L’attività extra moenia
delle società a capitale pubblico-privato nella gestione
dei servizi locali.
Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali
Relazione tenutasi alla Tavola Rotonda,
presso la Luiss Guido Carli su
“Prospettive di riforma dei
servizi pubblici locali”
Roma, 20 aprile 2004
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1. Premessa - 2. Il quadro del problema:
previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali:
- 2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei
servizi pubblici locali prima e dopo la legge di
riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990)
- 2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa
in ordine all’agire extraterritoriale delle società
miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di
Stato n. 4856/2001) - 2.3. L’extraterritorialità
dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l.
n. 448/2001 - 3. La riforma della riforma (ovvero
l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra
moenia - 4. Qualche riflessione critica, anche alla
luce del diritto costituzionale e comunitario
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1. Premessa
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La materia dei servizi pubblici locali
offre spunti interessantissimi in ordine alle più
generali trasformazioni del diritto amministrativo
in Italia e rappresenta indubbiamente una posizione
di privilegio per l’esame del novero dei radicali
mutamenti che il nostro ordinamento ha subito, soprattutto,
in dipendenza del diritto europeo.
Tuttavia, la complessità della tematica oggetto
dell’odierno Convegno non solo rende impossibile,
nello spazio di questo intervento, l’espressione
di considerazioni che trascendono il tema specifico
dei servizi pubblici locali, ma per di più impone
di circoscrivere l’ambito dell’odierna indagine
ad uno solo degli aspetti che interessano la materia:
l’extraterritorialità nella gestione societaria
dei servizi pubblici locali.
Tale aspetto, pur comportando una rinuncia espressa
alla disamina anche solo delle novità più significative
riguardanti i servizi pubblici locali successivamente
alle recenti modifiche introdotte dal legislatore
ed una rinuncia all’espressione di possibili ed
ulteriori prospettive di riforma del settore, merita
una particolare attenzione non solo in ragione della
copiosa produzione giurisprudenziale che lo ha interessato,
ma anche per la circostanza che costituisce un utile
argomento di confronto tra le soluzioni nazionali
e le logiche concorrenziali di derivazione comunitaria
che interessano la problematica oggetto del presente
intervento.
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2. Il quadro del problema: previsioni
legislative e orientamenti giurisprudenziali:
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2.1. L’extraterritorialità nella
gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo
la legge di riforma delle autonomie locali (l. n.
142/1990)
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Non sono mancati dubbi in dottrina
e in giurisprudenza circa la possibilità per le
società locali di svolgere attività extraterritoriale,
cioè al di fuori dei confini dell’ente locale (la
cd. attività extra moenia vel extra districtum).
Per questo motivo, al fine di affrontare la tematica
dell’extraterritorialità nella gestione dei servizi
pubblici locali è, innanzi tutto, necessario ripercorrere
brevemente il controverso dibattito che ha animato
per lungo tempo dottrina e giurisprudenza circa
i limiti territoriali nella gestione di tali servizi.
È necessario anticipare che sulla questione si sono
affermati due contrapposti orientamenti: l’uno che
considera l’attività extraterritoriale ammissibile
in ragione della piena capacità di diritto privato
della società per azioni (e prima di esse, dell’azienda
speciale), l’altro che la considera inammissibile
in ragione del vincolo di strumentalità che la lega
ai fini locali.
Occorre preliminarmente ricordare che la questione
sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, in
un primo tempo, prevalentemente intorno al modello
gestionale dell’azienda speciale, per poi coinvolgere
e successivamente concentrarsi, a seguito della
legge n. 142/1990, su quello rappresentato dalla
società mista (1) partecipata dagli enti locali.
Vista, tuttavia la sostanziale identità delle problematiche
trattate con riferimento ad entrambi i modelli gestionali
e, soprattutto, considerato che, a seguito della
riforma attuata dall’art. 35 della l. n. 448/2001,
il modulo gestionale dell’azienda speciale rimane
per così dire “assorbito” da quello della società
mista , la scelta preferibile è quella di adottare
una trattazione unitaria della questione, sottolineando
analogie e differenze tra i due modelli gestionali
soltanto quando risulti necessario in relazione
al tema in oggetto.
La questione extraterritoriale si è sviluppata sostanzialmente
intorno alla natura (imprenditoriale o meno) del
modulo gestionale dell’azienda speciale, dalla quale
si faceva derivare il carattere più o meno vincolante
del legame tra la stessa azienda ed il Comune di
riferimento e, dunque, la conseguente legittimità
o, al contrario, inammissibilità per la medesima
di svolgere un’attività extraterritoriale. Mentre
la dottrina si era già da più parti dimostrata concorde
nel riconoscere all’azienda speciale natura imprenditoriale
(ritenendo che tale natura fosse già insita nella
legge “Giolitti” del 1903, poi trasfusa nel T.U.
n. 2578/1925), ammettendo la possibilità per le
aziende, nell’esercizio della generale capacità
di diritto privato, di svolgere attività anche al
di fuori del territorio di riferimento, ed esprimendosi,
dunque, in senso favorevole ad un’eventuale espansione
territoriale della sfera operativa aziendale, la
giurisprudenza si era sempre pronunciata in termini
contrari, argomentando la propria tesi non solo
sulla base della mancanza di personalità giuridica
in capo all’azienda speciale, ma anche in base alla
considerazione che, con un’attività extraterritoriale,
l’azienda speciale (ed il Comune per essa) avrebbe
contravvenuto alle previsioni dell’art. 26 del T.U.
che non prevedeva espressamente tale eventualità,
nonché dell’art. 312 del T.U. 383/1934 che limitava
le spese facoltative comunali all’interno della
circoscrizione amministrativa.
Unica possibilità operativa extraterritoriale restava
allora, almeno per la giurisprudenza dominante,
la convenzione prevista dal D.P.R. n. 902/1986,
in base alla quale si faceva dipendere questa eventualità
(azione extra moenia) da un previo accordo di diritto
pubblico tra gli enti territoriali interessati.
Infatti, sulla scorta dell’art. 5 del D.P.R. n.
902/1986, gli enti locali avevano la facoltà di
autorizzare l’estensione dell’attività dell’azienda
speciale al territorio di altri enti locali, previa
intesa con i medesimi e con l’atto con cui si deliberava
tale accordo doveva essere approvata la convenzione
che disciplinava i rapporti economico-finanziari
fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio
(2) .
Poco prima dell’entrata in vigore della legge di
riforma degli enti locali (l. n. 142/1990), la giurisprudenza
si era, in verità, già pronunciata in termini decisamente
innovativi in relazione al tema dell’extraterritorialità,
distinguendo nettamente tra attività amministrativa
e attività privatistica dell’ente locale (nella
quale si faceva rientrare la gestione di un servizio
pubblico), considerando quest’ultima in termini
squisitamente economico-imprenditoriali. Infatti,
con la sentenza n. 374/1990 (3) , il Consiglio di
Stato aveva riconosciuto all’ente locale, in quanto
soggetto giuridico titolare di una piena capacità
nella gestione dei suoi compiti, la possibilità
di utilizzare, per il raggiungimento dei suoi scopi,
tutti i mezzi possibili, tra i quali anche quello
rappresentato dalla conduzione dei servizi pubblici
extra moenia. Nella decisione in esame, il Supremo
organo di giustizia amministrativa non aveva trascurato
di prendere in considerazione il rapporto che legava
l’ente locale alla comunità di riferimento (rapporto
che normalmente conduceva al rispetto di precisi
limiti territoriali) ma, distinguendo nettamente
tra capacità di diritto pubblico e capacità di diritto
privato, aveva ritenuto che tale vincolo riguardasse
esclusivamente l’aspetto pubblicistico e che, dunque,
nell’esercizio dell’attività privata, quale la gestione
di un pubblico servizio, il Comune non fosse frenato
da alcun limite territoriale (4) .
