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| n. 5-2004 - © copyright |
MARCELLO FAVIERE
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| Gestione dei servizi socio-assistenziali
alla luce delle recenti riforme dei servizi pubblici locali
| Premessa
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| 2.
Gestione dei servizi socio - assistenziali. Alcuni
principi. |
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| 2.1.
Quadro normativo settoriale |
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| 3.
Servizi pubblici locali. |
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| 3.1
Rilevanza economica dei servizi pubblici locali.
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| 3.2
Rilevanza economica e servizi socio-assistenziali.
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| 4.
Disciplina della gestione dei servizi socio-assistenziali.
Quadro ricostruttivo. |
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| 4.1
Servizi socio-assistenziali di rilevanza economica.
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| 4.2.
Servizi socio-assistenziali privi di rilevanza economica.
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| Premessa.
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| La
disciplina dei servizi pubblici locali negli ultimi
anni è stata più volte oggetto di attenzione da
parte del legislatore.
Già con l’art. 35 della L. n. 448 del 2001 la gestione
dei servizi locali veniva profondamente rivista
introducendo nell’ordinamento nuovi concetti come
quello della “rilevanza industriale” dei servizi
locali differenziandone in maniera considerevole
il regime giuridico rispetto a quelli privi di tale
connotato.
Ancora più densa di significato è la distinzione
introdotta dalla recente novella tra “servizi locali
di rilevanza economica” e servizi locali “privi
di rilevanza economica”, non tanto per il significato
in sé dei concetti quanto per la differente tecnica
normativa scelta. L’art. 35, infatti, predicava
una differenziazione nominalistica dei servizi disciplinati,
rinviandone l’individuazione ad un successivo, e
mai emanato, regolamento ministeriale.
L’art. 14 del D.L. n. 269/03, invece, lascia all’interprete
il compito di individuare i confini tra ciò che
è di rilevanza economica e ciò che non lo è facendo
leva, come sostiene parte della dottrina, sul più
semplice e diretto significato delle nuove categorie
generali. La disciplina della gestione dei servizi
pubblici locali assume, pertanto, un aspetto più
fluido e dinamico. Anche se avremo modo d dimostrare
quanto si afferma, è bene precisare fin da subito
che ciò che rileva per la definizione del relativo
regime giuridico non è il profilo oggettivo-sostanziale
del servizio erogato bensì quello più squisitamente
gestionale: non rileva “quale servizio” l’ente locale
decida di gestire ma “come” intenda gestirlo.
Non deve sfuggire che la normativa citata da una
parte si presenta come integrativa delle discipline
di settore e, dall’altra, fa espressamente salve
le stesse (1) assumendo in questi ultimi casi rilievo
meramente residuale (2) .
Per questa ragione le riflessioni che qui si conducono
partono dalla ricostruzione dell’attuale disciplina
settoriale dei servizi socio-assistenziali per passare,
successivamente, allo studio di quella generale
per capire e definire le possibilità e le scelte
che residuano nella disponibilità degli enti locali
nella gestione dei servizi cercando di chiarire,
tra l’altro, se abbiano fondamento o meno alcune
affermazioni lette sulla stampa di primo commento
sull’impossibilità di affidare a terzi i tali servizi.
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| 2.
Gestione dei servizi socio - assistenziali. Alcuni
principi. |
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| Il
quadro normativo proprio dei servizi socio assistenziali
è variegato e complesso soprattutto in ragione del
fatto che, già prima della riforma del titolo V
della Costituzione, era riconosciuto ampio spazio
alla legislazione regionale (anche se nel quadro
dei principi generali definiti dalla legge statale).
Prima di esaminare nel dettaglio le modalità di
gestione dei servizi, occorre fare alcune premesse
necessarie per la comprensione dei nodi cruciali
delle tematiche affrontate.
La legge n. 328 del 8 novembre 2000, che detta norme
quadro per la realizzazione di un sistema integrato
di interventi e servizi sociali, recepisce le istanze,
spesso provenienti dalla società civile, di realizzazione
di un quadro normativo unico per le attività relative
alla predisposizione ed erogazione di servizi destinate
a rimuovere e superare le situazioni di bisogno
e di difficoltà che la persona umana incontra nel
corso della vita.
Senza addentrarci in analisi e commenti descrittivi
sui concetti alla base della riforma, peraltro già
ampiamente ed esaurientemente condotte dalla dottrina,
quello che preme sottolineare è che i servizi socio
assistenziali sono individuati dal legislatore con
una tecnica particolare di definizione funzionale
e non strutturale: si cerca di disciplinare, infatti,
a cosa possano o debbano servire i “servizi” e gli
“interventi” sociali senza addentrarsi in definizioni
normative dettagliate del contenuto di tali istituti.
La dottrina unanimemente sostiene che se il principale
punto di forza di tale normativa risiede nell’aver
accolto il concetto di sistema integrato dei servizi
resi alla persona nella sua completezza, non si
deve trascurare anche un altro dato di notevole
“modernità” amministrativa”. Quello in commento,
infatti, è uno dei primi esempi di applicazione
degli ormai noti principi di sussidiarietà (sia
orizzontale che verticale) e di differenziazione
dell’azione amministrativa. Già prima della emanazione
della legge costituzionale n. 3 del 2001, infatti,
il combinato disposto degli artt. 128 e ss. del
D.Lgs. 31.03.98 n. 112 e degli art. 6-9 della L.
n. 328/00 riconosceva agli enti locali tutte le
funzioni amministrative in materia (oltre che di
concorso alla programmazione regionale), lasciando
alla Regione ed allo Stato funzioni di programmazione,
coordinamento, indirizzo e verifica, da un lato,
e di uniformazione e fissazione dei livelli minimi
essenziali dall’altro. I servizi pubblici socio-assistenziali
sono definiti, poi, come servizi pubblici squisitamente
locali poiché la realtà socio – economica del territorio
e della collettività cui sono rivolti diventa elemento
estremamente caratterizzante la loro gestione. La
legge, così facendo, recepisce il principio per
cui, fermo restando la necessità della fissazione
di livelli minimi essenziali a livello nazionale,
non tutte le realtà locali sono identiche e necessitano
delle stesse prestazioni.
Oltre a ciò, non si deve trascurare un altro aspetto
che connota la gestione dei servizi alla persona.
Viene riconosciuto, per la prima volta in un quadro
organico, un ruolo di primo piano a tutta la rete
di soggetti, anche privati, che cooperano con gli
enti istituzionali alla progettazione ed alla realizzazione
dei servizi sociali.
Quello del pluralismo di iniziative (pubbliche e
private) in campo assistenziale è un principio costituzionalmente
riconosciuto (3) ed oggi arricchito dal generale
principio di sussidiarietà orizzontale. Anche il
legislatore, com’è noto, ha disciplinato ed incoraggiato
con una serie di interventi normativi lo sviluppo
del cd. Terzo Settore.
Per quanto qui interessa, comunque, si noti che
l’art. 5 della legge n. 328/00, al comma 2, dispone
che “Ai fini dell'affidamento dei servizi previsti
dalla presente legge, gli enti pubblici […] promuovono
azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione
amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione
o negoziali che consentano ai soggetti operanti
nel terzo settore la piena espressione della propria
progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche
che tengano conto della qualità e delle caratteristiche
delle prestazioni offerte e della qualificazione
del personale”.
Appare evidente, già dall’esame di questi pochi
tratti essenziali, che il legislatore abbia voluto
fornire alcuni indirizzi precisi circa la gestione
dei servizi in esame, soprattutto in ordine al ruolo
che i privati possono svolgere quando gli enti locali
decidano di esternalizzarne in qualche modo l’erogazione.
Occorre notare, infine, che questi profili di disciplina
potrebbero subire nel tempo variazioni più o meno
significative in ragione del fatto che a seguito
dell’entrata in vigore della L. Cost. n. 3/2001
di modifica del titolo V della Costituzione. In
particolar modo il nuovo art. 117 cost. nel fissare
il riparto di competenza legislativa e regolamentare
tra Stato e Regioni non menziona espressamente,
ai commi 2 e 3, né la materia dei servizi pubblici
né quella dell’assistenza e dei servizi sociali.
