 del
2000, e ribadendo l’esclusiva natura oggettiva della
concezione di servizio pubblico accolta dal d.lgs.
n. 80/1998.
A tali decisa che aderiscono ad una concezione oggettiva
ma restrittiva del pubblico servizio,si è allineato
anche il Consiglio di Stato, sez. IV, 29-11-2000,
n. 6325 (25) (disattendendo la Plenaria n. 1/2000)
: per cui se è vero che la Cassazione ha smentito
se stessa sul pubblico servizio in senso oggettivo,
anche il Consiglio ha palesato qualche incoerenza
nella definizione dell’ambito della sua giurisdizione
sposando prima una concezione estensiva e poi ripiegando
su quella restrittiva proposta dalla Cassazione
.
In quest’ultima sentenza citata , la n. 6325/2000,
il Supremo Consesso ha ritenuto che l’art. 33 d.leg.
31 marzo 1998 n. 80, che attribuisce alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le vertenze
per l’affidamento di appalti pubblici di lavori,
servizi e forniture, da parte di soggetti comunque
tenuti all’applicazione di norme comunitarie o della
normativa nazionale o regionale, trova applicazione
solo nella materia dei pubblici servizi ( si era
in controversia decisa prima della legge n. 205/2000
) , intendendosi per pubblici servizi quelle attività
imprenditoriali che soddisfano bisogni collettivi
essenziali (nella specie, è stato escluso che fosse
riconducibile a un pubblico servizio la costruzione
di una caserma dei carabinieri essenziale per l’espletamento
del servizio di ordine pubblico e di sicurezza pubblica
ma come presupposto non come attività svolta in
favore dell’utenza) .
Per passare ad argomenti più di dettaglio , ricavabili
dall’applicazione “verticale” (26) della disposizione
di cui all’art. 33 ai vari campi fatti oggetto di
elencazione esemplificativa da parte del legislatore
va ricordata la pronuncia del C. Stato, sez. VI,
02-03-2001, n. 1206 (27) che affronta il tema –
di primario interesse della qualificazione dell’attività
bancaria come servizio pubblico, in chiave prudente
e giustamente restrittiva.
Nota il Supremo Consesso che il servizio di bancoposta
svolto da poste italiane spa non si discosta per
struttura e funzione da analoghi servizi propri
dell’attività bancaria compresi i servizi di preminente
interesse generale, indicati dall’art. 1 d.leg.
261/99; pertanto, si deve ritenere che esso non
sia qualificabile come un pubblico servizio ( non
essendo le attività bancarie un pubblico servizio
) e che conseguentemente non sussiste la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo sui pubblici
servizi in ordine alla controversia relativa all’adozione
da parte di poste italiane spa di una procedura
concorrenziale per la scelta del fornitore di assegni
postali ma solo la giurisdizione sulla gara ( è
interessante l’analisi della natura dell’assegno
postale, che non essendo carta valore non è riservato
al Poligrafico dello Stato ed è bene, quindi, reperibile
ordinariamente sul mercato ) ai sensi dell’art.
6 della legge n. 205/2000 essendo Poste Italiane
un organismo di diritto pubblico.
In tema di servizio farmaceutico fa sempre riflettere
il caso valutato da CdS Ad. Plen. ord. n. 1 /2000
nel quale controvertendosi in tema di pagamento
di medicinali distribuiti da un farmacista agli
assistiti non vi è dubbio circa la sussistenza ,
al di là di quella ambiziosa ricostruzione dell’istituto
del pubblico servizio tentata nel provvedimento,
di un’attività destinata al pubblico degli utenti,
trattandosi quindi di fattispecie che, anche secondo
la Cassazione n. 71 e n. 72/2000 spetterebbe al
giudice amministrativo, sicché può ben dirsi che
l’Adunanza Plenaria comunque, aveva di fronte a
sé un caso che indubitabilmente era riconducibile
alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi
.
In tema di servizi sanitari più latamente intesi
i rapporti convenzionali con il SSN sono sempre
stati letti come rapporti concessori anche prima
del d.lgs. n. 80/1998, tali rapporti sono nell’ambito
della nuova giurisdizione del giudice amministrativo,
perché il servizio farmaceutico è nominato espressamente
dall’art. 33 comma 1, ed anche perché l’art. 33
comma 2 lett. f) comprende nella nuova giurisdizione
le controversie relative ad attività e prestazioni
di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese
quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.
Va peraltro menzionata la sentenza della Cass. Sez.
Un. 1 dicembre 2000 n. 1241 (28) intervenuta con
riferimento alle controversie fra medici convenzionati
ed amministrazione sanitaria.
La Cassazione ha ritenuto che tali controversie
esulino dalla giurisdizione amministrativa in quanto
l’attività del medico non sarebbe direttamente svolta
nei confronti dell’utenza, non sarebbe volta all’erogazione
del servizio sanitario nei confronti del pubblico,
ma risulterebbe prestata in favore del Servizio
sanitario , conclusione che si presta a più di una
critica come è stato osservato, poiché i medici
convenzionati entrano a diretto contatto con i pazienti,
da loro visitati ed assistiti.
Va rilevato che la Cassazione ha in modo poco persuasivo
configurato l’attività dei medici convenzionati
come attività interna al servizio sanitario mentre
una parabola argomentativa più convincente avrebbe
potuto passare per l’attribuzione del rapporto al
novero dei rapporti parasubordinati, dei rapporti
di lavoro, devoluti alla giurisdizione del giudice
ordinario perché prevalente, anche sul piano delle
esigenze di tutela costituzionale, la logica della
protezione della prestazione di lavoro del medico
convenzionato.
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Delicate anche le questioni che si
sono poste a proposito delle controversie fra amministrazione
e gestori.
Cass. [ord.], sez. un., 10-10-2002, n. 14474 (29)
ha ritenuto che la controversia mirante ad ottenere
il riconoscimento dell’illegittimità della delibera
comunale di revoca del consenso alla trasformazione
di un’azienda speciale (costituita, per la gestione
di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 22, 3º comma,
lett. c), l. 8 giugno 1990 n. 142) in società per
azioni (secondo la previsione dell’art. 17, 51º
comma, l. 15 maggio 1997 n. 127, ora art. 115 d.leg.
18 agosto 2000 n. 267), rientri tra quelle concernenti
l’istituzione o modificazione di soggetti gestori
di pubblici servizi, per le quali l’art. 33, 2º
comma, lett. a), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, come
modificato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205,
prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(nell’enunciare il principio di cui in massima,
le sezioni unite hanno escluso la rilevanza della
questione di costituzionalità avente ad oggetto
l’art. 33 d.leg. n. 80 del 1998, sotto il profilo
della presunta violazione dell’art. 103 cost. per
indebito allargamento della giurisdizione del giudice
amministrativo, in quanto una controversia del tipo
ora indicato, involgendo l’interesse legittimo del
comune al corretto svolgimento della fase procedimentale
relativa al perfezionamento di un atto negoziale
ad evidenza pubblica, sarebbe in ogni caso rientrata
nella giurisdizione generale di legittimità dello
stesso giudice anche secondo la normativa anteriore).
La decisione è criticabile, nella parte in cui ha
ritenuto che la controversia sarebbe stata comunque
del giudice amministrativo anche sotto l’impero
della legge precedente: ciò infatti non risulterebbe
esatto se si ravvisasse nella fattispecie di revoca
del consenso alla trasformazione un negozio e non
un provvedimento amministrativo. La peculiarità
del caso inoltre sembra di risiedere nel fatto che
l’azione proposta è stata concepita come azione
di mero accertamento, sul presupposto della qualificazione
della revoca del consenso alla trasformazione alla
stregua di un negozio giuridico privatistico, avente
natura non provvedimentale. Azione di mero accertamento
che, nell’ipotesi della natura privatistica dell’atto
contestato avrebbe condotto, prima del d.lgs. n.
80/1998, innanzi al giudice ordinario. In questo
caso la creazione della nuova giurisdizione mostra
la sua utilità perché consente di evitare la “molestia”
di interrogativi “angosciosi” sulla natura di certi
atti come le revoche al consenso alla trasformazione
societaria et similia, che possono veramente rivelarsi
“anfibi”.
Facendo applicazione dell’art. 33 comma 2 lett.
b) T.a.r. Umbria, 26-06-2000, n. 522 (30) ha – invece
- ritenuto che esuli dalla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo in materia di pubblici
servizi ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998
n. 80 la controversia fra gestori di servizi pubblici
in concorrenza fra loro, l’uno dei quali assume
che l’altro effettua prestazioni di servizio abusive
in quanto eccedenti dai propri titoli abilitativi,
provocando al primo un danno ingiusto: ciò perché
l’art. 33 menziona le controversie fra amministrazioni
pubbliche e gestori e non quelle fra gestori.
Il C. Stato, sez. VI, 07-02-2002, n. 699 (31) ha
avuto occasione di affermare che la controversia
avente per oggetto l’interpretazione e l’esecuzione
di un atto costitutivo di un consorzio istituito
per la gestione di un servizio pubblico rientra
fra quelle tra ente gestore del servizio pubblico
e soggetti che hanno costituito o aderito all’ente
medesimo; ciò ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo
1998 n. 80, comma 2 , lett. b) .
Il caso presenta particolarità: in quella fattispecie
( per la quale il Consiglio richiama anche l’art.
15 della legge n. 241/1990 ossia la giurisdizione
esclusiva su accordi di programma ) era ovvio che
si trattasse di controversia fra amministrazione
e gestore, poiché la lite era insorta fra il comune
che aveva costituito il consorzio, aderendovi, e
poi si era pentito dando a terzi la gestione dei
servizi idrici; ma c’è da chiedersi se la lite sull’interpretazione
dell’atto consortile fosse insorta fra aderenti
al consorzio, senza coinvolgere l’ente gestore del
servizio messo in comune, se la giurisdizione del
giudice amministrativo avrebbe avuto cittadinanza,
o se, invece, non si sarebbe prospettata come doverosa
la diversa conclusione secondo la quale una lite
fra soggetti stipulanti un contratto di diritto
privato a fini limitativi della concorrenza spetta
al giudice ordinario.
In sostanza l’esclusione delle liti fra gestori
dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo
chiarisce circa la persistente validità della teoria
soggettiva temperata del servizio pubblico, poiché
devoluta al giudice amministrativo è la sola lite
fra amministrazione e gestore, sul presupposto che
essa attenga all’investitura che incardina in vario
modo il privato nell’ambito dell’amministrazione,
mentre quando i gestori, investiti del servizio
competono fra loro, può tornarsi innanzi al giudice
ordinario.
Nello stesso senso T.a.r. Sicilia, sez. Catania,
sez. II, 15-04-2002, n. 656 (32) ha ritenuto che
ai sensi dell’art. 33, lett. b), 2º comma, d.leg.
31 marzo 1998 n. 80, confermato, nella medesima
dizione, dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano
nella giurisdizione piena ed «esclusiva» del g.a.
tutte le controversie insorte «tra le amministrazioni
pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici
servizi», senza ricomprendere nell’ambito di applicazione
della nuova giurisdizione esclusiva le controversie
fra gestori privati.