A seguito dell’emanazione della legge n. 142/1990,
che ha giocato un ruolo fondamentale nel passaggio
da una visione puramente dipendente e strumentale
dell’azienda speciale ad una nuova e più aperta
dimensione imprenditoriale della stessa e, più in
generale, di tutte le forme di gestione dei servizi
pubblici locali (tra cui la società mista da essa
espressamente formalizzata), si sono corrispondentemente
manifestate alcune aperture nelle pronunce dei giudici
amministrativi. La giurisprudenza, infatti, ha inizialmente
ritenuto superabile il limite rappresentato dal
territorio comunale sul presupposto dell’acquisita
natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale;
in particolare, ciò comportava il riconoscimento
di una piena capacità giuridica per la gestione
dei servizi pubblici e, più in generale, per lo
svolgimento dell’attività privatistica comunale;
capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza
di specifiche disposizioni di legge (5) . Inoltre,
l’attribuzione della personalità giuridica (ex l.
n. 142/1990) alle aziende speciali non avrebbe avuto
senso se il legislatore non avesse voluto considerarle
come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa
non vietata e consentita dalla loro capacità tecnica,
tra cui anche la gestione di servizi pubblici locali
extra moenia (6) . In una prospettiva parzialmente
diversa si era anche osservato che vietare l’esercizio
di attività extraterritoriale nella gestione dei
servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo
espresso, avrebbe comportato una sostituzione dell’interprete
al legislatore, inammissibile in quanto punitiva
nei confronti dell’ente locale ogni qual volta si
fossero ravvisati i presupposti per operare extra
moenia senza violare i principi fondamentali a tutela
della concorrenza (ovvero in ogni caso in cui l’azienda
avesse potuto partecipare a procedure selettive
bandite da altri enti locali) (7) .
La mutata considerazione della questione extraterritoriale,
che veniva risolta da dottrina e giurisprudenza
dando ormai per acquisita la possibilità per l’azienda
speciale (e anche per le società miste) (8) di agire
come autonome imprese economiche (pur nell’ambito
di un legame di fondo con l’ente locale ancora sussistente,
ma ormai notevolmente più sfumato) seppure era stata
in grado di superare il vincolo del territorio inteso
in termini puramente geografico-spaziali, non aveva
comportato l’automatico riconoscimento della mancanza
di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale
delle aziende speciali (e delle società miste) .
Tali limiti sono derivati dall’accoglimento di quell’orientamento
minoritario che, negando la possibilità di un’azione
extra moenia di questi soggetti, aveva sottolineato
che le operazioni extraterritoriali comportavano
per l’ente il sostenimento di spese a vantaggio
di soggetti non appartenenti alle collettività locali
e, per tali motivi, ingiustificate: di conseguenza,
la questione extraterritoriale, oltre che in una
prospettiva finalistico-strumentale era stata affrontata
e risolta direttamente in termini di convenienza
(o meglio, di non-convenienza) economica e di gestione.
Da ultimo, anche l’analisi della questione extraterritoriale
dal punto di vista della tutela della concorrenza
aveva condotto a concludere per il mantenimento
della sfera operativa di aziende speciali e società
per azioni in mano pubblica entro i confini dell’ente
locale: con riferimento all’incidenza che entrambi
i moduli gestionali producevano sull’equilibrio
concorrenziale la posizione assunta in giurisprudenza
sostanzialmente coincideva (nonostante gli approcci
assunti nei confronti dei due moduli in relazione
ad altri aspetti della problematica extraterritoriale
si fossero, con il tempo, gradualmente diversificati);
infatti, si affermava che la partecipazione a gare
indette in altre realtà locali per l’affidamento
di servizi pubblici produceva effetti distorsivi
nel rapporto tra pubblico e privato (ad esempio
sotto il profilo fiscale e del credito) e avveniva
in violazione dell’art. 41 della Cost. Infatti,
l’attività economica pubblica avrebbe potuto espandere
il proprio raggio di operatività a fianco di soggetti
imprenditoriali privati soltanto laddove fosse stata
in grado di garantire il rispetto dei principi posti
a tutela della concorrenza: in questo senso la presenza
sul mercato di soggetti che potevano avvalersi di
benefici fiscali (es. esenzione d’imposta) e di
altri vantaggi economici (quali ad es. il ripianamento
degli eventuali deficit con onere a carico del bilancio
comunale, la non assoggettabilità a procedure fallimentari,
ecc.) avrebbe provocato distorsioni della concorrenza;
distorsioni provocate non solo dall’agire extra
moenia dell’azienda speciale, ma anche della società
mista a prevalente capitale pubblico che, in quanto
caratterizzata da ingenti sovvenzioni da parte degli
enti locali risarebbe proposta sul mercato esterno
come soggetto fortemente privilegiato falsandone
le regole (N.B. per la società minoritaria il problema
dei benefici fiscali non doveva essere affrontato
negli stessi termini, perché, in ogni caso, il confronto
concorrenziale poteva essere rispettato dalla scelta
del socio privato da effettuarsi per legge tramite
gara). Naturalmente, le medesime perplessità circa
l’agire extra moenia di aziende e società (così
marcatamente sostenute dagli enti territoriali di
riferimento) si sono evidenziate anche in relazione
ai principi di tutela della concorrenza riconosciuti
dal diritto comunitario (9) .
Da quanto suesposto è evidente che la riapertura
del dibattito sull’extraterritorialità, determinatasi
a seguito della legge n. 142/1990, non aveva condotto
a nessun reale superamento della questione, cambiando
esclusivamente la chiave di lettura del problema
e, adottando in luogo della tradizionale concezione
geografico-spaziale, una concezione progressivamente
strumentale e/o funzionale del limite territoriale
che, tuttavia, era rimasto pressoché invariato.
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2.2. Le novità della giurisprudenza
amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale
delle società miste (a partire dalla sentenza del
Consiglio di Stato n. 4856/2001)
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Nonostante la diversa chiave di lettura
proposta da copiosa giurisprudenza in ordine all’extraterritorialità
(o meglio al limite che alla stessa derivava dal
vincolo cd. funzionale) delle aziende speciali,
prima, e delle società miste, poi, gli esiti e le
applicazioni che sono state fatte in ambito di attività
“fuori territorio” sono rimaste sostanzialmente
invariate rispetto a quelle precedenti.
Infatti, il punto di partenza della maggior parte
delle riflessioni giurisprudenziali rimaneva essenzialmente
sempre lo stesso, ovvero la necessità di tutelare
gli interessi della collettività locale (fine di
primaria importanza, la cui garanzia era rappresentata,
dapprima, dal territorio in senso puramente fisico
ed, in seguito, diventava il collegamento funzionale
dei mezzi di gestione dei pubblici servizi rispetto
alle esigenze della collettività di riferimento).
Al contrario, la dimensione imprenditoriale di aziende
speciali e società miste rimaneva ancora una volta
collocata sullo sfondo e veniva considerata recessiva
in ogni caso in cui, dopo una primissima analisi
circa una possibile coesistenza con il fine pubblico,
si rivelassero profili di incompatibilità tra il
piano economico e quello amministrativo (10) .
Al riguardo, non solo non è stato effettuato nessun
tentativo significativo in ordine alla definizione
in concreto del limite funzionale (11) e dei criteri
in base ai quali individuarne il rispetto nel caso
di attività extraterritoriale (12) , ma si è anche
omesso – nonostante il diritto comunitario offrisse
diversi spunti in senso contrario – di cercare una
via per il concreto superamento dell’incompatibilità
tra struttura economico-organizzativa dei mezzi
di gestione di servizi pubblici e tutela della collettività
locale, dando prova di considerarla come un ostacolo
pressoché assoluto all’extraterritorialità.
Nelle riflessioni giurisprudenziali di cui si è
data indicazione non è stato mai realmente adottato
un ragionamento a contrario rispetto a quello sopra
evidenziato, ovvero un ragionamento in cui si prendessero
le mosse, anziché dalla funzionalità dell’attività
di gestione dei pubblici servizi, dalla dimensione
imprenditoriale della stessa e si tentasse di adeguare
la prima alla seconda, anziché viceversa.
In altri termini, l’agire extra moenia degli enti
locali era rimasto in definitiva subordinato al
territorio e, successivamente, alla soddisfazione
degli interessi della collettività locale, in sé
per sé considerata.
Soltanto con la sentenza del Consiglio di Stato,
sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, la giurisprudenza,
dimostrando un mai sopito interesse per la questione
dell’extraterritorialità, ha offerto una soluzione
del tutto originale al problema de quo, sulla quale
è opportuno procedere ad un’attenta analisi.
L’originalità del ragionamento del Supremo organo
di giustizia amministrativa nella sentenza citata
sta soprattutto nei presupposti, in quanto il giudice
dell’Appello, ribaltando l’ordine delle riflessioni
del giudice di primo grado ed, in generale, della
giurisprudenza dominante, ha posto in primo piano
la dimensione imprenditoriale dei servizi pubblici
e ha strutturato il proprio ragionamento partendo
da essa.