Ad una prima lettura, pertanto, si dovrebbe affermare
che l’intero settore di disciplina sarebbe rimesso
alla esclusiva potestà legislativa e regolamentare
regionale.
Tale conclusione appare però un po’ troppo affrettata.
La Corte Costituzionale e la dottrina in materia
hanno chiarito che la tecnica di riparto delle competenze
in questione non avviene per comparti stagni e settori
di materia oggettivamente definiti ma che, accanto
alle cd. materie oggetto vi sono “materie valore”
(o trasversali) che possono comprendere più settori
di attività. Nel nostro caso, infatti, dovranno
necessariamente essere sciolti i nodi relativi all’incidenza
che alcune profili di disciplina quali la determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti
i diritti civili e sociali che devono essere garantiti
su tutto il territorio nazionale (di competenza
esclusiva dello Stato) e la tutela della concorrenza
(sempre di competenza esclusiva dello Stato) potranno
avere sui modi di affidamento dei servizi alla persona
(4) .
Oltre a ciò non si dimentichi che con numerose segnalazioni
l’Unione Europea ha più volte espresso la volontà
di disciplinare in maniera organica il settore dei
servizi di interesse generale alla luce dei principi
del Trattato (5) e di tale disciplina non potranno
non tenere di conto le regioni nell’esercizio delle
proprie potestà. |
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| 2.1.
Quadro normativo settoriale. |
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| Come
già detto sopra, la L. n. 328/00 fornisce ampie
indicazioni agli enti pubblici locali in materia
di gestione ed affidamento di servizi alla persona.
Si possono individuare tre grandi linee direttrici:
- la prima riconduce all’interno del generale sistema
di gestione dei servizi locali di cui alla legge
n. 142/90 (oggi D.Lgs. n. 267/00 artt. 113 e 113bis)
e che all’epoca dell’emanazione della L. 328/00
appariva particolarmente significativo per i richiami
alle possibilità di gestione in economia dei servizi
stessi (art. 6) (6) ;
- la seconda è quella dell’acquisizione dei servizi
da soggetti accreditati, sposando così la logica
del ricorso al mercato aperto; (ricavabile dal combinato
disposto dell’art. 5, comma 2, 11 e 17)
- la terza è quella della esternalizzazione dei
servizi, finanziati dall’ente pubblico ed erogati
dal privato secondo uno schema che riconduce alla
concessione di servizio pubblico (e ricavabile dal
combinato dell’art. 1, comma 5, e 5, commi 2 e 3).
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| La
prima linea gestionale sarà oggetto di specifica
trattazione nei prossimi paragrafi.
Relativamente alla seconda, senza addentrarci nella
disciplina specifica, basti evidenziare che viene
improntato un sistema di autorizzazione ed accreditamento
delle strutture che erogano servizi assistenziali
a carattere residenziale o semiresidenziale del
tutto simile a quello previsto in ambito sanitario
dopo la riforma del ‘92. I soggetti erogatori, oltre
ad essere autorizzati, necessitano dell’accreditamento
affinché possano entrare nella rete dei servizi
offerti dagli enti locali. Tale procedura, ben più
complessa della semplice e formale autorizzazione,
prevede un controllo non solo preventivo ma anche
concomitante sugli standard e sulla qualità del
servizio erogato, oltre ad un sistema di verifiche
sull’efficienza ed efficacia dei risultati. Solo
così le strutture accreditate ricevono il pagamento
delle prestazioni rese sulla base delle tariffe
definite con i criteri fissati dalle regioni. Il
sistema dell’accreditamento è forse quello che più
si avvicina alla logica di mercato ed al modello
di una effettiva concorrenza “nel mercato”, del
quale si parlerà in seguito (7) .
Il sistema delle esternalizzazioni, invece, è quello
che da un punto di vista dello studio delle formule
gestionali presenta più interessanti aspetti e che
maggiormente si interseca con quanto diremo nel
prosieguo di questo lavoro.
L’art. 5 della legge n. 328/00 è stata definita
in dottrina come la prima norma che, in via generale,
riconosce esplicitamente il contracting out in ambito
sociale. L’esternalizzazione disciplinata dall’articolo
in commento, inoltre, non si limita a definire la
possibilità di gestire dei servizi “per conto” dell’ente
locale ma pretende che l’aggiudicazione o la negoziazione
dei servizi ai soggetti erogatori (il cd. Terzo
Settore) avvenga secondo forme che permettano loro
di “esprimere la propria progettualità”. Il tentativo
del legislatore, in pratica, è quello di evitare
che il settore del cd. no - profit si limiti a fornire
mera manodopera. Nell’ottica dello sviluppo di una
amministrazione concertata e condivisa, il cd. “privato
sociale” è chiamato a farsi interprete dei bisogni
collettivi ed ad organizzare e predisporre risposte
efficaci e funzionali. Ciò che si esternalizza,
quindi, non è soltanto la parte esecutiva del servizio
sociale ma anche un ruolo che, sino a non molti
anni fa, era ad esclusivo appannaggio degli enti
pubblici. Proprio questa “sostituzione” sempre più
significativa dell’ente locale da parte del privato
ha condotto numerosi commentatori a riconoscere
nell’affidamento di cui parla la legge uno schema
sostanzialmente riconducibile a quello della concessione
di servizio pubblico.
Un ruolo fondamentale è poi svolto dalle regioni.
Fermo restando quanto detto circa la recente riforma
costituzionale, l’art. 5, comma 3, della legge dispone
che “le regioni […] sulla base di un atto di indirizzo
e coordinamento del Governo, … adottano specifici
indirizzi per regolamentare i rapporti tra enti
locali e terzo settore, con particolare riferimento
ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona”.
L’atto di indirizzo e coordinamento di cui parla
la legge è il DPCM 30.03.2001. Tale decreto rinvia
alle regioni la disciplina puntuale delle procedure
ma detta alcuni principi e regole minime distinguibili,
fondamentalmente, in due gruppi:
- il primo è relativo all’acquisto di servizi e
interventi organizzati dai soggetti del terzo settore
(art. 4 e 5): in questo caso, cioè, la gestione
complessiva del servizio resta in capo all’ente
locale che si limita ad acquistare dai privati servizi
o interventi organizzati o ad affidare una parte
dei servizi che si intendono erogare. Tali procedure
sono soggette alle regole nazionali e comunitarie
in materia di acquisizione ed appalti di beni e
servizi. La norma, però, in ragione delle peculiarità
proprie dei servizi alla persona, detta alcuni accorgimenti
che regioni e comuni devono obbligatoriamente tenere
in considerazione nello svolgimento delle selezioni
suddette (divieto di affidamento al prezzo più basso,
obbligo di valutazione dell’esperienza professionale
degli operatori, esperienza maturata dai soggetti
nei servizi richiesti, ecc.);
- il secondo è relativo al vero e proprio affidamento
del servizio a soggetti privati (art. 4, 5 e 6).
In questo caso “oggetto dell’acquisto o dell’affidamento
[…] deve essere l’organizzazione complessiva del
servizio […] con assoluta esclusione delle mere
prestazioni di manodopera […]” (art. 5, comma 3).
È chiaro che in questo caso, pur restando l’ente
locale titolare del servizio pubblico reso alla
collettività, la gestione complessiva dello stesso
passa nelle mani del soggetto affidatario. Anche
in questo caso le regioni devono disciplinare nel
dettaglio le procedure di affidamento tenendo presente
alcuni accorgimenti minimi non dissimili da quelli
indicati al punto precedente (in questo caso, poi,
si esprime un certo favore per procedure ad evidenza
pubblica di tipo ristretto o negoziato, che più
si conformano all’esigenza di selezionare i soggetti
secondo criteri diversi da quello meramente economico).
Vengono dettate poi norme di indirizzo sulla necessità
di coinvolgere i soggetti del terzo settore nelle
attività di progettazione e pianificazione dei servizi
sociali, a conferma di quanto detto sopra circa
il ruolo degli operatori.