Ma vi è un’ulteriore limitazione alla giurisdizione
esclusiva sulle liti fra amministrazione e gestori
: i rapporti fra amministrazione e gestore non sono
più limpidamente attribuiti alla giurisdizione esclusiva
sui pubblici servizi quando l’amministrazione con
cui si controverte sia terza, non titolare della
riserva di attività, come accade in caso di richiesta
di annullamento di tariffe da parte di gestori titolari
di un servizio in forza di concessione o autorizzazione
che agiscono nei confronti dell’amministrazione
indipendente che ha fissato la tariffa od il prezzo,
forse qui potendo rilevare ai fini dell’ascrivibilità
della lite al campo di giurisdizione esclusiva,
non l’esplicita previsione della devoluzione al
G.A. delle controversie fra amministrazioni e gestori,
ma il fatto che si tratta di controversie afferenti
ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n.
481 o comunque riportabili ad attività di regolazione.
In proposito poi un’ulteriore limite lo si trova
verso “il basso”,nel rapporto fra gestori ed utenti,
e così per stare al caso da ultimo considerato la
contestazione della tariffa esula dalla giurisdizione
amministrativa, quando interviene fra gestore ed
utente, in tal caso la controversia entrando nel
campo dei rapporti individuali di utenza. (33)
Va ricordato quanto statuito da Cass., sez. un.,
24-09-2002, n. 13884 (34) in tema di contratti di
somministrazione di pubblici servizi; la S.C. ,
ha ritenuto che qualora l’utente contesti il diritto
del concessionario o del gestore alla riscossione
di una prestazione pecuniaria di un determinato
ammontare, la relativa controversia rientra nella
competenza giurisdizionale del giudice ordinario
anche se, per deciderla, questi deve conoscere di
questioni relative al potere tariffario di una p.a.
ed ai modi del suo esercizio (rientrando, per converso,
tale questione nella giurisdizione generale di legittimità
del giudice amministrativo quando l’utente chieda,
nei confronti della stessa amministrazione, l’annullamento
degli atti in cui il potere impositivo si sia manifestato).
C. Stato, sez. V, 03-09-2001, n. 4586 (35) ha fissato
un importante paletto nella materia che ci occupa
escludendo dalla giurisdizione esclusiva sulle società
miste le controversie meramente civilistiche , ciò
perchè le controversie privatistiche inerenti alle
vicende del contratto sociale di società miste istituite
ex art. 113, lett. e), d.leg. 267/00 non rientrano
nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo
di cui all’art. 33, 2º comma, lett. a), d.leg. 31
marzo 1998 n. 80, concernente l’istituzione, la
modificazione o l’estinzione di soggetti gestori
di pubblici servizi. Ciò pone il problema del rapporto
fra la giurisdizione esclusiva ed il potere amministrativo
che è al centro di uno scritto di un giovane studioso,
in tema di riparto, al quale conviene fare riferimento
, raccomandandone caldamente la lettura. (36)
T.a.r. Emilia-Romagna, sez. II, 31-12-2001, n. 1440
ha ritenuto che appartenga alla giurisdizione del
giudice amministrativo la controversia inerente
alla procedura di scelta del socio privato di minoranza
da parte di una spa a prevalente partecipazione
pubblica che intenda affidare alla costituenda società
mista determinate attività che si configurano come
strumentali alla gestione del servizio pubblico
(nella specie, realizzazione e gestione di un sistema
informatico nonché sviluppo e commercializzazione
di tale modulo gestionale del servizio pubblico);
ciò sembra condivisibile ma la soppressione dell’art.
33 comma 2 lett. c) da parte della legge n. 205/2000,
conduce – sommessamente – a classificare tali controversie
relative a procedure di evidenza pubblica come spettanti
alla giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo e non alla giurisdizione esclusiva
sui pubblici servizi.
Complessa la fattispecie decisa dal T.a.r. Campania,
sez. I, 28-11-2001, n. 1501 (37) .
Per tale giudice nel caso in cui, con una convenzione
avente per oggetto la fornitura di servizi sugli
impianti di illuminazione pubblica, un comune abbia
affidato le attività di messa a norma, l’adeguamento,
la manutenzione e la gestione degli impianti relativi
al servizio ad una società, che si è obbligata a
mantenere in ottimale stato di efficienza gli impianti,
a fronte della corresponsione di un importo annuale,
con la precisazione, nella convezione, che le funzioni
amministrative inerenti alle acquisizioni, occupazioni,
espropri e costituzioni delle servitù siano svolte
dall’amministrazione e che per la manutenzione straordinaria
la società sia tenuta a predisporre appositi preventivi
da trasmettere al comune per l’approvazione, ricadendo
su quest’ultimo i relativi costi, si verte in un’attività
affidata con un contratto a titolo oneroso per l’ente
locale, che conserva la titolarità del servizio,
senza che sia configurabile una concessione di pubblico
servizio; pertanto, la controversia relativa alla
risoluzione del rapporto esula dall’ipotesi della
risoluzione di un rapporto di affidamento di pubblico
servizio, con la conseguenza che non spetta alla
giurisdizione del giudice amministrativo. Ancora
il nesso fra giurisdizione e potere pubblico.
Sempre il T.a.r. Campania, sez. I, 29-11-2001, n.
5111 (38) ha poi esattamente rilevato che anche
nell’ipotesi in cui si consideri servizio pubblico
l’attività economica di solito imprenditoriale esercitata
per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare
bisogni collettivi incomprimibili, non rientra comunque
in tale nozione il servizio reso in favore della
p.a., cui non corrisponde una diretta pretesa degli
utenti; in particolare, non costituisce servizio
pubblico, ai sensi dell’art. 33 d.leg. n. 80/1998,
la manutenzione degli impianti presso edifici pubblici
in cui viene in rilievo la prestazione di un’attività
in favore della p.a., attività cui non corrisponde
una specifica pretesa per chi ne usufruisce; deve
conseguentemente ritenersi che esula dalla giurisdizione
esclusiva del g.a. una controversia relativa ad
un contratto stipulato con la p.a. per la manutenzione
di un impianto della pubblica illuminazione ovvero
per qualsiasi bene di proprietà della stessa, che
comunque non comporti rapporti diretti con un’utenza.
T.a.r. Piemonte, sez. II, 18-07-2001, n. 1540 (39)
si è soffermato sul problema della fase esecutiva
dei contratti strumentali all’espletamento di servizi
rilevando che la devoluzione (art. 33 d.leg. 31
marzo 1998 n. 80) al giudice amministrativo della
giurisdizione esclusiva nella materia degli appalti
pubblici di opere, servizi o forniture non ha comportato
un ampliamento della sua sfera di cognizione tale
da ricomprendere anche la fase squisitamente privatistica
che fa seguito alla stipulazione del contratto,
dovendo invece arrestarsi al momento in cui si esaurisce
il procedimento ad evidenza pubblica per la selezione
del contraente, pur essendo in tale ultima fase
la sua giurisdizione certamente estesa anche alle
questioni che attengono a posizioni di diritto soggettivo.
In senso contrario ha deciso , di recente, T.a.r.
Sicilia, sez. Catania, 07-01-2002, n. 7 (40) secondo
cui rientrano nella giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo le controversie concernenti
la fase di esecuzione dei contratti di appalti pubblici
di lavori, servizi e forniture, a seguito dell’entrata
in vigore dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80,
novellato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205
L’eccezione dei rapporti individuali di utenza è
stata ritenuta applicabile da Cass. [ord.], sez.
un., 27-11-2002, n. 16838 (41) al rapporto costituitosi
per effetto del contratto di somministrazione di
acqua potabile, ancorché attinente all’esercizio
di un pubblico servizio, ha natura privatistica,
sicché la controversia promossa, nei confronti del
comune, dal privato, volta alla declaratoria dell’inadempimento
dell’obbligazione di fornitura di acqua potabile,
sorta dal contratto di somministrazione, nonché
alla conseguente condanna dell’ente locale al risarcimento
del danno, è riservata alla cognizione del giudice
ordinario, trattandosi di controversia attinente
a posizioni aventi natura di diritto soggettivo
(fattispecie nella quale le sezioni unite hanno
ritenuto comunque ininfluente la nuova disciplina
che - con l’eccezione, giudicata non ricorrente
nel caso, dei rapporti individuali di utenza - ha
attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie in materia di pubblici
servizi, e ciò sia perché l’art. 33 d.leg. 31 marzo
1998 n. 80 è stato dichiarato costituzionalmente
illegittimo con la sentenza n. 292 del 2000, sia
perché l’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205 - che ha
sostituito il testo originario dell’art. 33 cit.
- è entrato in vigore, senza effetti retroattivi,
il 10 agosto 2000, e quindi non spiega rilevanza,
ai sensi dell’art. 5 c.p.c., rispetto ai processi
già pendenti a quella data, come nel caso, dinanzi
al giudice ordinario).
Particolare interesse riveste la questione relativa
alla giurisdizione sulle controversie relative alle
sanzioni irrogate dalle amministrazioni indipendenti,
nonché la questione relativa alla giurisdizione
sulle azioni risarcitorie presentate dagli investitori-
risparmiatori per omessa vigilanza da parte delle
amministrazioni competenti alla tutela del risparmio.
In entrambi i casi la Suprema Corte di Cassazione
ha ritenuto – procedendo nell’opera di riduzione
degli spazi della giurisdizione esclusiva iniziata
con le sentenze n. 71 e 72 del 2000 – che non vi
sia spazio per una giurisdizione del giudice amministrativo,
ma la soluzione è avversata dalla giurisprudenza
amministrativa; mentre il legislatore è intervenuto
in parte per riaffermare la giurisdizione della
Corte di Appello di Roma sulle sanzioni del t.u.
bancario e del t.u. sulla finanza. (42)
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7) Giurisdizione sui “pubblici
servizi”afferenti alla vigilanza.
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Siamo quindi all’ambito più problematico
della giurisdizione sui pubblici servizi, la definizione
della nota espressione “servizi pubblici afferenti
alla vigilanza”, in cui la nota oscurità e vaghezza
della nozione di servizio pubblico viene ulteriormente
oscurata da un uso improprio delle formule definitorie
da parte del legislatore.
La versione originaria dell’art. 33 comma 1 del
d.lgs. n. 80/1998 era formulata , come è noto, menzionando
i servizi pubblici afferenti al crediti, alla vigilanza
sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio
farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni
ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995
n. 481.