In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada, pur
dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali
sul punto ed, in particolare, della progressiva
evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa,
specie quella di primo grado, assumere prevalentemente
nell’ambito territoriale di operatività delle s.p.a.
a partecipazione pubblica locale una posizione piuttosto
omogenea a quella adottata in relazione alle aziende
speciali, hanno sottoposto a revisione critica il
suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR,
rimarcando le differenze sul piano funzionale e
disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali
dei servizi pubblici locali: azienda speciale e
società mista; differenze che si riverberavano,
di riflesso, sulla spinosa tematica dell’attività
extra moenia. Questo ragionamento del Consiglio
di Stato ha condotto, in primo luogo, ad operare
una distinzione tra azienda speciale e società mista
in base alla considerazione che non si tratta di
due modelli sostanzialmente intercambiabili, ma
di due differenti e peculiari moduli gestionali
che – se considerati negli stessi termini in relazione
ai limiti di ammissibilità dell’agire extra moenia
- risulterebbero totalmente assimilati a tutto discapito
della società mista, ridotta a mero duplicato del
modulo aziendale (13) .
Pertanto, soltanto nel 2001, il Consiglio di Stato
ha messo in rilievo le differenze esistenti tra
i due istituti giuridici, conseguentemente sottolineando
che l’ammissibilità o meno della loro attività extraterritoriale
non poteva essere affrontata negli stessi termini,
dal momento che si trattava strumenti di gestione
alternativi e diversamente strumentali all’ente
locale. Il modello dell’azienda speciale doveva
essere considerato separatamente perché, trattandosi
di un ente strumentale dell’ente locale, sia pur
dotato di ampia autonomia gestionale ed imprenditoriale,
era un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente
locale e caratterizzato da vincoli di dipendenza
ancora strettamente intercorrenti con il Comune
di riferimento; l’azienda, dunque, era priva della
forza necessaria per estendere la propria sfera
operativa al di fuori dei confini locali, se non
in presenza di un’evidente finalità strumentale
e, comunque, nel rispetto dei limiti sostanziali
e delle regole procedimentali poste da norme positive
(14) .
Differente era il caso delle società miste, per
le quali il Consiglio di Stato ha effettuato alcune
considerazioni di peculiare importanza.
In primo luogo, non ha aderito alla corrente (peraltro
minoritaria) che proponeva una visione esclusivamente
privatistica del modulo gestionale della società
mista (da cui si sarebbero potuti ricavare tutti
i presupposti per sostenere la piena legittimità
dell’agire extra moenia della medesima, in quanto
soggetto economico privato assimilabile a qualunque
altro imprenditore ) (15) ma, muovendosi nel solco
della tradizione, l’ha considerata come una figura
nella quale è possibile ritrovare sia tratti privatistici
che pubblicistici. Per i giudici si trattava indubbiamente
di un soggetto che gode di “privilegi”, specialmente
nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai
finanziamenti, che determinavano la natura “speciale”
e ibrida di questa figura.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha proceduto
a trovare un equilibrio tra carattere privato e
finalità pubbliche del modello gestionale, un equilibrio
tale che non pregiudicasse le potenzialità economiche
ed imprenditoriali della società mista. Infatti,
nel rapporto tra piano economico e tutela degli
interessi locali, mantenendo salda una prospettiva
che non trascurava gli aspetti imprenditoriali della
struttura e dell’attività societaria, ha scelto
di non snaturare a priori l’economicità del modello
societario e, di conseguenza, “defunzionalizzandone”
l’attività, lo ha liberato dal quel vincolo di promozione
delle esigenze della collettività locale, (16)che
rappresentava l’unico ostacolo effettivo per la
società mista alla gestione di servizi pubblici
extra moenia. Ciò non significava che il vincolo
di scopo della società mista venisse categoricamente
soppresso, ma esso si presentava, per la prima volta,
notevolmente dimensionato e, soprattutto, adeguato
al carattere imprenditoriale della società; tale
vincolo operava in termini “residuali” e “recessivi”,
ovvero soltanto quando l’attività extraterritoriale
comportasse – attraverso un’attenta indagine in
concreto – una distrazione di mezzi e risorse apprezzabile
e realmente pregiudizievole per la comunità locale
.
In questi termini, la considerazione dell’ambito
territoriale di riferimento, invece di limitare
l’agire extra moenia della società mista, poteva,
ad esempio, valere ai fini dell’individuazione degli
enti locali da coinvolgere nella compagine societaria,
in modo da privilegiare la partecipazione degli
enti locali confinanti o aventi necessità essenziali
comuni. Su queste basi, il Supremo consesso amministrativo
ha affermato la piena capacità di agire delle società
miste al di fuori del territorio dei Comuni azionisti,
ma ha precisato che non doveva esserci “nessuno
spazio a decisioni che distolg(liessero) risorse
e mezzi rilevanti, (…) senza apprezzabili ritorni
per la collettività proprietaria della maggioranza
azionaria”.
Per i giudici amministrativi, gli eventuali vincoli
territoriali andavano dimensionati, di volta in
volta, valutando se l’impegno extraterritoriale
fosse in grado di distogliere mezzi e risorse rilevanti
senza ritorni di utilità per la collettività di
riferimento. (17) In altri termini, il vincolo funzionale
che legava la società mista alla collettività assumeva
un carattere residuale rispetto ad un soggetto imprenditoriale
(la società mista) e doveva essere valutato in modo
tale da evitare che l’attività extraterritoriale
potesse arrecare pregiudizio a quella principale.
In altri termini, mancando l’effettivo riscontro
di una distrazione e/o sottrazione di parte dell’organizzazione
societaria, in termini di risorse umane e materiali,
alle esigenze della comunità locale, per la sua
eventuale utilizzazione per scopi estranei a quelli
istituzionali per i quali la società è stata costituita,
doveva in concreto escludersi ogni vulnus del vincolo
funzionale con la collettività di riferimento e
doveva essere pienamente consentita l’attività extra
moenia.
La formula proposta dal Consiglio di Stato (della
cd. “defunzionalizzazione in concreto”) nella sentenza
in esame non si è rivelata effettivamente risolutiva
della questione extraterritoriale, perché, in quanto
soluzione intermedia, quasi compromissoria, ha destato
qualche perplessità nell’interprete, laddove riconosceva
alle società di che trattasi un’operatività, sì,
maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia
non scevra da limiti.
Il dibattito sull’extraterritorialità successivo
ad essa ha visto contrapporsi due orientamenti:
l’uno che dimostrava di recepire la soluzione offerta
dal Consiglio di Stato, mantenendo un ambito di
rilevanza del vincolo funzionale, ma applicandolo
in termini tali da consentire l’attività extraterritoriale
ogni volta che non si rivelasse manifestamente pregiudizievole
delle esigenze della collettività di riferimento
; l’altro che riconduceva l’ammissibilità dell’attività
extraterritoriale ad un vincolo strumentale non
recessivo ed indiretto, ma fortemente limitativo
dell’azione extra moenia che risultava relegata
alle sole ipotesi di concreta e diretta soddisfazione
degli interessi locali (ed addirittura interpretabile
negli stessi termini del vincolo funzionale sussistente
per le aziende speciali ). (18)
Ne derivava che la cd. “defunzionalizzazione in
concreto” proposta dal Consiglio di Stato nella
sentenza n. 4856/2001, pur avendo avuto un’incidenza
notevole sulla questione extraterritoriale, non
risultava in grado, proprio per gli ampi spazi lasciati
alla discrezionalità del giudice, di qualificarsi
come elemento risolutore della problematica, il
cui superamento appariva subordinato ad un definitivo
intervento legislativo.
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2.3. L’extraterritorialità dopo
la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001
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Con l’emanazione dell’art. 35 della
l. n. 448/2001, il legislatore – privatizzando e
liberalizzando il mercato dei servizi pubblici e
conseguentemente abbattendone i limiti territoriali
– avrebbe introdotto l’auspicata soluzione normativa
della problematica extraterritoriale, confermando
l’apertura all’extraterritorialità attuata in via
interpretativa dal Consiglio di Stato.