Occorre precisare, infine, che molte regioni hanno
adottato, sulla scorta degli indirizzi espressi
da governo, una serie di regole anche molto puntuali
da applicare non solo ai soggetti del terzo settore
ma anche a tutti gli enti, pubblici e privati, che
intendano proporsi quali gestori dei servizi socio-assistenziali
(8).
Tali regole valgono, quindi, come norme speciali
e settoriali in materia di affidamento dei servizi
socio-assistenziali a prescindere dalla funzione,
comunque perseguita dal legislatore nazionale e
regionale, di promozione e valorizzazione del ruolo
del terzo settore.
Alla luce di queste conclusioni si impone una riflessione.
Già dalle norme speciali dettate dall’ordinamento
per la gestione dei servizi socio assistenziali
si possono trarre alcuni spunti per concludere che
l’ordinamento non esclude, anzi dà per scontato,
che tali servizi possano essere gestiti secondo
logiche imprenditoriali o, se si preferisce, “economiche”.
La normativa esaminata, infatti, da un lato caldeggia
l’efficienza e l’efficacia dell’azione degli enti
pubblici (artt. 1 e 5) e, dall’altro, si riconduce
ai principi dell’ordinamento posti a tutela della
concorrenza e della libera circolazione dei servizi.
Il richiamo, più volte effettuato, ai principi del
necessario confronto concorrenziale tra gli operatori
privati, della trasparenza dell’azione amministrativa
e della non discriminazione tra gli operatori, unito
al fatto che nessuna norma vieta a soggetti diversi
da quelli del cd. Terzo Settore (quali le società
di capitali o imprenditori comunque operanti nel
mercato) di aspirare all’affidamento dei servizi
in questione, non lasciano dubbi sul fatto che il
legislatore abbia inteso non precludere l’accesso
al mercato dei servizi pubblici sociali a soggetti
che intendano operare con logiche imprenditoriali.
In ultima analisi, quindi, si ammette che l’erogazione
dei servizi socio assistenziali, sia per il suo
oggetto immediato (produzione o scambio di beni
o servizi) sia per il modo in cui può essere organizzata
(professionalmente), possa essere compatibile con
le logiche lucrative o, quanto meno, remunerative
di mercato. |
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| 3.
Servizi pubblici locali. |
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| A
questo punto occorre richiamare le norme di cui
al D.L. n. 269/2003. convertito con L. n. 326/2003
così come modificata dalla L. n. 350/2003 (legge
finanziaria 2004) con cui sono stati modificati
gli artt. 113 e 113bis del D. Lgs. n. 267/2000 che
disciplinano la gestione dei servizi pubblici locali.
Occorre preliminarmente notare che questa riforma
segue di poco quella apportata dall’art. 35 della
L. n. 448/2001, e si è resa necessaria, secondo
molti commentatori, per evitare la prosecuzione
dell’atto di messa in mora (c2002/2329 del 26.06.02)
– nell’ambito della procedura di infrazione prevista
dall’art. 226 del trattato CE e già avviato nel
2000 contro l’art. 22 della L. n. 142/90 - con cui
la Commissione CE, proprio in relazione alla normativa
contenuta nella finanziaria per il 2002, censurava
la disciplina italiana per il fatto di consentire
“numerose ipotesi di affidamento diretto dei servizi
pubblici locali senza il rispetto” della disciplina
comunitaria.
La disciplina dettata dall’art. 35, infatti, prevedeva
svariate ipotesi di affidamento diretto sia in materia
di “servizi a rilevanza industriale” che per i “servizi
privi di rilevanza industriale”. Per questi ultimi,
a dire il vero, l’affidamento diretto veniva previsto
come regola. Tale scelta è stata considerata dalla
Commissione contraria non solo alle direttive in
materia di appalti di servizi (di cui alla dir.
n.. 92/50/CE ed alla n. 93/38) ma anche alle regole
ed ai principi presenti nel trattato (ad es. la
libera circolazione delle merci – art. 28 e ss.
– la libertà di stabilimento – art. 43 e ss. – la
libera circolazione dei servizi – art. 49 e ss.
) ed ai principi di parità di trattamento, non discriminazione
e trasparenza sotto i quali ricadono – come ribadito
più volte dalla Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – non solo gli appalti pubblici ma anche
le concessioni di servizi. |
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| 3.1
Rilevanza economica dei servizi pubblici locali.
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| La
nuova disciplina introdotta dall’art. 14 del D.L.
n. 269/03 prevede, innanzitutto, nuove categorie
di servizi: non si parla più di “servizi pubblici
locali di rilevanza industriale” e “privi di rilevanza
industriale” bensì di “servizi pubblici locali di
rilevanza economica” e “privi di rilevanza economica”.
Ma quali sono i criteri per operare in concreto
tale distinzione? Come fare per capire quando siamo
di fronte ad un servizio di rilevanza economica
o ad un servizio privo di rilevanza economica?
Occorre premettere che anche a livello comunitario
vi è dibattito sulla necessità di individuare criteri
oggettivi ed universali per distinguere i servizi
di interesse generale (S.I.G.) da quelli di interesse
economico generale (S.I.E.G.) che ne costituiscono
un sottogruppo (9) . La necessità di distinguere
tra servizi di natura economica e servizi di natura
non economica è importante in quanto non sono soggetti
alle stesse norme del trattato. Mentre il principio
di non discriminazione e il principio di libera
circolazione delle persone, ad esempio, devono essere
applicati in tutti i casi di erogazione di servizi
di interesse generale, le regole relative alla libertà
di fornitura dei servizi, il diritto di stabilimento,
le norme sulla concorrenza e gli aiuti di stato
si applicano solo alle attività economiche.
La Corte di Giustizia ha avuto modo di definire
servizio “economico” ogni attività che implica l’offerta
di beni e servizi su un dato mercato. Tale concetto
è stato fatto proprio dalla Commissione nel noto
Libro Verde sui servizi di interesse generale. Occorre
capire, pertanto, cosa possa significare offrire
servizi su un mercato.
Quello dell’esistenza e dell’individuazione di un
mercato di riferimento potrebbe essere definito
quale limite esterno della fattispecie in questione
ed è sicuramente il primo passo per circoscrivere
il concetto di servizio di interesse economico.
Le scienze economiche hanno individuato tre possibili
tipologie di mercato nell’ambito dei S.I.E.G.: -
servizi nei quali il mercato si estende fino all’utente
finale. In questo frangente si presume un alto livello
di liberalizzazione dei servizi pubblici ed una
concorrenza effettiva tra i fornitori dei servizi
(pubblici e privati). In questo tipo di mercato
si applicano a pieno tutte le norme in materia di
lotta alle posizioni dominanti, auti di stato, ecc.
- servizi per i quali può continuare a valere in
genere un regime di monopolio legale e / o di privilegi
per l’operatore in quanto sia caricato di obblighi
di servizio pubblico. In questi casi il mercato
non si estende all’utenza finale ma si ferma alla
scelta del soggetto cui conferire la gestione del
servizio. Rientrano in tale situazione tutti quei
casi in cui i soggetti pubblici debbano sempre e
comunque ricorrere alla gara in ogni caso senza
particolari margini di scelta. La situazione attuale,
però, sia in Europa che in Italia presenta delle
distorsioni abbastanza evidenti. In molti casi,
infatti, gli enti pubblici possono decidere di trattenere
a se l’intera gestione dei servizi - o, comunque,
di ricorrere a forme di affidamento diretto a soggetti
sulla cui “terzietà” molti hanno espresso forti
dubbi (come nel caso dell’affidamento in house)
- e ricorrere al mercato solo laddove lo ritengano
opportuno. Da più parti, comunque, si richiede la
definizione di elementi oggettivi che indirizzino
la scelta degli enti che, secondo molti commentatori,
dovrebbero decidere di trattenere o amministrare
in maniera molto penetrante i servizi solo in presenza
di situazioni di fallimento del mercato.