L’identificazione dei “servizi pubblici afferenti
al credito” dava problemi in presenza di un’evoluzione
della qualificazione dell’attività bancaria da pubblico
servizio ad impresa in senso proprio , soggetta
a controlli meramente autorizzatori da parte di
Banca d’ Italia, concepita come regolatore neutrale
e non come pubblico potere dirigistico. (43)
Va ricordata in proposito la celeberrima sentenza
Tuzet della Cass.pen. , 23-05-1987 (44) secondo
la quale l’esercizio dei pubblici poteri di disciplina,
coordinamento e controllo nel settore del credito,
di cui all’art. 47 cost., è coerente con gli interventi
pubblici previsti dall’art. 41 cost. sull’attività
economica affinché questa sia indirizzata e coordinata
a fini sociali, analogamente a quanto avviene per
altre attività economiche la cui natura privatistica
è universalmente riconosciuta. Secondo la Cassazione
del 1987 in virtù della l. 5 marzo 1985, n. 74 e
del d.p.r. 27 giugno 1985, n. 350, ad un’ampia discrezionalità
riservata alla banca d’Italia nel momento genetico
dell’attività creditizia, si è sostituito un atto
dovuto, subordinato solo alla verifica di condizioni
soggettive ed oggettive normativamente predeterminate
e con ciò alla banca è stata conferita natura imprenditoriale,
con conseguente inapplicabilità dello statuto penale
della pubblica amministrazione non potendo qualificarsi
i funzionari bancari come incaricati di pubblico
servizio, anche nel caso in cui l’istituto di credito
rivesta natura pubblica . (45)
La stessa Cassazione con la sentenza 28-02-1989
ha sostenuto che è di natura pubblica solo l’attività
bancaria relativa ai crediti speciali o agevolati,
e in genere a tutti i crediti di scopo legale, e
rispetto a questa attività è pertanto applicabile
lo statuto penale della p. a.. (46)
A questa attività soltanto sarebbe riferibile la
prima dizione servizi pubblici afferenti al credito
contenuta nell’art. 33 del dlgs. n. 80/1998, al
fine di non incorrere nell’illegittimità costituzionale
e comunitaria della disposizione. (47)
Poi interviene la legge n. 205/2000 che muta la
dizione : i servizi pubblici comprendono quelli
afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni
e sul mercato mobiliare.
La formula originaria – come è noto – fu suggerita
dall’Adunanza Generale e recepita dal legislatore,
l’Adunanza generale infatti rilevò – dopo aver indicato
la propria preferenza per una concezione soggettiva
del servizio pubblico , che si voleva accolta sia
dalla giurisprudenza del Conseli d’Etat sia dalla
giurisprudenza nostrana – che il legislatore propendeva
per una nozione oggettiva del servizio pubblico,
quale attività svolta da qualsiasi soggetto sottoposto
a controllo o vigilanza e, sul tema della delimitazione
esterna della nozione di servizio pubblico, tenuto
conto della scelta del legislatore di prescindere
da un’espressa definizione della materia, invitava
a valutare l’utilità di introdurre nel testo un’indicazione
esemplificativa di settori rientranti della nozione
oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni,
il mercato mobiliare, il servizio farmaceutico,
i trasporti, le telecomunicazioni i servizi di cui
alla l. 14 novembre 1995 n. 481 e così via. La ripubblicizzazione
dell’attività creditizia – scelta problematica ,
in controtendenza rispetto alle tendenze più recenti
dell’ordinamento di settore e contraria all’evoluzione
del diritto comunitario - era operazione consapevole
in quel parere che richiamava anche l’art. 1 comma
2 della legge 481/1995 come indice della natura
di pubblica utilità del servizio di erogazione del
credito. Il legislatore avrebbe dovuto sceverare
il grano ( l’utilità dell’inserimento dell’indicazione
esemplificativa ) dal loglio ( l’indicazione dell’attività
creditizia come pubblico servizio ): ma di ciò non
fu capace.
Un obiter dictum , non felicissimo, di un parere
divenne senza mediazione alcuna da parte del legislatore
testo di legge determinando il rovello degli interpreti
terminato solo con la legge n. 205/2000.
La riforma della riforma ci ha consegnato un testo
non di semplice decifrazione ma contenente un’indicazione
che può essere valorizzata: i servizi pubblici devono
afferire alla vigilanza.
Ciò può voler dire, letteralmente, che occorre individuare
cosa all’interno dell’attività di vigilanza sia
servizio pubblico , ma francamente appare difficile
tale segmentazione, anche in ragione del fatto che
la vigilanza è una funzione pubblica e non un servizio,
comporta esercizio di potere amministrativo in senso
classico, autoritativo, discrezionale, di discrezionalità
tecnica , ma certo non appare riconducibile ad un’attività
di prestazione nei confronti dei privati (48) .
All’opposto si è opinato che i servizi afferenti
la vigilanza non esistano e si è proposta sostanzialmente
un’interpretatio abrogans della disposizione , per
l’impossibilità di individuare servizi pubblici
ad essa afferenti (49) .
Secondo una tesi estensiva la formula andrebbe intesa
come un rinvio alle attività di vigilanza intese
ex se come un servizio di nuova generazione e servirebbe
a ricomprendere nell’ambito della nuova giurisdizione
esclusiva le attività delle amministrazioni indipendenti
che regolano i mercati finanziari ( Banca d’Italia
, Consob, Isvap ) come era chiaro già per gli atti
dell’ Autorità per l’energia elettrica ed il gas
di cui alla legge n. 481/1995 e dell’Autorità per
le comunicazioni di cui alla legge n. 249/1997 .
(50)
Credo che quest’ultima opzione interpretativa sia
ragionevole e preferibile : essa ci restituisce
una nozione duplice, complessa, di servizio pubblico,
attività insieme prestazionale e regolatoria, conforme
allo sviluppo del mondo economico nell’epoca della
crisi fiscale dello Stato, conforme al processo
di ritirata del pubblico, senza che tuttavia, ciò
comporti la rinuncia alla coltivazione dell’interesse
pubblico negli ambiti di attività in cui l’economia
orientata al profitto, a favore dell’utenza, deve
assumere su di sé alcuni doveri.
Inoltre v’è un’intuizione felice: quella della devoluzione
ad un unico giudice delle controversie relative
alle autorithies ed alle amministrazioni che regolano
i mercati finanziari , concepite come amministrazioni
che operano in un sistema integrato, fatto evidente
sul piano del diritto sostanziale se solo si considerino
le norme che regolano il segreto d’ufficio ed i
doveri di collaborazione esistenti fra dette autorità
dei mercati finanziari integrati ( artt. 7 del t.u.
banc. e 4 del t.u. della finanza ). (51)
Si è già detto dell’importanza di cucire diritto
sostanziale e processo. L’interpretazione estensiva
dell’art. 33 , comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, nella
parte in cui prevede tali controversie è illuminata
dalla disciplina amministrativa dei mercati finanziari
integrati. (52)
La dizione della norma poi non riferendosi espressamente
alle amministrazioni indipendenti, ma alle attività
di vigilanza consente di comprendere nella giurisdizione
sui pubblici servizi anche il caso di attività ministeriali
svolte nella vigilanze dei settori indicati ( e
si pensi ai poteri esercitati dal Ministro delle
attività produttive in forza della legge 5 marzo
2001 n. 57 recante “disposizioni in materia di apertura
e regolazione dei mercati” in materia di sanzioni
nei confronti delle società assicuratrici , ricondotte
alla giurisdizione esclusiva nonostante la mancanza
di un’amministrazione indipendente, presente di
norma , ma non necessariamente ).
Alla luce dell’organicità della devoluzione della
materia della vigilanza unica nota stonata è quella
di un recente intervento del legislatore che ha
devoluto al giudice ordinario la materia delle sanzioni
amministrative irrogate ai sensi del t.u. bancario
e della finanza ( art. 1 del d.lgs. 17 /1/2003 n.
5 c.d. riforma Vietti).
E’ stato detto in proposito che “inopinatamente,
in diametrale controtendenza rispetto alle scelte
fondamentali fatte con la legge 205, un intervento
del legislatore delegato (art. 1 del d. lgs. 17.1.2003
n. 5) ha fatto macchina indietro, stabilendo che
il contenzioso sulle sanzioni pecuniarie previste
dal testo unico delle leggi bancarie sia devoluto
al giudice ordinario, scindendolo così da “tutte
le controversie in materia di pubblici servizi,
ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul
credito” (art. 33 del d. lgs. n. 80 del 31.3.1998,
come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205),
rientranti nella giurisdizione, anche esclusiva,
del giudice amministrativo. Si riapre così quella
divaricazione che il legislatore aveva da poco finalmente
ricomposto e risorge con essa la possibilità di
valutazioni incomplete, divergenti e contrastanti,
tanto più che tra esse non c’è pregiudizialità.
Oltre tutto il giudice amministrativo –che la dottrina,
dopo la concentrazione di giurisdizioni, ha definito
giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia-
è di straordinaria prontezza nella definizione dei
giudizi concernenti le Autorità indipendenti (tra
cui va annoverata la Banca d’Italia), come di tutti
quelli cui l’art. 23 bis della legge 205 attribuisce
la precedenza. Una velocità prima non conosciuta
dalla giustizia, ordinaria e amministrativa, né
di questo Paese né –ch’io sappia- di altri Stati.
Difficile capire quindi le ragioni di questo passo
fuori del quadro” (53) .
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8) Il ruolo del giudice amministrativo
e le class actions
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Quale ruolo è dato al giudice amministrativo
in questo quadro ?
Qui giova richiamare quella dottrina che, interrogandosi
sull’incrocio di globalizzazione e giustizia amministrativa
ha concluso nel senso che il giudice amministrativo
sarebbe divenuto il giudice dell’economia, chiamato
a tutelare non più solo l’interesse giuridico-formale,
ma anche, nei limiti consentiti, l’interesse economico
sostanziale, l’interesse collettivo implicato nelle
trasformazioni dell’amministrazione indotte dalla
globalizzazione. (54)
Certo è che il ruolo del giudice amministrativo
appare indiscutibilmente legato alla parabola del
pubblico servizio ( come concetto e come prassi
).
Si tratta di un concetto valvola in grado di leggere
il nuovo, un concetto vago ed indeterminato, non
per questo inutile, non meno problematico del “vecchio
arnese” che sembrava essere alle nostre spalle (
ma che ci ritroviamo innanzi in ogni momento ) ossia
l’interesse legittimo.
Non è facile dire se stiamo assistendo al tramonto
di un sistema, ad un morire per cui scrivere epitaffi,
(55) allo scolorirsi del ruolo tradizionale del
giudice amministrativo chiamato a tutelare la legittimità
dell’azione amministrativa mediante il classico
sindacato sul provvedimento.
E’ vero , nella nuova giurisdizione esclusiva sui
servizi pubblici si affastellano materie diverse,
eterogenee , non facilmente riconducibili ad un
insieme, con il risultato, potrebbe concludere qualche
giurista sconsolato, di produrre un “parasistema”
, peggiore del precedente. (56)
Altri discorrono di giustizia senza fondamento o
senza anima, ( ma il fondamento del precedente sistema
, l’interesse legittimo, era nozione parimenti sfuggente,
controversa, tuttavia, capace di esprimere le esigenze
di tutela del privato avverso il potere pubblico
) (57) .