La disposizione introduce per la prima volta nel
nostro ordinamento un espresso riferimento alla
questione dell’extraterritorialità, a differenza
del sistema previgente in cui non erano rinvenibili
disposizioni analoghe; circostanza che, come analiticamente
illustrato in precedenza, aveva dato luogo ad un
intenso dibattito in giurisprudenza, la quale aveva
dovuto supplire al vuoto normativo ricercando una
soluzione idonea a sopire la querelle tra coloro
che consideravano ammissibile l’azione extra moenia
delle società miste e coloro che ne negavano la
relativa legittimità. La dottrina ha letto nella
riforma de qua una linea di continuità tra la soluzione
adottata dalla riferita giurisprudenza del Consiglio
di Stato e la soluzione normativa accolta dall’art.
35 (ovvero la cd. “defunzionalizzazione” dell’attività
della società mista, che manterrebbe per il resto
i caratteri tipici di un modello gestionale speciale),
laddove altri autori ne hanno trattato come la mera
conseguenza dell’assoggettamento della società mista
alle regole del diritto comune (con radicale trasformazione
della loro natura e della loro posizione rispetto
all’ente locale ed, anzi, con la loro pressoché
totale scomparsa dal panorama gestionale dei servizi
pubblici locali) (19) .
La norma in esame è stata abrogata dall’art. 14
del D.L. n. 269/2003, convertito nella l. 24 novembre
2003, n. 326. È tuttavia interessante rilevare gli
aspetti di maggiore dibattito in dottrina anche
al fine di comprendere la ratio dell’abrogazione
successiva.
L’aspetto che ha destato maggiore attenzione ha
riguardato l’analisi del rapporto tra la disposizione
normativa recante il divieto e l’obiettivo, pure
sotteso ad essa, di evitare l’alterazione dell’equilibrio
del mercato conseguente all’apertura extraterritoriale.
In primo luogo, ci si è chiesto se il divieto di
ogni forma di differenziazione nel trattamento dei
gestori di un servizio pubblico – siano essi società
interamente private o partecipate - in relazione
al regime tributario, nonché in relazione alla concessione
di agevolazioni e contribuzioni, basti a garantire
la par condicio nei mercati limitrofi, laddove,
invece, non si provveda contestualmente ad una modifica
del sistema del finanziamento degli oneri derivanti
dalla gestione di un pubblico servizio (20) .
In secondo luogo, la dottrina si è interrogata sull’effettiva
necessità di disporre, come bilanciamento all’abbattimento
dei limiti territoriali, il divieto di partecipazione
alle gare per le società private affidatarie dirette.
Tuttavia, con riguardo all’attività extraterritoriale
delle società di gestione dei servizi pubblici locali
di rilevanza industriale nel comma 2, dell’art.
35 della legge n. 448/2001, deve rilevarsi che il
divieto stabilito con riferimento alle società di
capitali con maggioranza pubblica, affidatarie dirette
di un servizio, riguarda la partecipazione ad attività
imprenditoriali al di fuori del proprio territorio,
ossia l’inibizione di qualsiasi attività imprenditoriale
extraterritoriale.
È stato sottolineato come la norma esaminata sia
talmente punitiva da precludere non solo “l’assunzione
di servizi al di fuori dell’ambito territoriale
di riferimento, bensì qualsiasi attività imprenditoriale
extraterritoriale” (21) .
Vero è che la disposizione normativa è il risultato
di un percorso legislativo volto all’eliminazione,
sul piano della tutela preventiva, dei rischi di
distorsione della libera concorrenza derivanti dalla
partecipazione delle società miste ad attività extra
moenia, in quanto soggetti la cui capacità organizzativa
e le cui risorse finanziarie non derivano dallo
svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero
mercato, ma da un’acquisizione in via diretta e
privilegiata delle stesse. Il problema ulteriore
che si potrebbe porre in ordine alla questione di
cui trattasi sarebbe quello di verificare che cosa
si intenda per attività “al di fuori del proprio
territorio”. Infatti, se per un’azienda speciale
l’elemento del territorio del Comune o dei Comuni
proprietari appare più oggettivamente definibile,
per le società di capitali il concetto “territorio”
non appare di generale ed immediata condivisione
(si pensi soprattutto alle società multiutility,
che gestiscono più servizi in più aree territoriali,
per le quali è sicuramente più difficile procedere
alla identificazione del cd. “territorio”). Alla
luce di quanto considerato, è indubbio come l’art.
35, comma 2, della legge n. 448/2001 abbia rappresentato
un passo importante per la soluzione della problematica
extraterritoriale. Tuttavia, per alcuni aspetti
del suo contenuto, tale articolo è stato criticato,
poiché nel tentativo di chiudere questioni ormai
vecchie, ha sollevato nuovi dubbi, forse ancora
più complessi.
Il primo dei quali consiste nel sospetto di incostituzionalità
di tale norma (nonché di incompatibilità comunitaria)
su cui si effettuerà qualche considerazione nel
paragrafo successivo.
In conclusione, anche sulla scorta della riforma
introdotta dall’art. 35 non si poteva, pertanto,
prospettare il definitivo superamento della problematica
extraterritoriale, benché il divieto di attività
extra moenia nella gestione dei servizi locali abbia
testimoniato, da un lato, una maggiore sensibilità
del legislatore italiano rispetto alle logiche concorrenziali
imposte dal diritto comunitario (inquadrando la
questione dell’extraterritorialità in termini di
concreta lesione della par condicio) e, dall’altro,
un superamento di quell’approccio al problema caratterizzato
da un anacronistico legame con le logiche sottese
alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è
ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento
e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi.
Ciò non toglie che ancora oggi il dibattito sulla
questione dell’extraterritorialità non sia definitivamente
sopito; al contrario, esistono orientamenti che
considerano l’attività extra moenia ammissibile,
purché esercitata da società controllate o collegate
(tramite un vincolo funzionale) alla società madre,
obbligate sia ad una rigorosa separazione contabile
dalle stesse (per evitare impropri trasferimenti
di risorse legate al servizio nel Comune di origine)
e sia all’assoggettamento alla gara, a cui parteciperebbero
senza spendere curriculum e referenze della società
di derivazione (l’obbligo della gara deriverebbe
dal fatto che la società per azioni, operando al
di fuori dei confini territoriali dell’ente che
l’ha costituita, esulerebbe dalla funzione per cui
fu varata, per entrare nell’ambito della libera
imprenditorialità e, quindi, delle norme che impongono
la par condicio tra imprese offerenti); ma esistono
anche autorevoli posizioni che considerano, di contro,
tale attività inammissibile perché avendo la società
per azioni mista gia acquistato fette di mercato
non sulla base di un confronto concorrenziale, ma
in virtù di una scelta politico-amministrativa (costituzione
della società e affidamento diretto del servizio
alla stessa) non opererebbe in posizione di par
condicio con le altre aziende private del settore,
pregiudicando così la libera concorrenza.
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3. La riforma della riforma (ovvero
l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra
moenia
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Il quadro normativo delineato dall’art.
113 del T.U.E.L. nella formulazione derivante dall’art.
35 della l. n. 448/2001 è stato, come è noto, oggetto
di un’ulteriore revisione da parte del legislatore
statale che, con il D.L. 30 settembre 2003 n. 269,
poi convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, ha
inteso adeguare la normativa interna sui servizi
pubblici locali alle norme dettate dal Trattato
U.E. in materia di servizi di interesse generale,
allo scopo di evitare che la Commissione Europea
desse seguito nei confronti dell’Italia al procedimento
di infrazione comunitaria, preannunciato nella formale
messa in mora del 26 giugno 2002, per la non compatibilità
dell’art. 35 della l. n. 448/2001 con il diritto
comunitario
L’articolo 14 del D.L. n. 269/2003 introduce disposizioni
finalizzate a dare una maggiore efficacia ai principi
di trasparenza, concorrenza e pubblicità. Con la
norma in esame si attua un consistente intervento
correttivo della riforma dei servizi pubblici locali,
varata nel dicembre del 2001 con l’articolo 35,
che aveva in parte novellato il T.U.E.L. (D. Lgs.
18 agosto 2000, n. 267 – articoli 113 e 113-bis).
Nella norma riformulata:
- viene, innanzitutto, determinata una data unica,
il 31 dicembre 2006, entro la quale tutte le gestioni
in essere cesseranno, con la conseguente possibilità
di proseguire negli affidamenti già ricevuti (fino
al 31 dicembre 2006);
- viene, inoltre, soppresso il rinvio al regolamento
che avrebbe dovuto, fra l’altro, indicare quali
dei servizi pubblici locali rivestono rilevanza
industriale;
- viene previsto che l’erogazione del servizio sia
effettuata attraverso il conferimento della titolarità
del servizio: a) a società di capitali individuate
attraverso l’espletamento di gare con procedure
ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto
pubblico e privato nelle quali il socio privato
sia stato individuato con procedure ad evidenza
pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico
a condizione che la «parte pubblica» eserciti “un
controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici
che la controllano”.