Non si trascuri, inoltre, che accanto ai “mercati”
propri dei Servizi economici sussistono filiere
parallele costituite da una fitta schiera di servizi
accessori (ad es. servizi di ingegneria, consulenziali,
ecc.) e per le quali dovrebbe vigere, secondo la
Commissione, un regime di piena concorrenza da difendere
dalle potenziali distorsioni derivanti dall’integrazione
delle filiere e dai rischi di costituzione di posizioni
dominanti derivanti dal controllo delle fasi critiche
della filiera stessa.
Quanto detto ci porta a concludere che nel concetto
di servizio “economico” sembra esservi spazio non
solo per le attività svolte in regime di concorrenza
nel mercato ma anche per quelle che si prestino
alla introduzione di una concorrenza per il mercato.
La Commissione, infatti, ammette che “se da un lato
può non esserci mercato per la fornitura alla popolazione
di particolari servizi, dall’altro potrebbe esserci
un mercato a monte in cui le imprese contrattino
con le autorità pubbliche la fornitura di questi
servizi. Per questi mercati a monte valgono le regole
del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti
di stato” (10) .
Una volta individuate le tipologie e le aree di
mercato compatibili con il concetto di servizio
economico occorre fare un passo in più per capire
la direzione che l’ordinamento italiano ha preso
con l’ultima riforma. È necessario definire quali
siano i limiti interni, cioè quali sono le caratteristiche
intrinseche che l’attività deve possedere per poter
essere definita “economica”.
Alcuni commentatori del Libro verde hanno espresso
la necessità che il carattere “economico” di un
servizio di interesse generale riguardi, in ultima
istanza, la suscettibilità dello stesso di essere
oggetto di transazioni commerciali tra l’operatore
e gli utilizzatori intermedi e finali. In pratica
si richiede che sia l’interazione tra domanda ed
offerta a determinare la formazione dei prezzi (se
non per le singole transazioni almeno per quelle
di riferimento) e che la fissazione dei vincoli
negoziali possa avvenire nell’ambito di una libera
contrattazione tra le parti. Il servizio economico
diventerebbe, pertanto un servizio “commerciale”
o “di mercato” anche in presenza di una regolazione
che possa esprimere obblighi di servizio pubblico
chiari e valevoli erga omnes. Anche se non tutti
concordano sul punto, tale concezione potrebbe valere
anche nelle ipotesi di regimi di concorrenza per
il mercato, poiché, estendendo al massimo le considerazioni
svolte, si può pensare che si conservino significativi
margini di autonomia contrattuale anche nei rapporti
tra fornitori ed enti pubblici titolari del servizio
da erogare.
Altra dottrina, però, fa notare che il legislatore
italiano all’art. 14 del D.L. n. 269/03 non parla
di servizi di interesse economico generale bensì
di “servizi a rilevanza economica” e di servizi
“privi di rilevanza economica”. Ci si chiede se
la mera rilevanza economica possa essere sovrapposta
al concetto di interesse economico individuato a
livello comunitario oppure tende ad esprimere qualcosa
di diverso.
La rilevanza economica, infatti, sembra avvicinarsi
più alla dimensione della “costosità” del servizio
la cui produzione si avvale di inputs aventi un
certo valore di scambio: il discrimen in questi
casi andrebbe cercato nelle dimensioni economiche
della produzione e nella necessità o meno di attendersi
una certa efficienza produttiva.
Tale concezione sembra, tra l’altro, più conforme
a quello che nel nostro ordinamento civile si intende
per attività economica. Il codice civile, infatti,
definisce l’imprenditore come colui che “esercita
professionalmente un’attività economica organizzata
al fine della produzione e dello scambio di beni
e servizi”.
L’economicità distingue l’attività dell’impresa
da altre, quali quelle puramente intellettuali,
culturali o di svago, così come da quella diretta
semplicemente al godimento di beni o servizi. Tale
carattere, però, meglio si distingue dagli altri
(strutturali ed oggettuali) con riferimento allo
scopo finale dell’attività stessa.
Nella indicazione della economicità dell’attività
ed accanto allo scopo immediato espressamente indicato
dalla norma (produzione e scambio di beni e servizi)
figura senz’altro l’ulteriore implicito requisito
dello scopo di lucro.
Quest’ultimo, però, nell’ambito della gestione dei
servizi di cui sono titolari gli enti pubblici,
deve essere ricondotto al ben più ampio concetto
della remuneratività dei fattori produttivi nel
quale sono comprese anche ipotesi gestionali prive
di aspetti speculativi e di necessario guadagno.
L’attività produttiva, quindi, può dirsi condotta
con metodo economico quando è tesa al procacciamento
di entrate remunerative dei fattori produttivi impiegati;
quando è svolta con modalità che consentono nel
medio-lungo periodo la copertura dei costi con i
ricavi, altrimenti si ha consumo e non produzione
di ricchezza.
Questo deve essere desumibile non solo dall’oggetto
dell’attività (che di per sé non necessariamente
racchiude il concetto di economicità) ma anche dal
dato organizzativo complessivo. Le scelte gestionali,
cioè, caratterizzano intimamente l’identità stessa
dell’attività svolta e la connotano in termini di
economicità.
Questo significato dell’espressione “attività economica”
è recepito sul piano legislativo per gli enti pubblici.
La produzione di servizi da parte degli stessi intanto
è qualificabile quale attività imprenditoriale in
quanto essi siano per legge tenuti ad operare secondo
criteri di economicità, vale a dire secondo modalità
che consentono quanto meno la copertura dei costi
con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica.
La qualificazione come economica di una attività
è pertanto solo un problema di metodi e logiche
gestionali.
Chi sostiene l’assorbimento del concetto di “rilevanza
economica” dei servizi pubblici nel più noto paradigma
della “attività economica” come tradizionalmente
inteso nel nostro diritto commerciale, quindi, ricerca
non tanto il carattere “commerciale” dell’attività
come sopra descritto, vale a dire tracce sensibili
di concorrenza nel mercato (o secondo alcuni anche
per il mercato) ma ritiene di dover svolgere una
analisi funzionale e strutturale del servizio concretamente
svolto. Il rapporto positivo tra spese e ricavi,
infatti, permetterebbe di qualificare un servizio
pubblico economicamente rilevante, mente lo squilibrio
tra i due elementi a discapito dei guadagni lascerebbe
spazio solo ad una attività priva di rilevanza economica.
Non può definirsi di rilevanza economica la produzione
di servizi che vengano erogati gratuitamente o a
“prezzo politico”, tale cioè da far oggettivamente
escludere la possibilità di coprire i costi con
i ricavi. Altrettanto privo di rilevanza economica
è la gestione gratuita o a prezzo simbolico un ospedale,
una scuola, una mensa ecc…
Estendendo al massimo i concetti sopra ricostruiti,
la gestione con metodo economico (copertura dei
costi con i ricavi) potrebbe anche essere ispirata
da un fine pubblico o ideale anche se, ovviamente,
le condizioni di mercato non consentono poi, in
fatto, di remunerare i fattori produttivi. Qui assume
particolare rilievo la questione degli obblighi
di servizio pubblico e degli annessi privilegi riconosciuti
ai soggetti gestori come contropartita per le incombenza
pretese. Tali elementi distorsivi del mercato, ammessi
dal diritto comunitario in presenza di situazioni
di fallimento del mercato, possono comunque rendere
la gestione dei servizi nel loro complesso remunerativa.
Per concludere, occorre notare come la concezione
“del mercato” espressa dalla Commissione nel Libro
Verde non sia poi così distante e separata da quella
in ultimo esposta. Basti pensare a cosa voglia dire
concorrenza nel e per il mercato. In quali casi
gli operatori privati trovano vantaggioso un dato
mercato (non falsato da interventi correttivi) se
non qualora vi sia la possibilità di realizzare
guadagni? Anche in presenza di interventi correttivi
da parte dei soggetti pubblici (ad es. finanziamenti
in caso di deficit occorsi per l’assolvimento di
obblighi di servizio pubblico) per quali ragioni
un operatore dovrebbe entrare in un dato mercato
se non vi fosse la possibilità di svolgere attività
nel loro complesso lucrative?