Pur tenendo conto di queste preziose osservazioni
critiche, può forse offrirsi una visione che apra
una prospettiva sul futuro (58) : in definitiva
ad un sindacato di tipo giuridico formale la nuova
giurisdizione esclusiva affianca un sindacato sostanziale
su interessi configgenti, istituito dal legislatore
con uno sguardo alla dimensione dei problemi macroeconomici
che l’amministrazione deve affrontare in un contesto
storico che , per effetto della prevalenza dell’economia
sulla politica e sul diritto, vede sorgere problemi
che l’amministrazione non può fronteggiare senza
un giudice dell’interesse pubblico nell’economia
(59) .
Tale giurisdizione sarebbe stata pensata come “piena”,
connotata da una tutela unitaria, somministrata
senza riguardo alla natura delle posizioni giuridiche
soggettive, non come quella attuale che sarebbe
differenziata e disomogenea. (60)
La visione che il Consiglio di Stato ha seguito
è diversa, media fra vecchio e nuovo, una visione
che tiene il nuovo , prudentemente, in coltivazione
in attesa del chiarimento del quadro costituzionale;
per cui può dirsi che il contributo costruttivo
della monumentale Ad. Plen. 1/2000, non è tanto
nella parte che, lanciandosi persino oltre il punto
raggiunto dalla Cassazione, ha colto la tendenza
“espansiva” ed “onnicomprensiva” della nuova giurisdizione,
ma nella parte della pronuncia che mantiene ferma
la distinzione, all’interno della nuova giurisdizione,
fra diritti ed interessi, fra atti paritetici ed
autoritativi, fra tecniche diverse di tutela avverso
l’esercizio del potere amministrativo, dando a tutto
il blocco di materie un significato di completamento
del precedente sistema di tutele. Il contesto nel
quale opera il giudice amministrativo è cambiato
rispetto a pochi anni or sono.
Il diritto pubblico è sempre più diritto pubblico
dell’economia, l’organizzazione amministrativa muta,
accoglie moduli organizzativi privatistici, sempre
maggiore centralità rivestono i privati organismi
di diritto pubblico, sempre più frequente appare
l’intreccio di interessi pubblici e privati. Nasce
un diritto pubblico generale dell’economia, compatibile
con i principi della concorrenza, che si misura
continuamente con il diritto comunitario, che richiede
un giudice dell’economia globalizzata o postglobalizzata
( ora che i fasti sembrano finire ed iniziano altre
complesse fasi del ciclo economico ).
Legalità ed efficacia vengono coniugate in modi
nuovi, le ragioni dell’economia vengono considerate
in un nuovo quadro di regole che emerge intorno
ai servizi pubblici ( e si pensi alle delicate valutazioni
costi-benefici che devono precedere la scelta dell’ente
locale sull’istituzione di una società mista ed
alla delicata comparazione con modelli organizzativi
alternativi ).
C. Crouch (61) ci dice che l’azienda è divenuta
un modello istituzionale, facendo questo esempio
: i supermercati sono ormai collocati nelle arterie
principali delle periferie cittadine, poiché si
tratta di zone di facile accesso per le masse degli
acquirenti.
Per le minoranze residue non è facile andarci: ma
se i poveri senza macchina non vanno al supermercato,
il commercio non si ferma, l’azienda raggiunge comunque
il suo scopo. Se l’amministrazione che si occupa
di servizi sociali, di scuola o di sanità, si affidasse
ad indagini di mercato e procedure di razionalizzazione
dei costi scoprirebbe la migliore collocazione,
dal punto di vista economico, per scuole ed ospedali.
Ma gli effetti sociali della dislocazione dei servizi
sociali nelle grandi arterie stradali delle periferie
sarebbero accettabili ?
Se scuole ed ospedali di una città venissero chiusi
per essere riaperti sugli svincoli delle autostrade
ciò potrebbe comportare difficoltà per soggetti
deboli e svantaggiati.
Potremmo cinicamente auspicare un mondo in cui le
scuole sono frequentate solo da figli di genitori
dotati di macchina, ed è anche probabile che tali
figli abbiano rendimenti scolastici migliori, ma
se i bambini svantaggiati smettono di frequentare
le scuole non v’è dubbio che cambia qualcosa nell’accesso
al servizio pubblico e nella stessa sostanza della
democrazia.
Il diritto comunitario, attraverso il concetto di
servizi di interesse economico generale e di servizi
sociali cerca di suggerire quali sono i limiti all’adozione
del modello aziendale per lo svolgimento delle attività
prestazionali di servizio pubblico.
Tuttavia è intuitiva la differenza fra servizio
pubblico ed attività commerciale, una totale omologazione
del primo alla seconda inciderebbe sulle caratteristiche
del Welfare europeo, sicchè diviene cruciale lo
sviluppo del servizio pubblico in un’area di regolamentazione
che sia sottratta in tutto od in parte alle logiche
di mercato.
Il diritto dei servizi pubblici è derogatorio rispetto
al diritto ordinario della concorrenza.
In questo spazio si colloca la funzione del giudice
amministrativo, nel decisivo snodo dei rapporti
fra Stato e mercato, al centro della nuova divisione
fra sfera pubblica e sfera privata, al centro della
questione della modernità.
Si può quindi abbozzare una risposta alle critiche
che vengono avanzate alla nuova giurisdizione esclusiva,
istituita a mezzo di formule definitorie infelici
ed oscure, senz’anima, senza fondamento, senza centro.
Forse è la stessa modernità che è senza fondamento
e senza centro (62) , ma certo il centro della modernità
è il rapporto fra sfera pubblica e sfera privata,
fra Stato e mercato, ed al centro di tale rapporto
è la nozione di servizio pubblico, non meno significativa
della nozione che fu al centro del sistema di giustizia
amministrativa nell’epoca grande-borghese ossia
l’interesse legittimo.
Il ruolo del giudice amministrativo , quale giudice
di una giurisdizione esclusiva imperniata sul pubblico
servizio, è quello di dare al pubblico ciò che è
del pubblico, di seguirne le trasformazioni, anche
quando il diritto della concorrenza sembra invadere
il campo, con l’espansione delle forme di tutela
privatistiche, che subiscono tuttavia “torsioni”,
nella disciplina e nelle prassi operative al fine
di garantire la permanente possibilità di tutela
dell’interesse pubblico (63) .
Il potere amministrativo classico , quello discrezionale,
permane, non scompare ( basti pensare a come il
Consiglio di Stato ha risolto il problema del rapporto
fra azione risarcitoria ed azione di annullamento
nella sentenza Ad. Plen. n. 4/2003) ma esso è “inglobato”
nella nuova giurisdizione, è una parte di un’azione
amministrativa più complessa, che si muove ormai
usando il diritto privato, anche societario , ma
con modalità che presentano tratti di marcata specialità.
(64)
Ove i processi di liberalizzazione e privatizzazione
dovessero fare scomparire tale specialità allora
non vi sarebbe più spazio per il giudice amministrativo,
la transizione al mercato si risolverebbe non in
una trasformazione della sfera pubblica presente
nella società civile, ma nella sua scomparsa , nella
sua definitiva invisibilità ( è quanto avverrà con
le privatizzazioni sostanziali nei settori nei quali
le autorithies sono destinate a scomparire ).
Limiti alla giurisdizione del giudice amministrativo
sui servizi pubblici sono sempre segnati dall’evolversi
del diritto sostanziale, dai processi di riduzione
del pubblico a privato ma anche da processi inversi
( di espansione della sfera pubblica : si pensi
alla pubblicizzazione dell’anagrafe tributaria ).
Il servizio pubblico è una “valvola” del sistema,
esso, non potrà che costruirsi tenendo conto delle
posizioni dell’utenza, della tutela collettiva attivabile
ex art. 1469 sexies c.c. e 3 della legge n. 281/1998,
nei confronti dei gestori dei servizi, azioni collettive
che vivono indipendentemente da quelle individuali
, dai rapporti individuali di utenza rimessi al
giudice ordinario, ed in assenza di poteri sostitutivi
del gruppo al singolo , devono intendersi devolute
alla giurisdizione esclusiva del G.A.. (65)
Sullo sfondo rimane la questione della utilità di
una futura introduzione delle class acions nell’ordinamento
italiano, istituto che , come è noto funziona negli
Stati Uniti nel modo seguente : il giudice tramite
un provvedimento detto certification permette ad
un componente di una classe – di cui contestualmente
definisce l’ambito – di far valere in giudizio,
insieme alla sua pretesa, anche quelle analoghe
degli altri componenti, nel corso del giudizio il
giudice controlla che il rappresentante della classe
sia adeguato, e non si trovi in conflitto di interessi
con i rappresentati, e che la sua azione giudiziaria
non si svolga in modo inaccurato o collusivo, provvedendo
, in caso contrario, a rimuoverlo ; i rappresentanti
possono presentare istanze dirette al controllo
dell’operato del rappresentante,comparire personalmente
in udienze pubbliche ( al fine di partecipare il
c.d. tell your side of the story) per esprimere
loro considerazioni sulla lite e sulla sua gestione;
possono impugnare la sentenza facendo valere la
circostanza per cui i loro diritti sono stati tutelati
in modo inadeguato, possono naturalmente, entro
un certo termine, autoescludersi dal giudizio se
ritengono la loro posizione particolare. La disciplina
del patto di quota lite, in quel sistema, fa sì
che siano gli stessi legali a finanziare le liti
proponendosi come rappresentanti.
La sentenza su class action forma un giudicato nei
confronti di tutti che massimizza le utilità ritraibili
dal sistema giudiziario.
Orbene , si pensi ai black outs elettrici, essi
stanno determinando cause risarcitorie innanzi ai
giudici ordinari di tutta la penisola, con forti
diseconomie per il Gestore della Rete .
I problemi posti dalla gestione dei servizi in rete
nei confronti della massa degli utenti e dalla disattivazione
dei servizi informatici o elettrici possono, per
la vulnerabilità dei sistemi moderni, sempre più
comportare in futuro , azioni risarcitorie, alle
quali l’ordinamento dovrebbe rispondere, perseguendo
vari obiettivi : 1) riduzione della disparità di
risorse fra i singoli utenti dei servizi; 2) garanzia
dell’accesso alla giustizia ; 3) massimizzazione
dei risultati dell’attività giudiziaria ( con soluzioni
anche transattive ) ; 4) conciliazione dell’interesse
collettivo e dell’interesse individuale; mediante
previsione di possibilità di azione autonoma del
singolo in casi di colpa grave del gestore. Il giudice
amministrativo, nell’azione di annullamento, produce
già un giudicato valido erga omnes. Non è quindi
peregrino ipotizzare che sia possibile individuare
nel giudice amministrativo il giudice avente giurisdizione
sulle future class actions proposte nei confronti
dei gestori di reti , il laboratorio di una class
action all’italiana, alternativa all’azione individuale
per il risarcimento.
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9) Un accenno ai profili costituzionali
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Le recenti ordinanze che pongono
il tema della costituzionalità del riparto trattano
il giudice amministrativo come un giudice speciale,
un pezzo da museo, una macchina “ancien regime”
ma oscurano un lato della complessità del moderno:
il persistere dell’interesse pubblico nell’ambito
delle trasformazioni del diritto amministrativo
legato all’affermazione dell’amministrazione consensuale
ed all’ampio uso dei contratti associativi quali
moduli organizzatori.