Le indicazioni di riforma derivanti dal D.L. n.
269/2003 e dai progetti di legge contenenti disposizioni
sul sistema dei servizi pubblici locali si pongono
come previsioni di “assestamento” delle linee di
riforma a suo tempo segnate dall’art. 35 della legge
n. 448/2001, ma non sembrano rappresentare il “punto
di quadratura del cerchio”.
La modifica che rileva in relazione alla tematica
della extraterritorialità dell’attività delle società
miste è quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14,
che stabilisce: “All’articolo 35 della legge 28
dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2,
3, 4, 5 e 16 (…)”, eliminando definitivamente la
disposizione che vietava l’attività extra moenia
delle società maggioritarie affidatarie dirette.
L’abrogazione di questa disposizione deve essere
letta e giustificata in base al nuovo quadro sistematico
introdotto dalla “riforma della riforma” (ex art.
14 D.L. n. 269/2003), ed in particolare alla disposizione
che ha disciplinato la reintroduzione dell’istituto
dell’ “affidamento diretto” della gestione dei servizi
pubblici locali a rilevanza economica; nello specifico,
il legislatore ha previsto (ex art. 5, lett. c),
dell’art. 113 del T.U.E.L. nella sua nuova formulazione)
che la gestione del servizio pubblico possa essere
affidata non solo a società a capitale interamente
pubblico “a condizione che l’ente o gli enti pubblici
titolari del capitale sociale esercitino sulla società
un controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici
che la controllano” (previsione già contenuta nella
precedente formulazione dell’art. 35), ma anche,
per l’aspetto che maggiormente interessa l’odierna
indagine, a società a capitale misto pubblico privato,
a cui il servizio potrà essere affidato senza procedure
ad evidenza pubblica, purché il socio privato venga
scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura
ad evidenza pubblica (ex art. 5, lett. b), dell’art.
113 del T.U.E.L.).
Occorre premettere che nell’ambito delle società
miste a capitale misto pubblico privato, in passato
si è sempre (o quasi sempre) presa in considerazione,
sotto il profilo della potenziale distorsione della
concorrenza, la differenza intercorrente tra le
società affidatarie dirette il cui partner fosse
scelto mediante procedure ad evidenza pubblica e
quelle in cui la scelta fosse realizzata in assenza
di tali procedure (intuitu personae).
Nel precedente testo dell’art. 35, il divieto di
azione extra moenia si riferiva esclusivamente alle
società “maggioritarie”, affidatarie dirette, nel
mentre per le s.p.a. miste “minoritarie” (affidatarie
dirette) era, invece, possibile penetrare nei mercati
limitrofi ed era possibile farlo senza alcun tipo
di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio
del mercato (si pensi all’ipotesi di società partecipate
da un ente pubblico al 49% e all’effetto anticoncorrenziale
che la loro azione extraterritoriale può provocare,
palesemente non dissimile da quello provocato da
una società partecipata al 51%).
Nel nuovo intervento riformatore, il legislatore
non ha operato una distinzione sul piano della partecipazione
pubblica maggioritaria o minoritaria in ordine all’operatività
delle disposizioni di legge, ma soltanto sul piano
delle modalità di affidamento del servizio (reintroducendo
espressamente la possibilità di un affidamento diretto
per le società che abbiano scelto il partner privato
attraverso procedure ad evidenza pubblica).
Sul punto, occorre necessariamente precisare che
la disposizione (ex comma 3, art. 14 del D.L. n.
269/2003), che ha eliminato definitivamente il comma
che vietava l’attività extra moenia delle società
maggioritarie affidatarie dirette, deve necessariamente
essere collegata alla previsione di cui al 6° comma
dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 nella nuova
formulazione, che testualmente dispone: “Non sono
ammesse a partecipare alle gare di cui al comma
5 (ndr. le gare per l’affidamento dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica) le società che, in
Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo
servizi pubblici locali in virtù di un affidamento
diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica,
o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si
estende alle società controllate o collegate alle
loro controllanti, nonché alle società controllate
o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi
i soggetti di cui al comma 4” (ndr. ossia le società
di capitali con la partecipazione totalitaria di
capitale pubblico cui può essere affidata direttamente
la gestione delle reti e le imprese che gestiscono
le reti con affidamento diretto). Divieto che, ai
sensi del comma 15-quater del prefato art. 113 si
applicherà “a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
In base alla suddetta norma, tutte la società di
gestione dei servizi pubblici locali (maggioritarie,
minoritarie e anche totalitarie) che siano “a qualunque
titolo” affidatarie dirette della gestione di tali
servizi vengono accomunate sotto il profilo della
disciplina regolante il “divieto di partecipazione
a gare” dettato dal 6° comma del nuovo art. 113
T.U.E.L.
Può ritenersi, pertanto, che l’operatività del divieto
generale di partecipazione alle gare di cui al 6°
comma riguardi le società anche a capitale misto
pubblico privato affidatarie dirette del servizio,
a prescindere dalla circostanza che il socio privato
sia stato scelto con o senza gara.
Anche se al riguardo in passato è stato evidenziato
(22) che per evitare di penalizzare quelle società
in cui sono stati, comunque, rispettati i canoni
della concorsualità, benché anticipati al momento
di selezione del socio privato, sarebbe più opportuno
non ricomprendere nell’applicazione del divieto,
quelle società che, benché affidatarie dirette del
servizio pubblico, siano state costituite al termine
di procedure ad evidenza pubblica per la selezione
del partner privato (in quanto sono state, comunque,
coinvolte in un confronto concorrenziale), una piana
interpretazione della disposizione in esame conduce,
invece, a ritenere esistente una preclusione generale
alla partecipazione alle suddette gare per qualunque
società affidataria diretta del servizio a prescindere
dalle modalità di scelta del socio, in quanto l’espressione
“a qualunque titolo” utilizzata dal legislatore
è così volutamente omnicomprensiva da comportare
un’espressa preclusione nei confronti di tutte le
società che gestiscono servizi pubblici in base
ad un affidamento diretto.
Tale conclusione è l’unica, altresì, desumibile
dalla ratio della disciplina in materia, in quanto
differentemente dalle autorevoli posizioni surriferite,
prende adeguatamente in considerazione la circostanza
che la fase di scelta del contraente (tramite procedure
concorsuali) e di correlativa costituzione della
società e affidamento diretto del servizio è cosa
ben diversa dalla fase di svolgimento della gara
per consentire l’aggiudicazione del servizio stesso.
Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria
a tutela della concorrenza.
È evidente che la disciplina suesposta, ovvero il
divieto di partecipazione alle gare di cui al comma
5, dettato dal comma 6 dell’art. 113, si riflette
sulla problematica dell’extraterritorialità; infatti,
nonostante l’art. 14 del D.L. n. 269/2003 abbia
abrogato la previsione di cui al comma 2 dell’art.
35 (che precludeva l’azione extra moenia delle società
maggioritarie affidatarie dirette), il quadro introdotto
nel 2003 consente di concludere sistematicamente
che tutte le società miste affidatarie dirette dei
servizi non potranno prevedibilmente partecipare
a gare fuori dal territorio di pertinenza per l’esercizio
di altri servizi. Infatti, l’affidamento del servizio
da parte di Comuni diversi da quelli a cui la società
è legata dal vincolo funzionale, comporterebbe evidentemente
il venir meno dello stesso, consentendo l’azione
nel mercato concorrenziale di società i cui requisiti
e risorse di matrice pubblicistica derivano da un’acquisizione
diretta e privilegiata.
Alla luce di quanto esposto, è a questo punto possibile
evidenziare le ragioni che hanno condotto all’abrogazione
della norma che espressamente vietava l’azione extra
moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette.
Tale abrogazione è legata ad un duplice ordine di
valutazioni. In primo luogo, attraverso tale divieto
veniva operata un’illogica distinzione tra s.p.a.
miste minoritarie e s.p.a. miste maggioritarie affidatarie
dirette, in quanto soltanto a quest’ultime era preclusa
la possibilità di agire extraterritorialmente. Non
era adeguatamente considerata l’eventualità che
alle società minoritarie venisse, comunque, consentito
di penetrare nei mercati limitrofi senza alcun tipo
di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio
del mercato (si pensi alla rilevanza di un’attività
extra moenia da parte di società partecipate da
un ente pubblico al 49%).