Il punto cruciale ad avviso di chi scrive – che
dovrà trovare spunti di soluzione necessariamente
a livello comunitario - è stabilire quando e secondo
quali criteri un ente pubblico potrà decidere le
modalità gestionali di un dato servizio. Quali margini
di discrezionalità saranno possibili: dovranno necessariamente
presentarsi ipotesi di fallimento del mercato o
sarà lasciato all’interpretazione politica delle
necessità e dei bisogni della collettività? |
| |
| 3.2
Rilevanza economica e servizi socio-assistenziali.
|
| |
| Occorre
chiedersi ora se i servizi alla persona possono
o meno avere rilevanza economica. La definizione
di questo aspetto non è di scarso rilievo poiché
il fatto di rientrare nell’una o nell’altra categoria
introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 implica
possibilità gestionali molto diverse tra loro.
Riprendendo le conclusioni esposte precedentemente
in sede di analisi del quadro normativo settoriale
bisogna ora riflettere sul punto della suscettibilità
o meno dei servizi alla persona di essere gestiti
in maniera economica, vale a dire se gli stessi,
secondo il nostro ordinamento, possano, almeno potenzialmente,
produrre lucro per i gli operatori di mercato.
Senza scendere troppo nel dibattito circa le modalità
di gestione imprenditoriale dei servizi in questione,
preme segnalare che la letteratura in materia è
concorde almeno nell’ammettere che potenzialmente
tali servizi possono essere gestiti in maniera economica.
I servizi sociali, culturali, assistenziali, ecc.
possono potenzialmente costituire fonte di guadagno
per i loro gestori.
Ad ulteriore conferma che anche per i servizi alla
persona possono individuarsi filiere specifiche
per la gestione economica stanno le tesi di chi
sostiene l’esistenza dei cd. “quasi mercati” nell’ambito
dei servizi sociali.
Partendo dall’esperienza di paesi europei ed extraeuropei
che si sono trovati alle prese con la riforma del
welfare – state, alcuni autori sostengono che al
fine di tutelare i cittadini nella libera e cosciente
scelta dei servizi la P.A. debba assumersi la responsabilità
di fissare le regole del gioco e stabilire e verificare
i requisiti in base ai quali gli enti produttori
possono operare come erogatori dei servizi. In assenza
di una sistema di garanzie atto ad assicurare un
minimale livello di qualità dei servizi, infatti,
il cittadino si troverebbe a comprare prestazioni
senza la sicurezza della qualità dell’acquisto.
Il “quasi mercato” pertanto è riconducibile al concetto
di mercato amministrato, già noto alle scienze economiche.
Ingrediente fondamentale di tale ricetta, però,
è il pluralismo organizzativo nel campo dei servizi
sociali. Senza la presenza di una pluralità di enti
erogatori messi in grado di competere all’interno
del sistema di regole, la struttura dei quasi mercati
sarebbe profondamente falsata.
Il concetto del quasi mercato sta sicuramente alla
base del sistema dell’accreditamento dei servizi
assistenziali di cui all’art. 11 della L. n. 328/00
che, nel tentativo di superare l’idea dell’autorizzazione
come controllo meramente formale delle potenzialità
dei soggetti erogatori, permette alle amministrazioni
un processo valutativo più maturo e completo, anche
se, secondo i più, il sistema improntato in Italia
è incompleto (poiché limitato ad alcuni tipi di
servizi) ed imperfetto (poiché richiama un concetto
di accreditamento “istituzionale” – vale a dire
una sorta di controllo di idoneità – e non di “eccellenza”
che consiste in una valutazione professionale sistematica
e periodica).
Tale concetto, comunque, è estensibile anche alle
ipotesi proprie del modello concessorio che, come
abbiamo avuto modo di precisare, è di per sé compatibile
con li concetto di mercato affermatosi anche a livello
di dibattito comunitario.
Deve essere evidenziato che seppure tali servizi
siano in astratto erogabili secondo logiche imprenditoriali,
ciò che preme al legislatore italiano e comunitario
non sono le potenzialità dei servizi pubblici ma
la loro concreta gestione. Questo è il vero elemento
discriminante per capire se i servizi alla persona
siano assoggettabili alla disciplina dell’art. 113
o a quella dell’art. 113bis del D. Lgs. n. 267/00.
Quando un servizio viene svolto in maniera tale
che i costi siano remunerati dai prezzi pagati dall’utenza
e, quindi, non si imbastisce un sistema congenitamente
in perdita, siamo sicuramente in presenza di un
servizio di rilevanza economica. Parimenti nel caso
di corrispettivi versati dall’ente locale al soggetto
gestore: in tal caso l’ente concedente fruisce delle
prestazioni dell’erogatore privato per il quale
la gestione presenta sicuramente i caratteri dell’economicità.
Questo carattere, pertanto, va ricercato nei connotati
gestionali del soggetto che direttamente fornisce
il servizio e non necessariamente nei riflessi che
il servizio presenta per l’ente locale.
Per tentare di esplicare ulteriormente questo punto
potremmo richiamare le riflessioni che la stessa
Commissione, nell’ambito del dibattito comunitario
sui servizi di interesse generale, ha più volte
condotto.
“Stando alla giurisprudenza della Corte di giustizia,
molte attività esercitate da enti le cui funzioni
sono principalmente sociali, che non realizzano
profitti e non si prefiggono di svolgere un'attività
industriale o commerciale, sono di norma escluse
dall'applicazione delle norme comunitarie in materia
di concorrenza e di mercato interno […]Tuttavia,
quando tali organismi, nell'assolvimento del loro
compito d'interesse generale, si impegnano in attività
economiche, l'applicazione delle norme comunitarie
a dette attività è guidata dai principi enunciati
nella presente comunicazione, nel rispetto in particolare
dell'ambiente sociale e culturale nel quale tali
attività sono esercitate (11) .
È intuitivo, inoltre, che la “gamma dei servizi
che possono essere offerti in un dato mercato è
soggetta all’evoluzione tecnologica, economica,
e sociale e si è ampliata nel tempo. Di conseguenza
la distinzione tra attività economiche ed attività
non economiche ha dimostrato un carattere dinamico
ed evolutivo e, negli ultimi decenni, sempre più
attività hanno assunto una rilevanza economica (12)
”.
Proprio questo dinamismo del concetto della rilevanza
economica dei servizi sta alla base della intenzione
di non procedere ad una puntuale e tassativa elencazione
dei servizi pubblici. La Commissione, addirittura,
ha dichiarato che non sarebbe né fattibile né auspicabile
fissare a priori un elenco definitivo di tutti i
servizi di natura non economica.
Un punto appare chiaro. Per capire se un servizio
abbia o meno rilevanza economica quindi, non rilevano:
- l’elemento oggettivo o, se si preferisce, il contenuto
del servizio in sé e per sé, bensì le modalità di
gestione dello stesso. Esemplificando, non è assolutamente
scontato che la gestione del trasporto pubblico
abbia necessariamente rilevanza economica e quella
di una biblioteca ne sia priva;
- le potenzialità economiche della gestione stessa.
Questo vuol dire che appare del tutto inutile tentare
di individuare tipologie di servizi suscettibili
astrattamente ed universalmente di assumere rilevanza
economica poiché rilevano, per la qualificazione
del caso, le circostanze sociali, politiche, culturali,
economiche, ecc. della realtà che si va ad esaminare.
Volendo trarre una prima conclusione circa le regole
da seguire per capire se i servizi alla persona
rientrino nella disciplina dell’art. 113 o del 113bis
occorre prendere atto che non esistono regole fisse
e valide per tutti i servizi. La stessa attività,
infatti, potrebbe non avere rilievo economico in
un dato momento storico ed assumerlo con il passare
del tempo ed il cambiamento del contesto tecnologico,
economico e sociale; non solo ma potrebbe benissimo
verificarsi che un dato servizio possa essere valutato
di rilevanza economica da un ente locale mentre
altre amministrazioni, in altre realtà geografiche,
economiche e sociali potrebbero ritenere che lo
stesso servizio non abbia rilevanza economica. |
| |
| 4.