Ciò non significa che i problemi di regolamentazione
dei confini, di actio finium regundorum fra le giurisdizioni
non sussistano e che sia da assecondare una tendenza
espansiva della giurisdizione amministrativa sui
diritti.
La Cassazione ha – con le sentenza n. 71 e 72 del
2000 – “risagomato” la nozione di servizio pubblico
ai fini della giurisdizione , eliminando le controversie
sulle c.d.. situazioni strumentali o “a monte” del
servizio ( estranee alle scelte istitutivo-organizzative
del servizio ed al vero e proprio espletamento dello
stesso ) ; ora, nell’ulteriore e più recente elaborazione
giurisprudenziale ( esi pensi all’ord. in tema di
giurisdizione sulla responsabilità da omessa vigilanza
della Consob ) si va elaborando anche l’ulteriore
limite delle controversie meramente patrimoniali
- ossia non connesse con vicende di esercizio del
potere - controversie su azioni solo risarcitorie,
e ciò contribuisce a dare nettezza e coerenza al
blocco di materie.
In questi giorni la Corte Costituzionale scioglierà
il nodo del riparto e ci consegnerà un sistema o
aprirà al futuro , stabilendo le coordinate costituzionali
del nuovo ruolo del giudice amministrativo. Nel
frattempo può rilevarsi che il giudice amministrativo,
a partire dal d.lgs. n.80/1998, grazie alla nozione
di pubblico servizio quale blocco di materie devoluto
in giurisdizione esclusiva, e grazie alla devoluzione
della materia relative alle controversie sugli affidamenti
dei contratti di appalto, è divenuto organo di co-giurisdizione
comunitaria.
L’identificazione della nozione di servizio pubblico
ormai passa per le rotte tracciate dai parametri
del Trattato e del diritto derivato comunitario.
E’ da questo che è partita la nostra analisi ed
è su questo che può provvisoriamente concludersi,
in attesa della riconciliazione fra la Grundnorm
interna e quella comunitaria.
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NOTE
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1. Cfr. N. IRTI L’ordine giuridico
del mercato Bari , 1998, sul tale fondamentale testo
cfr. anche AAVV Il dibattito sull’ordine giuridico
del mercato, Bari 1999.
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2. Cfr. per il dibattito giuridico
italiano più recente ex plurimis : F.MERUSI Servizi
pubblici instabili Bologna 1990; G. NAPOLITANO Servizi
pubblici e rapporti di utenza Padova 2001, A. PERICU
Impresa ed obblighi di servizio pubblico – L’impresa
di gestione di servizi pubblici locali Milano 2001
; L. AMMANNATI, M. A. CABIDDU, P. DE CARLI ( a cura
di ) Servizi pubblici , concorrenza, diritti; Milano
2001 ; L. R. PERFETTI Contributo ad una teoria dei
pubblici servizi , Padova 2001; N. RANGONE I servizi
pubblici Bologna 1999 ; E. SCOTTI Il pubblico servizio
tra tradizione nazionale e prospettive europee Padova
, 2003; V. DE FALCO Il servizio pubblico tra ordinamento
comunitario e diritti interni Padova, 2003 ; G.E.
BERLINGERIO Studi sul pubblico servizio , Milano
2003. Va menzionato anche l’ampio studio di D. SORACE
Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica
utilità in Dir. pubbl. 1999, 371; CLARICH Servizi
pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza
italiana e tedesca a confronto in Riv. trim dir.
pubbl. 2003, 91. Sul tema del rapporto Stato – mercato,
nell’età della globalizzazione, per i profili generali
: oltre al testo già cit. di IRTI L’ordine giuridico
del mercato cfr. anche G. DELLA CANANEA E G. NAPOLITANO
Per una nuova costituzione economica Bologna 1998;
A. BALDASSARRE Globalizzazione contro democrazia
Bari 2002; N. IRTI Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto
Bari 2001; S. CASSESE Lo spazio giuridico globale
Bari 2003, ma anche id. La crisi dello Stato, Bari
2002, e La nuova costituzione economica ,Bari 1995
ult. ed. 2004. In prospettiva radicalmente critica
sulla globalizzazione P. BARCELLONA Le passioni
negate. Globalismo e diritti umani Troina 2001 che
vede la globalizzazione dei mercati come fenomeno
che esalta l’individuo in chiave singolare e globale,
ma ne rimuove le peculiarità, le passioni, l’aspetto
caldo. I “servizi pubblici” contrastano, per missione,
tali pericoli dissolutivi, sono legati, anche quando
servizi economici di interesse generale, ad esperienze
e tradizioni nazionali, alla comunità, al gruppo,
alla cittadinanza, cui danno corpo preservando il
calore del legame sociale. Per aver conto del dibattito
politologico che analizza il ruolo dell’impresa
e del mercato rispetto alla politica; dibattitto
nell’ambito del quale collocare gli scritti giuridici
da ultimo citati relativi ad aspetti generali del
rapporto Stato-mercato cfr. V. E. PARSI Democrazia
e mercato. Elementi di analisi del sistema internazionale.
Milano 1995, pag. 47 ove si discorre dell’avvento
del mercato globale e della riduzione dello Stato
a semplice “concorrente” in competizione con altri
Stati per l’attrazione di soggetti irresponsabili
come gli attori dei nuovi mercati transnazionali
convinti a spostarsi in virtù delle migliori condizioni
fiscali, legislative e sociali offerte dagli Stati
per gli investimenti . Una buona rete di servizi
pubblici entra sicuramente nel giuoco (ed anche
un buon sistema di giustizia amministrativa) delle
pianificazioni degli investimenti dei global players.
Cfr. anche in una prospettiva neo-marxista M. HARDT
A. NEGRI Impero , Milano 2001ove l’epoca della globalizzazione
è quella della costituzione di una nuova forma di
potere sopranazionale e sovra statuale, imperiale,
allocato nelle grandi agenzie internazionali e nelle
imprese in grado di muoversi su tutto il pianeta
a fronte delle quali alle democrazie – ed alle loro
amministrazioni - residuerebbero, mediante l’erogazione
di servizi pubblici, compiti di tutela delle moltitudini
disperse del mercato globale, moltitudini in movimento
che mettono in crisi lo Stato –nazione, segmentazione
essenziale, fino ad ora, per la vita dell’economia
capitalistica sul corpo sociale, ma superabile da
nuove dimensioni spaziali della cittadinanza . Le
grandi prospettive di cambiamento che connotano
l’epoca presente sono oggetto di suggestivo studio
da parte di un allievo di F. BRAUDEL , M. WALLERSTEIN
Utopistica,Le scelte storiche del XXI secolo , Trieste
2003 che descrive l’utopistica come filosofia e
pratica politica distinta dall’utopia perché basata
su alternative radicali e possibili a partire da
analisi rigorose dei fatti, da esercitare nei tempi
di transizione, gravidi di pericoli e di possibilità,
come quelli attuali ed analizza i pericoli incombenti
e le tendenze della transizione. Sulle contraddizioni
della globalizzazione breve M. DEAGLIO Postglobal
Bari, 2004 che collega la globalizzazione degli
anni novanta del secolo scorso alla precedente globalizzazione
moderna ( a dominanza inglese ) , notando che a
periodi di apertura dei mercati, nell’economia internazionale
seguono sempre periodi di chiusura e guerra commerciale
( alternanza spiegabile con le variazioni dei divari
fra costi delle distanze e costi dei prodotti )
o, peggio, militare. Cfr. anche C. CROUCH Postdemocrazia
Bari 2003, nel quale vi è un’interessante analisi
delle criticabili conseguenze dell’assunzione dell’
“azienda globale” come modello istituzionale anche
in ambito pubblico ( la scuola come azienda, , l’istituzione
sanitaria come azienda ); scelte – quelle verso
l’aziendalismo a tutto campo - gravide di impoverimenti
economici e spirituali. E’ classico, per i giuristi,
sul tema dell’incedere dei mercati, il riferimento
a due aurei libretti : F. GALGANO, S.CASSESE, G.
TREMONTI, . T.TREU Nazioni senza ricchezza e ricchezze
senza nazione Bologna 1993 e F. GALGANO Lex mercatoria
Bologna 1976 ed ulteriori edizioni; nonché N. IRTI
Le categorie giuridiche della globalizzazione in
Riv. dir. civ. 2003, 625.
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3. Cfr. G. MONTEDORO Carl Schmitt
nella lettura di Giannini e Nigro in www.giustiziamministrativa.it
ove citazioni.
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4. R. ESPOSITO Communitas . Origine
e destino della comunità Torino 1998, ed id. Immunitas
. Protezione e negazione della vita, Torino, 2002.
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5. Cfr. OCSE Reviews of regulatory
reform : regulatory reform in Italy 4 aprile 2001.
Si consideri anche, ad esempio delle diversità delle
situazioni nazionali, l’ampia disamina di M. CLARICH
Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza
: l’esperienza italiana e tedesca a confronto in
Riv. trim. dir. pubbl. , 2003, 91 e ss. ove si prendono
in considerazione, fra l’altro, il sistema tedesco
di autorizzazione alle farmacie, che non accetta
il criterio del bisogno del mercato misurato discrezionalmente
dall’amministrazione, e quello italiano, che è basato
su parametri numerici rigidi e su una disciplina
delle distanze fra gli esercizi.
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6. F. MERUSI La nuova disciplina
dei servizi pubblici in Id. Le leggi del mercato
Bologna 2002.
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7. Tycho Brahe.
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8. Cfr. Com ( 2001/C 17/04 ), adottata
in vista di LAEKEN .
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9. Sul tema dei servizi pubblici
in chiave comunitaria cfr. M. CLARICH Servizio pubblico
e servizio universale: evoluzione normativa e profili
ricostruttivi in Dir. pubbl. 1998, 181 e ss. G.M.
RACCA I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario
in Dir. amm. n. 2/1994 . R.C. PERIN I principi come
disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento
interno ed ordinamento europeo in Dir. amm. 1/2000
, 41 e ss.
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10. Cfr. R. GAROFOLI Giurisidizione
in tema di servizi pubblici in www.giust.it
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11. In tal senso l’acuta osservazione
di A. SANDULLI La tutela giurisdizionale “nelle
controversie in materia di pubblici servizi” in
Riv. it. Dir. pubbl. com. 2001, 789 e ss. in particolare
pag. 798 ove la notazione secondo cui in Italia
si sarebbe introdotto un nuovo sistema generale
di riparto sotto le mentite spoglie di bloc de competence.
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12. Cfr. F. CARINGELLA Corso di diritto
processuale amministrativo pag. 294 e ss. L’astrazione
concettuale – come vedremo – è il metodo proposto
dalla Cassazione, per l’individuazione della nozione,
ma la S.C. fa operare l’astrazione all’interno del
solo art. 33 ritenendo le altre norme non utili
a fini ricostruttivi del significato della nozione.