In secondo luogo, la disposizione precedente appariva
eccessivamente punitiva nei confronti delle s.p.a.
miste maggioritarie, affidatarie dirette, rispetto
alle garanzie di concorsualità richieste (ed imposte
al legislatore nazionale) dal diritto comunitario,
in quanto precludeva non semplicemente l’azione
extraterritoriale di tali società, ma lo svolgimento
di qualunque attività imprenditoriale al di fuori
del territorio di riferimento.
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore italiano,
pur eliminando il divieto espresso di azione extra
moenia per alcuni tipi di società (s.p.a. miste
maggioritarie), ha sicuramente reso più coerente
l’attuale sistema anche rispetto alla disciplina
comunitaria a tutela della concorrenza.
Invero, il legislatore con l’inciso “a qualunque
titolo” ha inteso, secondo una prospettiva di omogeneità
delle posizioni private e pubbliche, utilizzare
un’espressione così ampia da rendere operativo il
divieto di partecipazione alle gare per qualsiasi
soggetto che sia già gestore a qualunque titolo
di servizi pubblici locali in virtù di un affidamento
diretto, consentendo di assicurare in questo modo
la garanzia di parità di trattamento tra tutti gli
aspiranti gestori.
In conclusione, il legislatore italiano per evitare
che venisse falsato il confronto competitivo, ha
inteso precludere generalmente la partecipazione
a gare a qualunque società, anche mista, che gestisca
il servizio in base ad un affidamento diretto, a
prescindere dalle modalità di selezione del partner
privato. Invero, se dall’analisi sistematica delle
disposizioni da ultimo esaminate si evince che le
società a capitale misto pubblico-privato affidatarie
dirette non possono partecipare, decorso il periodo
transitorio, alle gare per l’affidamento dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica (è il caso,
in via esemplificativa, delle società miste ex municipalizzate)
e che le società a capitale misto pubblico-privato,
nelle quali il socio privato sia scelto attraverso
l’espletamento di gare con procedura ad evidenza
pubblica, potranno essere affidatarie dirette dei
servizi pubblici, tuttavia non si evince definitivamente
né se per le società miste a capitale pubblico-privato
sia possibile partecipare a gare pubbliche per l’affidamento
extra moenia di servizi pubblici, né se tali società
possano svolgere attività imprenditoriale extra
moenia.
Tuttavia, una lineare interpretazione della disposizione
di cui al comma 6 del precitato art. 113, alla luce
del tenore letterale della norma (“gestiscono a
qualunque titoli servizi pubblici locali in virtù
di un affidamento diretto”) sembrerebbe escludere
per le società a capitale misto pubblico-privato
- affidatarie dirette dei servizi – la possibilità
di partecipare a gare pubbliche “fuori dal territorio”
per l’esercizio di servizi pubblici.
In particolare, soccorre a riguardo la considerazione
che l’affidamento della gestione di un servizio
pubblico da parte di Comuni diversi da quello a
cui le società sono legate dal nesso di strumentalità
e/o funzionalità, comporterebbe evidentemente il
venir meno di quel vincolo in base al quale si giustifica
l’azione extraterritoriale.
Tuttavia è evidente che la problematica dell’extraterritorialità
delle società miste, sulla scorta di una prima lettura
del Decreto Legge n. 269/2003, non sia stata del
tutto risolta.
Spetterà ancora una volta alla giurisprudenza definire
la legittimità dell’azione extraterritoriale (nonché
i limiti della stessa) delle società che gestiscono
servizi pubblici locali, con la conseguente incertezza
che si rifletterà sugli operatori (23) del settore
ogni volta che si troveranno a voler riconoscere
una maggiore sfera d’azione a tali soggetti.
Quello che ovviamente si auspica è che il legislatore
colga l’occasione per rivisitare la materia e affrontare
definitivamente la problematica dell’extraterritorialità
nel prossimo intervento legislativo che potrebbe
essere rappresentato proprio dalla normazione delegata
che darà attuazione alla delega contenuta nella
legge n. 131/2003 (cd. “La Loggia”), per l’adeguamento
delle disposizioni ordinamentali in materia di enti
locali alla riforma costituzionale operata con la
l. n. 3/2001.
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4. Qualche riflessione critica,
anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario
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La ricerca delle ragioni di fondo
che hanno contributo a sviluppare i surriferiti
orientamenti giurisprudenziali in tema di extraterritorialità
delle società miste parte da una considerazione
preliminare: ammettere un affidamento diretto ad
una s.p.a. da parte di un Comune significa mettere
a repentaglio il principio della tutela della concorrenza;
l’affidamento diretto del servizio ha da sempre
creato incertezza e diffidenza proprio perché costituisce
una vistosa deroga dei canoni concorrenziali, che
vengono minati ogni volta che l’ordinamento tenta
di creare delle fessure nel sistema delle modalità
di affidamento.
È su queste basi che poggia l’ulteriore questione
dell’attività extraterritoriale dei soggetti gestori
di pubblici servizi. La possibilità che essi gestiscano
i servizi in ambiti territoriali diversi da quello
del Comune affidatario determina, infatti, la possibilità
per detti soggetti di accaparrarsi una porzione
sempre più ampia di mercato, con una vis espansiva
superiore a quella delle imprese private che competono
per l’affidamento del servizio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in
materia, pur offrendo significativi argomenti che
conducono alla conclusione dell’esistenza nell’ordinamento
giuridico di un divieto assoluto di attività extra
territoriale da parte delle società miste nei casi
di gestione diretta del servizio locale, in ragione
della peculiare natura delle società miste a carattere
pubblico-privato, in ossequio al principio di strumentalità
funzionale della gestione rispetto al perseguimento
degli interessi di carattere generale della collettività
di origine, muove tuttavia da una visione prospettica
del tutto parziale, esaminando la fattispecie esclusivamente
secondo una direttrice di riferimento rappresentata
dall’interesse pubblico della comunità locale.
Invero, le imprese di matrice pubblicistica godono
di un privilegio che potremmo definire “genetico”:
l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti,
non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi
dell’impresa secondo i normali percorsi della libera
iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche
di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione
per modelli gestionali di stampo privatistico che
conducono alla costituzione di società a capitale
pubblico-privato cui affidare, in via diretta e
privilegiata, lo svolgimento dei servizi pubblici
di carattere locale. Ciò comporta una posizione
di rilevante privilegio fortemente stridente con
un sistema di tipo competitivo e concorrenziale:
i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare
(soprattutto fatturato e svolgimento di servizi
analoghi), la capacità organizzativa e le risorse
economico/finanziarie derivano alle società miste
non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale
nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via
diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche
che hanno legittimato gli affidamenti senza gara
dei servizi pubblici.
Nel caso si verifichi l’ipotesi di attività “extra
moenia” di gruppi imprenditoriali (soprattutto multi-utilities)
a capitale misto pubblico-privato l’effetto distorsivo
della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice
comunitaria di non discriminazione e libertà di
stabilimento e prestazione dei servizi, di cui alle
epigrafate norme del Trattato CE, appaiono inevitabili
e di assoluta gravità: le società miste parteciperebbero
alle gare pubbliche in posizione di evidente privilegio
discriminatorio in quanto opererebbero nel sistema
concorrenziale interno alla procedura avvalendosi
di requisiti derivanti da una posizione originaria
di vantaggio di matrice pubblicistica che falsa
il gioco della libera concorrenza, in quanto introduce
nell’ambito della gara requisiti indotti da privilegi
e non derivanti dal libero mercato (art. 3 del Trattato
CE: “L’azione della Comunità comporta (…) g) un
regime inteso a garantire che la concorrenza non
sia falsata nel mercato interno”).
Come sancito dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia (cfr. sent. Corte di Giustizia 7 dicembre
2000, Teleaustria, in causa C-324/98) il principio
di non discriminazione comporta un obbligo di trasparenza
per le stazioni appaltanti pubbliche consistente
nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente,
un sistema di controlli che consenta l’apertura
del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità
delle procedure di aggiudicazione (artt. 43 e 49
del Trattato CE). L’ammissione di società miste
a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico
di riferimento, per quanto suesposto, viola il principio
di imparzialità (artt. 43 e 49 del Trattato CE)
e di libera concorrenza sul mercato (artt. 3, 5,
81, 82 e 86 del Trattato) consentendo che il confronto
concorrenziale si svolga anche con la partecipazione
di imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento,
quantomeno, alla spendita della capacità tecnica
e organizzativo/finanziaria costituente requisito
minimo di partecipazione ed elemento suscettibile
di valutazione di merito.