Disciplina della gestione dei servizi socio-assistenziali.
Quadro ricostruttivo. |
| |
| Occorre
a questo punto ricostruire, alla luce della disciplina
contenuta nel D. Lgs. n. 267/00 - ed in particolar
modo agli artt. 113 e 113 bis - e di quella settoriale
sopra analizzata, il quadro degli istituti gestionali
che in un modo o nell’altro possono riguardare la
gestione dei servizi alla persona (13) .
Prima di procedere alla disamina delle novità introdotte
dalla novella normativa del 2003 occorre verificare
gli elementi espliciti che il legislatore ha posto
in essere per armonizzare i regimi speciali o di
settore, esaminati nella prima parte del presente
lavoro, con la nuova disciplina generale. L’art.
113, comma 1, novellato dispone che “le disposizioni
del presente articolo che disciplinano le modalità
di gestione ed affidamento dei servizi pubblici
locali [di rilevanza economica] concernono la tutela
della concorrenza e sono inderogabili ed integrative
rispetto alla disciplina di settore. Restano ferme
le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione
di specifiche direttive comunitarie […]”.
A parte il riferimento alla tutela della concorrenza
posto quale limite ad interventi derogatori da parte
del legislatore regionale, la cui portata però dovrà
essere valutata in concreto poiché non bastano semplici
definizioni autoreferenziali per qualificare la
portata di una disposizione di legge, tali disposizioni
assumono carattere integrativo delle disposizioni
di settore. Le fattispecie da essi disciplinate,
quindi, vanno ad aggiungersi a quelle diverse e
previste dalle leggi speciali, con un accorgimento:
il loro carattere “inderogabile” fa si che in presenza
di contrasti con la disciplina previgente si assisterà
ad abrogazioni per incompatibilità dei precedenti
istituti. Va da sé che tale innovazione opera per
le discipline di settore già esistenti poiché per
il futuro una legge statale potrebbe tranquillamente
derogare (o abrogare) e disposizioni in esame.
Altra norma da tenere presente è quella di cui al
comma 7 dell’articolo in esame che definisce alcuni
elementi che le amministrazioni devono tenere in
considerazione nell’affidamento tramite gara dei
servizi di rilevanza economica nonché i criteri
fondamentali per l’aggiudicazione stessa (14) .
Tali disposizioni sono definite “integrative delle
discipline di settore”.
L’ultimo elemento da tenere presente è la norma
di cui al primo comma dell’art. 113bis che recita:
“ferme restando le disposizioni previste per i singoli
settori i servizi pubblici locali privi di rilevanza
economica sono gestiti […]”. In questo caso, preso
atto del mancato riferimento alla tutela della concorrenza
– che dopo spiegheremo – la disciplina del nuovo
T.U.E.L. sembrerebbe porsi in modo più morbido nei
rapporti con le altre discipline di settore. Non
possiamo parlare di carattere integrativo – abrogativo
della norma, come per quelle di cui all’art. 113,
bensì di valore integrativo – suppletivo (o, se
si preferisce, residuale).
A questo punto possiamo passare ad esporre le varie
possibilità che l’ordinamento vigente prevede per
la gestione dei servizi alla persona. |
| |
| 4.1
Servizi socio-assistenziali di rilevanza economica.
|
| |
| Alla
luce di quanto detto nei paragrafi precedenti, i
servizi vengono gestiti con metodo economico se,
ad esempio, la tariffa richiesta all’utente assolve
allo scopo di coprire integralmente i costi di gestione
oppure se il corrispettivo versato dall’ente locale
concedente è considerato remunerativo dall’ente
gestore. in tali casi si potrà procedere mediante
affidamento:
a) a società di capitali o ad enti del terzo settore
individuati attraverso l’espletamento di gare con
procedure ad evidenza pubblica. In questi casi dovranno
essere tenuti in considerazione non solo i parametri
di cui al comma 7 ma anche quelli previsti dagli
atti di indirizzo regionali di cui all’art. 5, comma
3, della L. n. 238/00 - che spesso e volentieri
hanno esteso gli indirizzi per l’affidamento dei
servizi alle persone anche ai rapporti con soggetti
diversi da quelli del terzo settore (15) - e dagli
artt. 4 e 6 del D.P.C.M. 30.03.01.
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle
quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento
di gare con procedura ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione
che l’ente o gli enti pubblici [1] titolari del
capitale sociale esercitino sulla società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e
che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici
che la controllano (così ad esempio il servizio
raccolta rifiuti potrà essere gestito esclusivamente
nel territorio dei comuni associati). Si tratta
del cd. affidamento in house la cui formulazione
è ripresa dalla nota sentenza Teckal (16) .
Una ipotesi a parte è il contratto che può essere
stipulato con soggetti (senza distinzione di tipologia)
che abbiano anche la proprietà delle dotazioni patrimoniali
funzionali all’erogazione del servizio. In questo
caso i soggetti potranno essere autorizzati a gestire
il servizio (o suoi segmenti) “a condizione che
siano rispettati gli standard di cui al comma 7
e siano praticate tariffe non superiori alla media
regionale, salvo che le discipline di carattere
settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente
[…]” (art. 113, comma 14).
Il sistema dell’accreditamento, invece, andrebbe
considerato come estraneo alle fattispecie disciplinate
dal T.U.E.L.. Abbiamo avuto modo di precisare che
la produzione e l’erogazione dei servizi forniti
da strutture accreditate si inseriscono in una logica
di concorrenza “nel mercato” (anche se si tratta
di un mercato amministrato), realizzando un sistema
concorrenziale più avanzato di quello previsto dai
correttivi introdotti dal D.L. n. 269/03 (che integrano
comunque un sistema di concorrenza “per il mercato”)
e che va oltre il concetto di esternalizzazione
del servizio. L’Ente Locale si pone nei confronti
del servizio non come ente gestore (logica che muove
le riforme introdotte dal DL n. 269/03) ma, tutt’al
più, come ente regolatore che acquista e non affida
servizi. L’accreditamento, pertanto, è un istituto
che camminerebbe in parallelo e non andrebbe ad
integrarsi con la nuova disciplina dell’art. 113.
Alla disciplina descritta, inoltre, si aggiunga
il necessario rispetto di tutta la normativa relativa
alle dotazioni patrimoniali di cui ai commi 2, 3,
4, 5bis, 5ter, 9 e 13 cui si rinvia. |
| |
| Dall’integrazione
della normativa di settore e del dettato di cui
all’art. 113, in sostanza, gli affidamenti tramite
gara potranno riguardare non soltanto le società
di capitali ma anche i soggetti del terzo settore
(organizzazioni di volontariato, associazioni ed
enti di promozione sociale, gli organismi della
cooperazione, le cooperative sociali, le fondazioni,
gli enti di patronato, altri soggetti privati non
a scopo di lucro). A questa conclusione si perviene
proprio partendo dal carattere integrativo delle
disposizioni del nuovo 113.
È anche vero che le norme in commento sono “inderogabili”
ma tale limite va letto sotto una duplice accezione:
esso non può che essere rivolto, da una parte, alle
regioni (che non possono dettare discipline difformi,
proprio perché, salvo smentite, le disposizioni
in esame sono poste a tutela della concorrenza)
e, dall’altra, alla disciplina previgente limitatamente
alle ipotesi di affidamento a società di capitali
diversi da quelli qui disciplinati ed alle ipotesi
di mancata esternalizzazione o, se si preferisce,
di gestione diretta. La portata di tale carattere
non potrebbe essere maggiore poiché, altrimenti,
non si ravviserebbe la necessità di aver introdotto
anche l’altro requisito di tali norme rispetto alle
discipline di settore.
L’ipotesi estensiva che si prospetta, quindi, sembra
compatibile con lo spirito e con la lettera della
nuova normativa. A ciò si aggiunga che la necessità
di non discriminare i vari soggetti ammessi a partecipare
a queste gare è salvaguardato, oltre che dai principi
più volte descritti nel presente lavoro, anche in
maniera espressa dal comma 10 dell’art. 113 che
recita: “è vietata ogni forma di differenziazione
nel trattamento dei gestori di pubblico servizio
in ordine al regime tributario, nonché alla concessione
da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni
per la gestione del servizio”.