Tale metodo ermeneutico usato dalla Suprema Corte
è corretto, ma pecca per difetto nella definizione
del campo di applicazione. Il criterio di riparto
è un fondamento del sistema e richiede uno sguardo
complessivo capace di abbracciare l’ordinamento
amministrativo complessivamente inteso, senza limitazioni
alla norma processuale . Solo tale sguardo coglie
il nesso fra diritto sostanziale e processo, nesso
cruciale nella definizione della nozione di servizio
pubblico.
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13. Cfr. U. POTOTSCHNIG I servizi
pubblici Padova , 1964.
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14. Espressione della teoria soggettiva
temperata è la ricostruzione di R. VILLATA Pubblici
servizi . Discussioni e problemi , Milano 1999 ,
che sottolinea , acutamente, come anche la disciplina
comunitaria, da cui si vorrebbe fare discendere
la fortuna della nozione oggettiva, non prescinde
da un collegamento con l’amministrazione intesa
quale apparato richiedendo comunque la presenza
di un atto di investitura comunque denominato.
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15. Si tratta di parole di A. ROMANO
Profili della concessione di pubblici servizi in
Dir. amm. 1994, 478.
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16. Una ricostruzione in chiave rigorosamente
oggettiva è quella di A. PAJNO Servizi pubblici
e tutela giurisdizionale in Dir. amm. 1995, 551
e ss, un saggio anteriore al d.lgs, n. 80/1998 ma
che prefigura in gran parte il cammino intrapreso
poi dalle leggi Bassanini.
Lo stesso autore fonda costituzionalmente il sistema
del riparto – come è noto – su una lettura estensiva
dell’art. 103 primo comma della Cost. ritenendo
che il legislatore ordinario abbia un potere discrezionale
di conferimento delle particolari materie, tale
da poter anche rendere il criterio per posizioni
giuridiche soggettive meramente residuale. Cfr.
A PAJNO La nuova giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in Trattato CASSESE, 2001, pag. 71
e ss. ma anche ed. successiva.
La visione è coerente e rigorosa, ne risulta un
disegno che procede dal diritto sostanziale nel
quale campeggiano nuove forme dell’azione amministrativa,
riportate alla concezione oggettiva del servizio
pubblico, enucleata al fine di contenere nella sfera
pubblica le vicende di dissoluzione del Welfare
, fino alla modifica del criterio di riparto , non
mediante la devoluzione dei blocchi di materie ma
mediante la costruzione di un nuovo criterio generale
, modellato sul sistema francese, il criterio del
service public.
Il disegno non si è completato perché avrebbe richiesto
la modifica della Carta Costituzionale, in mancanza
della quale si impongono letture più restrittive
della nozione di servizio pubblico, che siano capaci
di salvare la riforma , riconducendola , nei limiti
di sopra indicati, alla nozione soggettiva temperata,
capace di accogliere il nuovo senza obliare il collegamento
con l’organizzazione amministrativa che radica e
giustifica la presenza del giudice amministrativo.
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17. Per F. MERUSI op. ult. cit. p.
65 la regolazione non ha nulla a che vedere con
il servizio pubblico; ciò è senz’altro vero ma rompe
solo l’unità strutturale della nozione di cui all’art.
33 facendo emergere la duplicità della nozione di
servizio pubblico che comprende anche alcune funzioni
pubbliche oltre attività di vera e propria prestazione
di servizi all’utenza .
Vi è una duplicità strutturale della nozione perché
è indubbio che nel concetto di servizio pubblico
ex art. 33 .dlgs. n. 80/1998 sono comprese e considerate
attività che sono pubbliche funzioni strumentali
al mercato dei servizi di interesse economico generale
.
Vi è duplicità funzionale della stessa nozione,
riconducibile alla fissazione di un doppio confine
fra Stato e mercato, mediante l’attività di regolazione
nel settore dei servizi affidati al mercato e la
esigenza di salvaguardia della concorrenza nei settori
di servizio oggetto di privativa a favore della
p.a.. In ogni caso il servizio pubblico è definito
dalla pregnante doverosità dell’attività svolta
in favore del pubblico ( non dalla mera soggezione
a controllo preventivo autorizzatorio o a prescrizioni
); la regolazione in questa chiave, nei settori
aperti al mercato, appare l’attività volta a fornire
ai comportamenti delle imprese di settore i tratti
di doverosità e di compatibilità con l’interesse
generale che non si ravvisano altrimenti nelle attività
economiche di esclusiva natura imprenditoriale e
commerciale.
Con ciò le attività esercitate da banche assicurazioni,
imprese produttrici di energia, o erogatrici di
servizi postali , telefonici ecc. non sono trasformate
in servizi pubblici ( salvo che in peculiari segmenti
) ma si connotano quali attività di imprese che
erano precedentemente considerate gestori di pubblici
servizi e per questo sono soggette a regolazione.
I “servizi pubblici afferenti alla vigilanza” sono
le attività di regolazione delle amministrazioni
indipendenti, ossia sono pubbliche funzioni strumentali
alla tutela del mercato e di alcuni valori superindividuali
che in peculiari ambiti di mercato richiedono un
arbitro pubblico a tutela degli utenti.
Ne deriva che i servizi pubblici sono definiti in
relazione alla valore comunitario ed interno della
concorrenza, con unità delle finalità generali della
disposizione che mira a conciliare concorrenza e
sfera pubblica affidando la conciliazione alla giurisdizione
amministrativa .
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18. N. IRTI Le categorie giuridiche
della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2002, 626
nota che “vi sono tempi – di crisi, o svolta o transizione
o come si preferisca chiamarli – in cui i concetti
giuridici sentendosi incapaci o incerti nel dominare
nuove realtà vogliono riacquistare la loro densità
speculativa.” E più avanti : “ se il mercato è globale
e, dunque, illimitato e sconfinato; se la massima
dimensione spaziale è raggiungibile dal diritto
solo mercè accordi fra gli Stati e perciò sommando
territorio a territorio allora l’abisso è incolmabile
ed il diritto non può vantare alcuna pretesa di
dominio sull’economia.” Il solipsismo negoziale,
per IRTI, svuota la sovranità, rinchiusa allora
nella ridotta dell’interesse pubblico, attorno al
fortilizio del “pubblico servizio”.
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19. Cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo
2000 n. 72; Cass. sez. Un. 30 marzo 2000 n. 71;
CdS Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 in Giust. Civ.
2000, I, 1291 con nota di SASSANI Le alte Corti
all’impatto delle questioni di giurisdizione dell’art.
33 d.lgs. n. 80/1998: prime impressioni di lettura.
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20. In tema di recente : F. SAITTA
Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e
giudice amministrativo : la (persistente?) specialità
della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità
smarrita in Dir. proc. Amm. 2004, 29 e ss. .
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21. Vedila in Foro It. , 2002, 1842
con nota di E. FERRARI Servizi pubblici : impostazione
e significato della ricerca di una nozione.
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23. Cfr. Cass. Sez. Un. 27 novembre
2002 n. 16831 ( Pres. Baldassarre , rel. Napoletano)
in Urb. Appalti 2003, 529 e ss. con nota di V. DE
GIOIA Le Sezioni Unite rilanciano la concezione
c.d. soggettiva di servizio pubblico ?
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24. Cfr. Cass. Sez. Un. ord. 22 luglio
2002 n. 10726 ( Pres. Baldassarre rel. Lupo ) in
Urb, appalti, 2002 pag. 1426, con nota di V. MARTELLI
Il riparto di giurisdizione in materia di servizi
pubblici.
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25. Cfr. tale sentenza in Urbanistica
e appalti, 2001, 68, n. CARINGELLA Giur. it., 2001,
611 Giust. amm., 2001, 162 Foro amm., 2000, 3602
Cons. Stato, 2000, I, 2535 Riv. corte conti, 2000,
fasc. 6, 226
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26. Utilizza il termine applicazione
verticale con riferimento alla applicazione delle
numerose ipotesi esemplificative F. CARINGELLA Corso
di diritto processuale amministrativo 2003.
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27. Cfr. tale sentenza in Foro it.,
2002, III, 425, n. PAOLA ;Giust. civ., 2002, I,
253
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28. Foro it., 2001, I, 2580, n. DALFINO
;Corriere giur., 2001, 179, n. PALMIERI.
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29. Mass., 2002.
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30. Trib. amm. reg., 2000, I, 2239.
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31. Cons. Stato, 2002, I, 276 Enti
pubblici, 2002, 111 Foro amm.-Cons. Stato, 2002,
459
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32. Foro it., 2002, III, 636, n.
TROPEA Foro amm.-Tar, 2002, 525, n. GIGANTE Giur.
merito, 2002, 813 Trib. amm. reg., 2002, I, 413
Rass. avv. Stato, 2002, 182, n. BASILICA, MAZZONCINI
Guida al dir., 2002, fasc. 12, 73, n. CORRADINO
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33. In proposito va ricordato che
il Consiglio di Stato interpreta la nozione come
connotante le controversie fra utenti e gestori
privati, mentre la Cassazione ritiene che si tratti
di nozione che comprende qualsiasi controversia
con gli utenti , anche se vi è la p.a. come gestore
diretto del servizio.
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34. Mass., 2002.
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35. Foro it., 2002, III, 554, n.
SCOTTI Giur. it., 2002, 179 Enti pubblici, 2001,
613 Riv. corte conti, 2001, fasc. 5, 258 Riv. amm.
Toscana, 2001, 127 Foro amm., 2001, 2352 Enti pubblici,
2002, 293
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36. Ci si riferisce all’interessante
scritto di F. GOISIS La nozione di servizio pubblico
come criterio di riparto tra le giurisdizioni in
Dir. proc.amm. 2001, 238 che, nonostante gli avvertimenti
che la dottrina più autorevole ha già dato sulla
sostanziale difficoltà di un approdo soddisfacente
della ricerca della definizione della nozione di
servizio pubblico ( per cui essa è connotata dalla
possibilità per ciascun autore di definire la propria
concezione spacciandola per il verbo), cerca meritoriamente
ed instancabilmente il suo fondamento, non pervenendo
lontano dalla meta, ed oscillando significativamente
fra il riferimento al potere amministrativo ( versante
tradizionale che legge la nuova giurisdizione esclusiva
a ridosso della vecchia giurisdizione di legittimità
) ed il radicamento delle ragioni del servizio pubblico
in una sfera di monopolio pubblico, in un’attività
riservata. E’ difficile per quanto rivelato da F.MERUSI,
op. ult., cit. , 59 e ss. inquadrare nella riserva
di attività il fenomeno dei poteri regolatori e
delle liberalizzazioni che conducono, nella prospettiva
esposta in questo scritto, ad una natura duplice
della nozione di servizio pubblico di cui all’art.
33 del d.lgs. n. 80/1998, ora connotato da riserva
di attività ora invece dall’esistenza di mercati
liberalizzati dei servizi all’utenza retti dal potere
regolatore delle autorità amministrative indipendenti.