Si consideri, altresì, l’ipotesi, sempre sul versante
dell’analisi della compatibilità dell’extraterritorialità
con il diritto comunitario, di una s.p.a. mista
che concorra per l’affidamento di un servizio al
di fuori del proprio territorio; potrebbe verificarsi
che il servizio assunto subisca delle perdite in
misura tale da incidere sul capitale sociale, determinando
il rischio di fallimento della società o, comunque,
l’impossibilità della stessa di continuare a gestire
il servizio per il quale fu costituita; l’ente locale
titolare del servizio, non potendo lasciare che
si verifichi un’interruzione nell’erogazione del
servizio o, comunque, che la collettività ne usufruisca
a condizioni eccessivamente gravose, dovrebbe intervenire
reintegrando il patrimonio sociale, tramite apporti
di capitale, evitando da ultimo il fallimento della
società. E’ evidente che, in tal modo, quest’ultima
opererebbe sull’intero mercato senza incorrere nei
rischi che incombono su tutti gli altri soggetti
economici e sarebbe oggetto di quei sovvenzionamenti
pubblici, in palese violazione del principio comunitario
della par condicio, proponendosi come concorrenti
privilegiati, anche per il fatto che ab origine
sono costituiti per la gestione di un servizio pubblico
non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
La violazione della par condicio e, quindi, della
concorsualità sarebbe ancora più evidente alla luce
di ulteriori considerazioni: l’art. 92 del Trattato
U.E. stabilisce espressamente che gli Stati membri
non possono mantenere né misure, né comportamenti
contrari alle norme del Trattato e che “sono incompatibili
con il mercato comune gli aiuti concessi dagli stati
(…) sotto qualsiasi forma, che favorendo talune
imprese (…) falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Logica e più immediata conseguenza derivante dall’applicazione
di questa norma è quella di considerare, per le
società di servizi in mano pubblica, inammissibile,
sotto il profilo comunitario, la competizione sul
mercato, finche esse beneficino di aiuti-sovvenzioni
ovvero di infrastrutture, pressoché a costo zero.
In altri termini, come è stato attentamente sottolineato,
“si potrebbe lasciare operare la società, purché
i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano
funzionalizzati alla sola gestione del servizio
pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto
alle quali quella agirebbe in condizioni di perfetta
parità con gli altri operatori” .
Vero è che la scelta di eliminare in radice la possibilità
di qualsiasi alterazione del mercato attraverso
il divieto di azione extra moenia dei soggetti gestori
di servizi pubblici locali potrebbe anche apparire
eccessiva nell’ottica del diritto sovranazionale.
Potremmo ritenere proponibile a tutela della par
condicio la meno drastica soluzione del superamento
del sistema delle agevolazioni e, tutt’al più, la
possibilità di partecipare alla gara attraverso
società separate.
In tale direzione l’art. 8, comma 2-bis della l.
n. 286/1990 (la c.d. Legge Antitrust) nel testo
introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge 5
marzo 2001, n. 57 ha previsto che le imprese che
gestiscono servizi di interesse economico generale
o in situazioni di monopolio legale, qualora intendano
intraprendere attività imprenditoriale in “mercati
diversi”, hanno l’obbligo di procedere a separazione
societaria (24).
Un aspetto fondamentale da considerare in relazione
alla suesposta previsione normativa consiste nel
verificare preliminarmente cosa abbia inteso il
legislatore con l’espressione “mercati diversi”.
Gli orientamenti dottrinali dominanti propendono
nel ritenere che, considerati gli obiettivi della
norma, per “mercato diverso”, debba intendersi il
mercato rilevante nel senso del diritto Antitrust,
ovvero quello spazio economico in cui le condizioni
della domanda e dell’offerta presentano caratteri
omogenei. La ratio della norma risulterebbe chiara:
le società che operano in regine di monopolio legale,
se intendono svolgere la loro attività in mercati
concorrenziali, hanno l’obbligo di costituire società
separate. In caso contrario, la concorrenza subirebbe
un vulnus. Pertanto, per le imprese che gestiscono
in regimi monopolistici o le reti o l’erogazione
del servizio ed intendano svolgere un’altra attività
in un mercato concorrenziale (ovvero “diverso”)
esiste l’obbligo di procedere a separazione societaria,
conservando la gestione in esclusiva per un’attività
e assoggettandosi al regime concorrenziale per l’altra.
In altre parole, la separazione è obbligatoria quando
un soggetto gestisca una delle due attività in esclusiva
(non anche quando entrambe sono gestite in monopolio),
perché la ratio sembra essere proprio quella di
voler evitare la commistione tra attività in monopolio
e attività in concorrenza.
Un altro profilo che merita di essere considerato,
riguarda l’accezione, per così dire, “geografica”
della nozione di “mercato diverso”, con particolare
riferimento all’attività extraterritoriale delle
società multi-utility.
Segnatamente, il problema è quello di verificare
se per “mercato diverso” debba intendersi non solo
il mercato del prodotto interessato, bensì anche
il mercato geografico.
Occorre innanzi tutto precisare che è evidente la
posizione di vantaggio facente capo alle imprese
di matrice pubblicistica in occasione di gare bandite
da altri enti locali. Si tratta, come è facile intendere,
di una questione che rileva per la configurazione
di una posizione di privilegio (in cui si trovano
le multi-utility) fortemente stridente con un sistema
di tipo competitivo e concorrenziale. Perciò è stato
autorevolmente sostenuto (25) che l’obbligo di separazione
introdotto con l’art. 8-bis della l. n. 287/1990,
sussisterebbe con riferimento a tutte le ipotesi
di ingresso nei mercati diversi, probabilmente anche
quando si tratti dell’esercizio di una medesima
attività da svolgersi in ambiti territoriali differenti.
L’opinione può anche essere condivisa in quanto
potrebbe attribuirsi una duplice valenza all’espressione
“mercati diversi”, utilizzata dal legislatore, perché
da un lato la “diversità” può essere intesa come
diversità inerente la tipologia del mercato in cui
il soggetto agisce, dall’altro, potrebbe rilevare
come diversità relativa al mercato inteso in senso
geografico.
Al riguardo, occorre evidenziare, infatti, che la
norma esaminata rappresenta un primo tentativo di
regolamentare il fenomeno delle imprese multi-utility
e, in particolare, delle società miste multiservizi,
introducendo, accanto ad una disciplina repressiva
in presenza di illeciti concorrenziali, anche una
disciplina preventiva e di organizzazione volta
ad evitare i riflessi negativi pubblicistici del
fenomeno multi-utility e i potenziali rischi per
il mercato.
Il modello multi-utility, come è noto, prevede un
approccio al mercato indirizzato a fornire allo
stesso cliente più servizi onde conseguire economie
di scala e di gamma e trasferire i benefici derivanti
dal proprio grado di notorietà in altri servizi
di pubblica utilità, divenuti contendibili a seguito
della recente liberalizzazione.
I rischi per il mercato derivano dalla pratica comune
dei c.d. “sussidi incrociati” tra attività svolte
in regime di monopolio o in posizione dominante
e attività svolte in regime concorrenziale; ciò
si ha in tutti i casi in cui l’impresa multi-utility
finanzi pratiche commerciali anche in perdita nelle
attività svolte in regime di concorrenza, mediante
i proventi derivati da un’offerta in monopolio o
in posizione di dominio nell’ambito di una porzione
di mercato rilevante; in questi casi, l’impresa
è in grado di compensare le perdite economiche registrate
per l’offerta di servizi in mercati concorrenziali
e, quindi, di partecipare anche alle gare pubbliche
elaborando offerte economiche “fuori mercato” o
meno costose rispetto agli altri concorrenti, potendo
utilizzare il sistema del “traghettamento” delle
risorse proprio dei meccanismi imprenditoriali multi-utility.
Ove a ciò si aggiunga anche il carattere misto pubblico-privato
del gruppo societario, in cui capacità imprenditoriali
e risorse derivano da fonti e da scelte pubblicistiche,
l’effetto distorsivo della libera concorrenza appare
del tutto evidente (26).