A nulla valgono, poi, i rilievi riguardo al carattere
non lucrativo di molti dei soggetti operanti nel
terzo settore ed al fatto che proprio questo aspetto,
unito al valore sociale di tali enti, sta alla base
della normativa di settore esaminata. Sul fatto
che la rilevanza economica dei servizi in questione
non coincida con lo scopo di lucro tradizionalmente
inteso si è già detto. Quello che occorre precisare
è che in questo frangente ogni ipotesi di valorizzazione
o di posizione di vantaggio di questi enti rispetto
ad altri operatori del mercato viene meno in nome
del principio di non discriminazione e di parità
di trattamento che sovrastano l’intera area dei
servizi pubblici. |
| |
| 4.2.
Servizi socio-assistenziali privi di rilevanza economica.
|
| |
| Nel
caso di servizio privo rilevanza economica - quando
ad esempio i costi del servizio siano coperti facendo
ricorso alla fiscalità generale ovvero applicando
tariffe con lo scopo di esigere una mera compartecipazione
dell’utenza - andrà applicata la disciplina dettata
dall’art.113-bis (17) . in tal caso le principali
forme di gestione previste dall’ordinamento restano:
a) la gestione in economia, quando per le modeste
dimensioni o per le caratteristiche del servizio
non sia opportuno procedere diversamente. E’ il
modello tradizionale di gestione del servizio, sempre
più spesso abbandonato a favore della esternalizzazione
dei servizi, affidati ad organizzazioni del privato
sociale. Ad avviso di chi scrive, possono rientrare
in questo modello anche le ipotesi di gestione associata
e di convenzioni tra comuni;
b) la costituzione di consorzi intercomunali, che
sono soggetti strumentali dell’ente locale, dotati
di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale.
Ai consorzi che gestiscono servizi sociali, se previsto
in Statuto, si applicano le norme previste per le
Aziende Sociali (vedi lettera d)). Tra gli stessi
enti locali non può essere costituito più di un
Consorzio;
c) l’istituzione, che è un organismo strumentale
dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali
senza rilevanza imprenditoriale dotato di autonomia
gestionale. Il funzionamento e l’ordinamento della
Istituzione sono disciplinati dallo statuto e dai
regolamenti dell’ente locale che conferisce il capitale,
determina le finalità e gli indirizzi, approva gli
atti fondamentali, esercita la vigilanza, verifica
i risultati della gestione, copre gli eventuali
costi sociali. L’istituzione ha l’obbligo del pareggio
di bilancio;
d) l’azienda speciale, anche consortile. Questa
è un ente strumentale dell’ente locale, con personalità
giuridica e dotato di autonomia imprenditoriale.
Ha un proprio Statuto approvato dal Consiglio Comunale
ed un proprio regolamento di funzionamento. Ente
locale dà gli indirizzi, svolge le verifiche sui
risultati di gestione, vigila, approva gli atti
fondamentali. L’ordinamento ed il funzionamento
dell’Azienda Speciale sono disciplinati da un proprio
Statuto e da propri regolamenti. A questa ipotesi
possono essere ricondotte le ipotesi delle c.d.
“aziende sociali” previste dalla legge 328/2000.
Laddove i servizi sociali vengono gestiti in forma
associata, come ad esempio per l’attuazione dei
Piani di zona previsti dalla legge di riforma dei
servizi sociali, ben potranno gli enti locali, costituire
allo scopo una azienda consortile;
e) la società a capitale interamente pubblico a
condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari
del capitale sociale esercitino sulla società un
controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici
che la controllano (affidamento in house);
f) l’associazione o fondazione, costituita o partecipata
dall’ente locale medesimo, limitatamente ai servizi
culturali e del tempo libero;
g) la società per azioni senza il vincolo della
proprieta' pubblica maggioritaria anche in deroga
a disposizioni di legge specifiche (art. 116 del
T.U.E.L.).;
h) la delega dei comuni alle aziende sanitarie.
Questa modalità è stata seguita da molti Comuni,
soprattutto di piccole dimensioni. La delega ha
rappresentato una risposta alla difficoltà di molti
enti locali alla implementazione di servizi sociali
anche se non si deve trascurare che è in atto una
tendenza al ritiro delle deleghe da parte degli
enti locali. Con l’istituto dell’Accordo di Programma,
infatti, la delega assume un nuovo significato.
È possibile anche la possibilità di consorzi tra
aziende sanitarie e comuni (art. 31 D. Lgs. n. 267/00);
E’ dibattuto se possa ancora essere considerata
valida, ed in che chiave debba essere letta, l’opzione
di gestione a mezzo di affidamento con gara a soggetti
privati purché tale operazione comporti economie
di gestione prevista dalla Legge 28 dicembre 2001
n. 448, art. 29, comma 1 (18) .
Tale norma, infatti, resta formalmente in vigore
e disciplina un caso particolare rispetto all’abrogato
comma 4 dell’art. 113 bis che disciplinava l’ipotesi
di esternalizzazione dei servizi mediante gara per
ragioni tecniche, economiche e di utilità sociali.
Le possibili soluzioni sono due:
a) laddove l’art. 29 della legge finanziaria 2002
potesse essere considerato norma di settore, il
modello della società, nell’ambito dei servizi privi
di rilevanza economica, potrebbe continuare ad essere
utilizzato, oltre che per affidamenti “in house”
di appalti di beni e servizi, anche per operazioni
di “outsourcing” (esternalizzazione) di servizi
già gestiti in economia ma soltanto in presenza
di prospettate economie di gestione, essendo venute
meno le ragioni di carattere tecnico e quelle di
utilità sociale;
b) laddove questa norma non venisse considerata
“di settore” non rimarrebbe che limitarne la portata
ai tipi di affidamento previsti espressamente dalla
restante normativa e che abbiamo riassunto nel presente
paragrafo. Ad un primo esame, inoltre, quest’ultima
lettura sembrerebbe conforme all’intero disegno
legislativo che ha voluto eliminare le ipotesi di
affidamento con gara data la non rilevanza economica
delle gestioni in esame. |
| |
|
PRINCIPALI
RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI |
| |
| -
G. E. Berlingerio, Studi sul pubblico servizio,
Giuffrè, Milano, 2003;
- A..Battistella, La L. 328/00 e le modalità di
esternalizzazione dei servizi, in Prospettive Sociali
e Sanitarie, n° 20/22 – 2000;
- F. Corsi, Lezioni di diritto di Impresa, Giuffrè,
Milano, 1992;
- L. Fazzi, Quasi mercati nei servizi sociali, in
Prospettive Sociali e Sanitarie, n° 4 – 2000,
- C. Gori E. Ranci Ortigosa, Modalità di gestione
dei servizi socio-assistenziali: alcune conclusioni,
in Prospettive Sociali e Sanitarie, n° 15 – 1999;
- A..Quieti A. Zucchetti, Normativa C.E.: concorrenza
e gare in materia di servizi pubblici locali. Lr
gare per i servizi pubblici locali sono proprio
imposte dalla vigente normativa C.E.?, in Foro Amministrativo
2003, pg. 789 e ss.,
G. Sciullo, La procedura di affidamento dei servizi
pubblici locali tra disciplina interna e principi
comunitari, relazione tenuta nel seminario di studio
“Autonomia locale ed autonomia imprenditoriale nei
servizi pubblici locali (Ravenna, 27-28 novembre
2003); |
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| |
|
NOTE |
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| 1.
Gli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n. 267/00, così
come modificati dall’art. 14 del DL n. 269/03, recitano
rispettivamente: “Le disposizioni del presente articolo
che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento
dei servizi pubblici locali concernono la tutela
della concorrenza e sono inderogabili ed integrative
delle discipline di settore. Restano ferme le altre
disposizioni di settore e quelle di attuazione di
specifiche normative comunitarie. Restano esclusi
dal campo di applicazione del presente articolo
i settori disciplinati dai decreti legislativi 16
marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164”; “Ferme
restando le disposizioni previste per i singoli
settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza
economica sono gestiti mediante affidamento diretto
a […]”.