Certo è che il legislatore può avere usato consapevolmente
una nozione vaga ed elastica come quella di servizio
pubblico nell’intento di consentire all’interprete
di “seguire”, attraverso di essa, la trama dei mutamenti
del mondo economico e dell’organizzazione amministrativa.
Se così fosse la vaghezza si trasformerebbe in ricchezza
e l’elasticità in forza e capacità di durata del
criterio di riparto.
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37. Foro amm., 2001, 3015.
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38. Giust. amm., 2001, 1333 Urbanistica
e appalti, 2002, 853, n. ALBÉ Contratti per la manutenzione
di beni pubblici e limiti della giurisdizione esclusiva.
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39. Arch. giur. oo. pp., 2002, 71.
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40. Vita not., 2002, 292; Riv. giur.
edilizia, 2002, I, 808;Guida al dir., 2002, fasc.
6, 87, n. CARUSO
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41. Mass. 2002.
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42. Sul tema della giurisdizione
sulle autorità di vigilanza, specie ante riforma
cfr, G. MONTEDORO , Questioni di giurisdizione in
materia di atti illeciti delle autorità di vigilanza
sui mercati in Nuova giur. civ., 2002, II, 33. La
materia è fra le più tormentate e difficili del
riparto. Rispetto a quanto sviluppato nello scritto
prima citato si segnalano alcune novità.
In tema di giurisdizione sulle sanzioni delle amministrazioni
indipendenti che vigilano sui mercati finanziari
va segnalato un contrasto fra Cassazione e Consiglio
di Stato ( sulle posizioni di ques’ultimo appare
anche parte della giurisprudenza di merito).
La Cass. si è espressa di recente sulle sanzioni
inflitte dalla Consob ai promotori finanziari di
cui alla legge n. 1 /1991. Cass. Sez. Un. 11 luglio
2001 n. 9383 in Giur. civ. comm. 2002, 470 con commento
di A. MAZZONI ; Foro It. 2002, I, 2128 n. DE MARI
e SPADA ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario
in forza dell’applicabilità della legge n. 689/1981
. Contra Tar Lazio Sez. I 21 giugno 2002, n. 5678
in T.A.R. 2002, I, 2359; nonché App. Napoli decreto
5/7/2001 in Foro It. , 2002, 2129 , quest’ultima
pronuncia ritiene assorbente l’art. 33 del d.lgs.
n. 80/1998 rispetto alla legge n. 689/1981. Sulle
sanzioni applicate nel settore bancario è intervenuto
il Consiglio di Stato con sentenza 13 maggio 2003
n. 2533 , in Cons. Stato,2003, I, 1101, che , con
ampia motivazione, ha ricondotto il potere sanzionatorio
della Banca d’Italia di cui all’art. 145 del t.u.
banc. alla materia della vigilanza, ritenendo che
vi sia una stretta connessione fra potere ispettivo
e potere sanzionatorio.
Di recente è intervenuta la legge n. 5/2003 che
ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario
sulle sanzioni del tub e del tuf, “chiudendo la
partita” e componendo il contrasto, ma creando una
frattura nell’unitarietà della giurisdizione esclusiva
e nella materia relativa ai pubblici servizi afferenti
la vigilanza.
In tema di contegni della Consob e responsabilità
da omessa vigilanza v’è poi un’ulteriore divergenza
fra la posizione della Cassazione e quella del Consiglio
di Stato.
La responsabilità da omessa vigilanza è stata configurata
dalla storica sentenza della Cassazione Sez. I 3
marzo 2001 n. 3132 , in Società, 2001, 565, n. ANELLO,
RIZZINI BISINELLI ;Corriere giur., 2001, 880, n.
VISENTINI, BERNARDO;Mondo bancario, 2001, fasc.
3, 60 (m), n. CAPRIGLIONE; Resp. comunicazione impresa,
2001, 93; Giornale dir. amm., 2001, 1131, n. LOMBARDO;
Guida al dir., 2001, fasc. 12, 50, n. ATELLI; Dir.
e pratica società, 2001, fasc. 7, 46, n. VANNINI;
Cons. Stato, 2001, II, 1829 (m), n. CARNEVALE sentenza
Gatti, intervenuta nel caso Cultrera, secondo cui
in base alla normativa vigente nel luglio del 1983,
la Consob aveva la potestà di controllare la veridicità
dei dati contenuti nella comunicazione predisposta
dai promotori di un’operazione di pubblica sottoscrizione
di titoli atipici e nel relativo prospetto informativo,
nonché quella di intervenire, una volta accertata
la loro falsità o incompletezza, con iniziative
istruttorie, integrative e repressive. In caso di
mancato intervento si configurerebbe una possibile
responsabilità civile della Consob nei confronti
degli investitori-risparmiatori,con giurisdizione
devoluta alla giudice ordinario nel caso deciso,
relativo a causa instaurata prima dell’introduzione
della nuova giurisdizione esclsusiva a mezzo del
d.lgs. n. 80/1998. Su tale sentenza cfr. anche F.
CAPRIGLIONE e G. MONTEDORO voce Società e Borsa
( CONSOB ) Enc. dir. Agg.. VI, 2003, 1053 e ss.
nonché M.E. SCHINAIA Il controllo giurisdizionale
sulle autorità amministrative indipendenti Foro
amm. Cds ,2003, II, 3160.
Successivamente a tale pronuncia, insorge un apparente
contrasto fra Cassazione e Consiglio. La Cass. Sez.
Un. ord. 2 maggio 2003 n. 6719 in Foro It. , I,
2003, 1685 ha ritenuto la controversia promossa
da alcuni risparmiatori nei confronti della Consob
spettante alla giurisdizione del giudice ordinario
, trattandosi di controversia che, pur connessa
ai compiti delle autorità di vigilanza del settore,
è da qualificarsi, ai sensi dell’art. 33 .dlgs.
n. 80/1998 come meramente risarcitoria e relativa
a danni a cose, con tale espressione dovendosi intendere
la controversia in cui al singolo non è data altra
tutela oltre quella risarcitoria. Il risparmiatore
sarebbe poi un quisque de populo , non titolare
di alcuna posizione differenziata sicchè sarebbe
esclusa anche la giurisdizione amministrativa di
legittimità ( in presenza di atti Consob illegittimi
e dannosi ). Lo scandaglio operato dalla Cassazione
sul limite alla nuova giurisdizione del G.A. della
controversia meramente risarcitoria è interessante
sul piano della giustificazione costituzionale della
devoluzione della tutela risarcitoria al G.A. quale
tutela di completamento della tutela dell’interesse
legittimo, ma non appare pertinente al caso di specie,
poiché la controversia non attiene ad un contegno
della p.a. qualificato da norme civilistiche ma
riguarda, a ben vedere, un contegno violativo di
precise norme di azione, sicchè non si ritiene che
possa operare il limite alla generalità dell’attribuzione
della materia della vigilanza ( e quindi anche dell’omissione
della vigilanza ) al G.A. Il Consiglio di Stato
Sez. VI con la sentenza n. 4142/2003 ( non edita
) ha respinto il ricorso in appello incidentale
di LIVERPOOL, sul caso SAI-Fondiaria , dichiarando
improcedibili gli appelli delle altre parti, ed
ha implicitamente ritenuto la propria giurisdizione,
anche se in tale controversia l’azione risarcitoria
della LIVERPOOL contro la Consob era stata proposta
unitamente all’azione di annullamento e non da un
risparmiatore investitore , ma un intermediario
finanziario , soggetto professionale, capace di
operare sul mercato .
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43. Sulla nozione di banca come pubblico
servizio cfr. F.CAPRIGLIONE , Qualificazione dell’attività
bancaria e imprenditorialità degli enti creditizi
(Nota a Cass., 10 ottobre 1981, Carfì). La lunga
marcia verso l’imprenditorialità bancaria è narrata
nel bel volume di F. CAPRIGLIONE F., L’ordinamento
finanziario verso la neutralità, Padova 1994; ma
anche, avendo come filo l’evoluzione delle funzioni
della Banca d’Italia nel brillante e completissimo
studio di A. PREDIERI Il potere della Banca centrale
: isola o modello ? Firenze 1996 in cui le funzioni
della banca centrale vengono lette alla luce della
concezione della democrazia come “poliarchia” di
R.A. DAHL La democrazia ed i suoi critici Roma,
1990. Sul rapporto fra politica ed amministrazione,
sulla tecnicità delle attività della Banca d’ Italia
e sul nesso di questa tecnicità con la natura imprenditoriale
dell’impresa bancaria cfr.anche G. MONTEDORO Il
principio di separatezza fra politica ed amministrazione
nel paradigma dei rapporti fra Governo e Banca d’Italia
in Mondo Bancario 1994, 21 e ss.
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44. Vedila in Foro it., 1987, II,
481, n. GIACALONE; Corriere giur., 1987, 1067; Impresa,
1987, 2475 ;Notiziario giurisprudenza lav., 1987,
395 Banca, borsa ecc., 1987, II, 545 ;Giust. pen.,
1987, II, 609;
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45. Secondo A. Bologna, 09-04-1992
in Banca, borsa ecc., 1993, II, 546, n. DI GIOVINE
il nuovo testo degli art. 357 e 358 c.p., richiedendo,
ai fini della configurazione di un’attività come
pubblicistica, l’assoggettamento della stessa ad
atti autoritativi, oltre che a norme di diritto
pubblico, non consente di considerare tale l’attività
bancaria - strumentale alla espressione tipica della
gestione dell’ente creditizio come impresa - consistente
nella valutazione economica del rischio insito nelle
operazioni di affidamento; ne consegue l’impossibilità
di riconnettere, in capo al dipendente della banca
(sia essa pubblica o privata), la qualifica di incaricato
di un pubblico servizio e, dunque, la non ipotizzabilità,
nel caso di specie, del reato di falso ideologico
in atto pubblico.
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46. Vedila in Cass. pen., 1989, 1711
;Dir. banc., 1990, I, 70, n. TRAINA
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47. Illegittimità prospettata non
senza qualche ragione da L. BERTONAZZI in Commentario
sub art. 33 a cura di A.TRAVI La nuova giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo in Le nuove
leggi civili commentate , 1998, p.207 e ss..
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48. Cfr. TRAVI Commento all’art.
33 in Nuove leggi civili commentate 1999, 1518 che
ritiene che la regolazione di un settore economico
non può essere considerata un pubblico servizio,
potendo al più risultare tale l’attività vigilata
e non quella di vigilanza, e, neanche per intero,ma
solo per le fasi o i momenti qualificabili come
servizio pubblico. Il punto è che neanche le attività
vigilate si prestano ad essere qualificate come
pubblici servizi se non per segmenti marginali (
si pensi al credito ed ai crediti speciali o agevolati
). Sicché la prospettiva metodologica suggerita
conduce ad un vicolo cieco.
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49. Secondo F. MERUSI op. ult. cit.
la regolazione non ha nulla a che vedere con il
servizio pubblico; e i problemi posti dagli atti
delle amministrazioni indipendenti attengono all’intreccio
di diritti soggettivi ed interessi che è di norma
districato in giurisdizione generale di legittimità.
L’art. 33 , sul punto, sarebbe il frutto di un errore,
di una falsa concezione del servizio pubblico in
senso oggettivo. Ciò è vero , e l’origine dell’errore
di prospettiva è nel parere dell’Adunanza Generale,
tuttavia, il legislatore della legge n. 205/2000
ha rimediato alla impostazione, consegnando al giudice
amministrativo la cognizione sugli atti delle amministrazioni
indipendenti , con formula criptica che fa riferimento
al “servizio pubblico afferente alla vigilanza”
da intendersi quale attività di vigilanza che assume
l’aspetto di servizio vista nella prospettiva dell’utenza.
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50. Un’ ampia discussione delle tre
prospettive interpretative è in CARINGELLA Corso
di diritto processuale amministrativo , 318 e ss.
che sembra delineare la preferibilità della tesi
estensiva. E’ di imminente uscita, nell’ambito di
un Trattato di diritto processuale, a cura di F.
CARINGELLA e R. GAROFOLI, al quale stiamo attendendo
in diversi amici del Consiglio, un ponderoso studio
di R. GAROFOLI sui Pubblici Servizi ed il Riparto
che ho avuto occasione, per gentile concessione
dell’autore , di leggere in dattiloscritto, in quell’opera
si trova ampia disamina della tematica dei c.d.
servizi pubblici afferenti alla vigilanza , con
l’accoglimento di prospettive analoghe a quelle
indicate in questo scritto, anche se nell’ottica
della concezione oggettiva del servizio pubblico
. Ivi peraltro si nota che anche le attività vigilate
sono , per alcuni segmenti, servizi pubblici, il
che è indubitabile ma in forza della clausola generale
per cui al G.A sono devolute le controversie sui
servizi pubblici, non essendo considerate direttamente
le attività creditizie, assicurative e di intermediazione
mobiliare quali servizi pubblici.
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51. L’art. 7 del t.u. banc. – di
recente assurto agli onori delle cronache per il
contrasto fra Governatore e Ministro dell’Economia
– prevede un continuo scambio di informazioni fra
Banca d’Italia, Consob, Isvap ( ed anche Covip ed
Uic) ; mentre configura le predette autorità come
impermeabili all’esterno , nei confronti di terzi
e di altre amministrazioni, con l’unica eccezione
del Ministro del Tesoro Presidente del CICR. Analoga
norma è prevista per la Consob dall’art. 7 t.u.
finanza. Di qui i delicati problemi in tema di accesso
agli atti delle amministrazioni indipendenti. Il
modello a rete delle amministrazioni indipendenti
che vigilano sui mercati finanziari è imposto dalla
integrazione, anche internazionale, dei predetti
mercati, ed impone un trattamento giuridico uniforme
delle stesse anche sotto il profilo giurisdizionale;
a quest’ultima esigenza risponde il nuovo testo
dell’art. 33 introdotto , con formula infelice ma
intuizione ed intento felice , nella legge n. 205/2000,
che devolve al G.A. le controversie sui servizi
pubblici afferenti alla vigilanza sul credito, sulle
assicurazioni e sul mercato mobiliare (facendo indiretto
riferimento al mondo delle autorithies che si muovono
in modo integrato ex artt. 7 tub e 4 tuf ). Sull’art.
7 tub cfr. G. MONTEDORO Commento all’art. 7 tub
in F. CAPRIGLIONE Commentario al testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia Padova 2001.
Sull’art. 4 del tuf cfr. G. MONTEDORO Commento all’art.
4 del tuf in ALPA- CAPRIGLIONE Commentario al testo
unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria , Padova 1998. Di recente i disegni
di legge di riforma delle autorità per il risparmio,
prevedono la creazione di una nuova autorità ( Autorità
per i mercati finanziari che prenderebbe il posto
della Consob , vedendo irrobustiti i propri poteri
, dal conferimento ad essa di quelli già della Covip
e dell’Isvap, mentre, in un’ipotesi radicale, si
prevede di affiancare a detta nuova amministrazione
indipendente l’istituzione di una Commission bancaire
,presieduta dal Governatore, avente nuovi compiti
di tutela della stabilità anche degli intermediari
finanziari,nella sempre crescente consapevolezza
che le crisi finanziarie sistemiche possono ormai
originarsi anche da vicende una volta definite di
competenza della microeconomia, perché interne alle
imprese ed ai loro rapporti con gli intermediari
finanziari; i mercati finanziari regolati sono luoghi
nei quali la stabilità sistemica e la salute complessiva
dell’economia può essere influenzata dalla stabilità
anche di soggetti privati, e ciò pone di fronte
a nuove necessità regolative ) , con conferma dell’unitarietà
delle esigenze della regolazione integrata in campo
finanziario e con razionalità della devoluzione
al giudice amministrativo delle controversie. Si
prevede anche l’istituzione di una Sezione Specializzata
in controversie bancarie e finanziarie del Tar del
Lazio, con singolare norma ( punitiva ? ) che introduce
il divieto di nomina quali consulenti tecnici di
ispettori e dipendenti di Banca d’Italia.
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52. Ormai il diritto bancario tende
ad evolvere verso un più ampio campo disciplinare
quello del diritto dei mercati finanziari cfr. in
proposito S. AMOROSINO e C. RABITTI BEDOGNI Manuale
di diritto dei mercati finanziari Milano 2004. Ma
anche AAVV a cura di F. CAPRIGLIONE Diritto delle
banche , degli intermediari finanziari e dei mercati
Bari 2003.
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53. C.CALABRO’ Relazione inaugurale
2004 al Tar del Lazio.
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54. S. GIACCHETTI Globalizzazione
e giustizia amministrativa: due parallele destinate
ad incontrarsi in Cons. Stato,2001 II, 1357 .
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55. A. ROMANO Giurisdizione ordinaria
e giurisdizione amministrativa dopo la l. n. 205
del 2000 ( Epitaffio per un sistema ) in Dir. proc.
Amm. 2001, 602 .
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56. La pagina è quella notissima
di M.S.GIANNINI e A. PIRAS Giurisdizione amministrativa
ad vocem Enc. dir. Milano 1970, 294: “ Il congegno
da noi vigente non è un sistema , ma un parasistema.
Crea ingiustizia e genera disordine sociale.
Abbiamo cioè un parasistema i cui difetti sono irreversibili
non si tratta di renderlo meno macchinoso ( sarebbero
possibili accorgimenti come quelli dell’ampliamento
della giurisdizione esclusiva e di merito del Consiglio
di Stato ) di attenuarne la complicatezza ( anche
qui sarebbero possibili vari accorgimenti che difatti
non sono mancati nei progetti di riforma ) . Il
difetto del sistema è radicale , perché esistendo
due ordini di giudici essi si limitano fatalmente
a vicenda, specialmente se la linea di discriminazione
delle giurisdizioni si fissa su concetti indaginosi
come quelli di diritto e di interesse protetto.
( corsivo nostro).”
Non è difficile ipotizzare quale sarebbe stato il
pensiero di GIANNINI sul servizio pubblico come
criterio di riparto,concetto non meno indaginoso
di quello di interesse legittimo, anche se ne avrebbe
forse apprezzato la capacità di leggere la realtà
sociale cfr. A. BIXIO L’immanenza sociale del diritto
in Giannini in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 983.
Un “fecondo” sconforto a volte prendeva grandi maestri
del passato, che osservavano il farsi lento della
giurisprudenza, si pensi alle sferzanti pagine di
S. Satta sulla procura rilasciata su foglio più
o meno separato od allungato su cui GUARNIERI G.,
Ancora sulla procura in foglio più o meno separato
o allungato (Nota a P. Milano, 11 novembre 1987,
Elia c. Atm Milano) Riv. dir. proc., 1989, 291.
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57. G. ROMEO Il paradosso della giustizia
amministrativa , Dir . proc. Amm. 2001, 1042.
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58. A. PAJNO op. ult. cit., 571 ,
citando DE TOCQUEVILLE, ricorda che si entra nel
futuro facendo un passo indietro ed andando verso
il passato .
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59. V. PARISIO Servizi afferenti
alla vigilanza sul credito , attività sanzionatoria
e controllo giurisdizionale in Nuova giur. civ.
comm. 2003, 161. CARAMAZZA Risarcimento del danno
e giudice amministrativo in Rass. Avv. Stato , 2002,
30 e ss.
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60. A. POLICE Il ricorso di piena
giurisdizione davanti al giudice amministrativo
, Padova 2000.
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61. C. CROUCH Postdemocrazia , Bari,
2003.
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62. Non a caso i problemi del fondamento
della comunità politica sono al centro della riflessione
filosofica postnichilistica cfr. G. VATTIMO Nichilismo
ed emancipazione . Etica, politica, diritto, Varese
2003.
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63. Si pensi , a proposito delle
“torsioni” degli istituti civilistici, all’intenso
dibattito in tema di rapporti fra aggiudicazione
e contratto.
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64. Si pensi , per avere idea delle
questioni ai temi della extraterritorialità delle
società miste, al problema delle società a catena
e degli affidamenti diretti ecc.
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65. Sul tema POLIDORI La tutela collettiva
dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi
pubblici in Giust, civ, 2000, II, 394.
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22. In tal senso E. FERRARI op. ult.
cit. 1846 ; sul tema si veda anche il fondamentale
saggio di B. MAMELI Servizio pubblico e concessione
. L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici
e regolamentati Milano 1998; ed in particolare pag.
9 nota 17, pag. 10 nota 19, e cap. II e III della
parte prima e cap. VI e VII della parte seconda
ove vengono messa a confronto l’esperienza francese
e quella inglese. L’autrice sintetizza così la situazione:
la Francia è il paese che ha più valorizzato la
nozione unitaria di service public. La Germania
non conosce una nozione di servizio pubblico, la
federazione può partecipare ad un’impresa privata
solo per motivi di interesse importanti per la federazione,
i Landers gestiscono i servizi pubblici. Il Belgio
distingue fra impresa pubblica e servizio pubblico.
In Inghilterra , paese diffidente di fronte a qualsiasi
intervento pubblico nell’economia, si rinvengono
tradizioni municipali e public companies che possono,
con regimi giuridici differenti, ricondursi al fenomeno
dei servizi pubblici. Altro che tradizione giuridica
unitaria, l’Europa appare quello che è ; un luogo
con una vita da mille aspetti, un luogo di nascita
delle più ricche creazioni, un luogo di differenze,
che poi, miracolosamente, vengono riassorbite in
( sempre fragile ) unità. L’importanza dell’individuo
ed il rispetto delle diversità culturali sono parte
integrante dell’analisi volta a ricostruire la nozione
di servizio pubblico , che deve rifuggire da tentazioni
semplificanti, acquisendo però consapevolezza della
necessità di inquadramento del tema nell’ambito
del diritto comunitario, inquadramento che assicura
la rispondenza del processo al diritto sostanziale
.
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