2. Per la trattazione di questo aspetto si veda
comunque il seguito del lavoro (par. 3).
3. Si veda per tutte C.Cost. n. 396/1988 nella quale
si afferma che il “principio pluralistico che ispira
nel suo complesso tutta la costituzione repubblicana
e che, nel campo dell’assistenza, è garantito, quanto
alle iniziative private dall’ultimo comma dell’art.
38, rispetto al quale è divenuto oramai incompatibile
il monopolio pubblico delle istituzioni relative”.
4. La questione, comunque, è già all’esame della
Corte Costituzionale: si veda ad es. il ricosro
presentato dalla Regione Toscana avverso l’art.
14 del DL n. 269/03. La Regione sostiene, infatti,
che tali disposizioni “dettano una disciplina, dettagliata
ed autoapplicativa, dei servizi pubblici locali
che l'art. 117 Cost. non contempla tra le materie
riservate alla legislazione esclusiva dello Stato.
Conseguentemente compete alle regioni disciplinare
l'organizzazione e le modalita' di gestione dei
servizi pubblici locali, nel rispetto della Costituzione
e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario
e dagli obblighi internazionali. Tale conclusione
resta ferma anche esaminando quelle competenze di
natura c.d. «trasversale» che l'art. 117 secondo
comma Cost. riserva allo Stato in via esclusiva.
Ci si riferisce, per quanto qui rileva, alla «determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti
i diritti civili e sociali che devono essere garantiti
su tutto il territorio nazionale» (art. 117, lett.
m) e alle «funzioni fondamentali dei comuni, province
e citta' metropolitane» (art. 117, lett. p). Non
e' pertinente il riferimento all'art. 117, lett.
m) che non riguarda i servizi aventi rilevanza economica
ma solo quelli sociali. Per questi ultimi, poi,
la competenza statale e' limitata alla determinazione
dei livelli essenziali e quindi degli standard minimi
delle prestazioni, e cio' non preclude quindi la
competenza regionale a disciplinare gli aspetti
concernenti l'organizzazione del servizio e le modalita'
di gestione del medesimo. Non rileva neppure la
citata lettera p) dell'art. 117 Cost., in quanto
la gestione del servizio pubblico non costituisce
una funzione fondamentale dell'ente locale, ma un'attivita'
di regola esercitata in regime di concorrenza e
quindi sottratta ad una gestione effettuata con
gli strumenti del potere pubblico (ricorso per legittimita'
costituzionale 29 Gennaio 2004, n. 10).
5. Si veda in seguito la posizione dell’UE in materia
di servizi pubblici ed i principi che la stessa
ritiene immanenti alla materia stessa.
6. Si noti che l’art. 22 (omologo degli odierni
artt. 113 e 113bis del T.U.E.L. sopra esaminati)
della L. 142/90 stabiliva che i comuni e le province
possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti
forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni
o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno
costituire una istituzione o una azienda; b) in
concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche,
economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo
di azienda speciale, anche per la gestione di più
servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi
sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo
di società per azioni o a responsabilità limitata
a prevalente capitale pubblico locale costituite
o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio,
qualora sia opportuna in relazione alla natura o
all'ambito territoriale del servizio la partecipazione
di più soggetti pubblici o privati.
7. Si vedano le conclusioni cui si perviene al seguente
paragrafo 4.1.
8. Si veda, ad esempio, la deliberazione del Consiglio
della Regione Toscana n. 119 del 31.10.2001 - emanata
sulla scorta delle direttive contenute nel DPCM
e nel quadro del sistema dei servizi socio assistenziali
delineato dalla L.R. 03 ottobre 1997, n. 72 – recante
“direttive transitorie per l’affidamento dei servizi
alla persona”. Questo atto, che recepisce il già
ricordato DPCM 30.03.01, reca una disciplina molto
dettagliata delle procedure di selezione e valutazione
dei soggetti privati affidatari. Il principale obiettivo
è quello di perseguire la maggiore qualità possibile
nell’erogazione esternalizzata pur salvaguardando
i principi di pubblicità e trasparenza dell’azione
della P.A.. Emerge un forte richiamo alla necessità
di procedere, di regola, al confronto concorrenziale
tra operatori. È significativa la rimessione all’Ente
locale del giudizio relativo alla opportunità di
riconoscere un’organizzazione complessa di natura
imprenditoriale ai servizi da affidare nonché la
determinazione della procedura di scelta del contraente,
nel rispetto della normativa di riferimento. Viene
poi espressamente richiamata la normativa sull’affidamento
degli appalti pubblici di servizi di derivazione
comunitaria. Si ammette, poi, che i servizi alla
persona possano essere affidati oltre che ai soggetti
del cd. Terzo Settore anche a soggetti di natura
imprenditoriale (imprese, sotto qualsiasi forma,
ed imprese sociali) per i quali comunque valgono
i criteri generali per l’affidamento stabiliti nella
deliberazione. La regione, pertanto, nell’applicazione
del principio della esclusione del criterio di aggiudicazione
al prezzo più basso, detta norme che tutti i soggetti
(imprenditori o meno) aspiranti alla gestione dei
sevizi alla persona devono rispettare e precisa
i requisiti funzionali e strutturali minimi che
devono essere richiesti. Sulla scorta di tali regole
generali sono poi previste procedure e criteri di
aggiudicazione distinti sia per la determinazione
della base economica dell’appalto che per le valutazioni
del prezzo e del merito organizzativo, quest’ultimo
attinente alla dimostrazione della generale affidabilità
del soggetto rispetto alla prestazione oggetto dell’affidamento.
9. Per la definizione di questi concetti si rinvia
al Libro Verde sui servizi di interesse generale
presentato dalla Commissione il 21.5.03, rinvenibile
su http://europa.eu.int
10. cfr. Libro Verde, cit, par. 3.44.
11. Commissione CE, comunicazione del 19.01.2001,
pag. 4 (GU C n. 17 del 19.01.01).
12. cfr. Libro Verde, par. 3.45.
13. Si precisa che si omette di trattare tutta la
disciplina relativa alle IPAB (ora A.S.P.) che,
essendo in corso di formazione merita, ad avviso
di chi scrive, una trattazione specifica e particolare.
14. Il comma sette recita: “La gara di cui al comma
5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi,
quantitativi, ambientali, di equa distribuzione
sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente
Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli
enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del
migliore livello di qualità e sicurezza e delle
condizioni economiche e di prestazione del servizio,
dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento
delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo
e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione
tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte
integrante del contratto di servizio. Le previsioni
di cui al presente comma devono considerarsi integrative
delle discipline di settore”.
15. Si veda ad es. la deliberazione n. 119 del 31.10.2001
del Consiglio Regionale della Toscana di cui avremo
modo di parlare in seguito.
16. Corte di Giustizia, sent. , 18.11.1999, in causa
C-107/98.
17. Tale conclusione è rafforzata dalla abrogazione,
ad opera della L. n. 350/2003, del comma 4, dell’articolo
113-bis, laddove tra le forma di gestione dei servizi
privi di rilevanza industriale veniva prevista la
possibilità “quando sussistano ragioni ….. economiche
…..” dell’affidamento a terzi. Dal momento in cui
il servizio non viene gestito con metodo economico
tale modalità di gestione perde di significato.
18. Legge 28 dicembre 2001 n. 448, art. 29, comma
1: “Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo
1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente
o indirettamente a carico del bilancio dello Stato
sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni,
a: a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente
prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere
conseguenti economie di gestione; b) costituire,
nel rispetto delle condizioni di economicità di
cui alla lettera a), soggetti di diritto privato
ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti
in precedenza; c) attribuire a soggetti di diritto
privato già esistenti, attraverso gara pubblica,
ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai
sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999,
n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo
59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento
dei servizi di cui alla lettera b)”.
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