In altri termini, nel dare applicazione alle nuove
norme sui servizi pubblici locali non si potrà non
tenere conto del diritto comunitario (al quale il
legislatore ha inteso adeguarsi nell’emanare le
dette nuove norme) e dei principi elaborati dalla
Corte di Giustizia. Il diritto comunitario si rivela
un utile strumento di interpretazione della legge
nazionale nelle parti in cui si riveli dubbia e
lacunosa, come nel caso dell’extraterritorialità.
Una questione, forse ancora più complessa, che attiene
alla problematica dell’extraterritorialità così
come delineata dalla riforma della materia dei servizi
pubblici locali è quella relativa alla compatibilità
costituzionale della nuova disciplina. Infatti,
ritenendo illegittimo l’agire extra moenia delle
società a capitale misto pubblico-privato, la previsione
di un termine differito per l’applicabilità del
divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00
(ovvero la preclusione dell’immediata operatività
dello stesso) potrebbe ritenersi incostituzionale
per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 della
Costituzione.
Infatti, il suddetto divieto introdotto dalla riforma
sarebbe sintomatico di una valutazione (da parte
del legislatore nazionale) di “illegittimità” dell’attività
svolta dalle società miste al di fuori del territorio
di riferimento dell’ente locale, proprio in ragione
delle potenziali distorsioni della concorrenza;
in altre parole, introducendo la disposizione de
qua avrebbe inteso eliminare, una volta per tutte,
la possibilità agire extraterritorialmente.
Ma proprio la considerazione dell’illegittimità
dell’azione extra moenia avrebbe dovuto condurlo
non ad un differimento del termine di operatività
del divieto (operante alla scadenza del periodo
transitorio), bensì ad un’applicazione immediata
dello stesso.
Pertanto, la norma così come formulata violerebbe
l’art. 117 della Cost. perché la potestà legislativa
non sarebbe stata esercitata nel rispetto “dei vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario”, atteso
che la norma censurata si porrebbe in evidente contrasto
con i principi comunitari a tutela della concorrenza.
Inoltre, ex art. 117 Cost., la “tutela della concorrenza”
è materia riservata alla competenza statale: la
norma in esame, determinando effetti lesivi al principio
della libertà di concorrenza, oltre a porsi in contrasto
con il diritto comunitario, esulerebbe dalle finalità
proprie della funzione legislativa nella materia,
con palese violazione, anche sotto tale peculiare
profilo dell’art. 3 Cost. Peraltro, la disposizione
sarebbe illegittima perché violerebbe i principi
codificati nell’art. 118 (sussidiarietà, differenziazione
e adeguatezza), in quanto non terrebbe conto degli
elementi di discrimine fisiologicamente connaturati
nell’impresa pubblica (in forza del vincolo di strumentalità
che la lega all’ente locale).
Tale orientamento, pur considerando che il differimento
dell’operatività dei divieti, secondo la tecnica
della normazione transitoria, risponde in via ordinaria
ad esigenze di gradualità nell’introduzione di riforme
di settore, esclude che per la norma de qua tali
esigenze ricorrano. Infatti, è indubbio che la previsione
di un periodo transitorio rifletta, da un lato,
l’esigenza di garantire una continuità delle gestioni
preesistenti (ed una gradualità nella loro dismissione),
ma dall’altro serve a prepararsi all’apertura del
mercato. Per questo una dettagliata e accorta disciplina
del periodo transitorio deve evitarne un’eccessiva
lunghezza, perché altrimenti si sortisce l’effetto
di dilazionare eccessivamente l’attuazione della
riforma e si rischia di perpetrare condotte non
in linea con le previsioni comunitarie a tutela
della concorrenza.
In altri termini, la previsione del differimento
dell’operatività del divieto ex art. 113, comma
6 del D.lgs. n. 267/00, dal momento che ritarda
sensibilmente l’avvio del processo di apertura dei
servizi a rilevanza industriale e si traduce in
un ostacolo per l’accesso al mercato dei servizi
pubblici locali di operatori in posizione paritaria,
oltre che incostituzionale, è essenzialmente anticomunitaria,
in quanto viola il principio di non discriminazione
(che comporta obblighi di trasparenza in capo ai
soggetti pubblici al fine di garantire, in favore
di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli
che consenta l’apertura del mercato dei servizi
alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure
di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 43 e 49
del Trattato CE) ed in generale l’intero “sistema”
comunitario a tutela della concorrenza (ex artt.
3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato), nel momento in
cui consente che imprese in posizione di “privilegio”,
con riferimento, quantomeno, alla spendita della
capacità tecnica e organizzativo/finanziaria, prendano
parte ad un confronto che per tali ragioni non sarebbe
più concorrenziale.
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NOTE
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1. Ai sensi dell’art. 35, comma 8,
entro l’anno dall’entrata in vigore della legge,
gli enti locali proprietari devono trasformare in
società di capitali le aziende speciali ed i consorzi.
2. L’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 dispone che:
“Il Comune può deliberare, con la maggioranza di
cui al primo comma dell’art. 2, l’estensione dell’attività
della propria azienda di servizi al territorio di
altri enti locali, previa intesa con i medesimi,
sulla base di preventivi d’impianto e d’esercizio
formulati dall’azienda stessa. Con lo stesso atto
deliberativo è approvato lo schema di convenzione
per la disciplina del servizio e per la regolazione
dei conseguenti rapporti economico-finanziari, fermo
restando che nessun onere aggiuntivo dovrà gravare
sull’ente gestore del servizio”. Anche l’art. 4
del D.L. 30 settembre 1994, n. 544, ha riconosciuto
alle aziende speciali la possibilità di stipulare
convenzioni, accordi e contratti con altri enti
locali per la gestione extraterritoriale della loro
attività, “limitatamente” ai Comuni confinanti.
Tale norma, sebbene riprodotta nel D.L. 30 novembre
1994, n. 658 e nel D.L. 31 gennaio 1995, n. 26,
non è stata inserita nella legge di conversione
29 marzo 1995, n. 95. Il problema relativo all’attuale
sopravvivenza dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986
non è di poco conto, in quanto, se la norma fosse
stata abrogata (a seguito dell’emanazione dell’art.
24 della legge n. 142/1990), ai fini dell’estensione
extraterritoriale dell’attività dell’azienda speciale
in un altro Comune, basterebbe una semplice convenzione
senza la necessaria presenza di quel collegamento
“funzionale”, che ha intrattenuto e tuttora intrattiene
la giurisprudenza. Secondo un orientamento minoritario,
la norma dell’art. 5 non esisterebbe più, per cui
l’estensione sarebbe possibile sulla base della
singola convenzione (Cfr. TAR Piemonte, sez. II,
29 giugno 1995, n. 373; TAR Veneto, sez. I, 11 agosto
1997, n. 1304; TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n.
1257; TAR Veneto, 3 marzo 1999, n. 266). Tuttavia,
poiché la giurisprudenza maggioritaria ritiene tuttora
vigente l’art. 5 del D.P.R. 902/1986 (in quanto
non è stato menzionato fra gli articoli espressamente
abrogati dall’art. 64 della l. n. 142/1990) allora,
è legittima la possibilità dell’ente di svolgere
attività extra moenia, ma non solo sulla base di
una semplice convenzione tra enti locali; è sempre
necessario che vi sia un nesso tra la collettività
locale, indirettamente titolare dell’ente strumentale,
e l’attività esercitata fuori dal proprio territorio,
così da non consentire all’ente una generalizzata
possibilità di avvalersi di un’azienda di altro
ente locale, ipoteticamente posto in tutt’altra
area geografica. La strumentalità dell’azienda speciale
ed il regime normativo vigente in materia pretendono
l’esistenza di un collegamento molto saldo, seppure
di natura funzionale, tra l’attività dell’azienda
stessa e le esigenze della collettività stanziata
sul territorio che l’ha costituita. Per questo concentrando
l’attenzione sul nesso di funzionalità tra l’ente
titolare, di cui l’impresa è ente strumentale, e
la collettività, la conclusione sarà quella di negare
la facoltà di un agire extraterritoriale, come tra
l’altro ha fatto la giurisprudenza prevalente, quando
viene a mancare quel “collegamento funzionale” tra
il servizio extra moenia e la collettività del Comune
proprietario dell’azienda (Cfr. Consiglio di Stato,
sez. V, 6 aprile 1998, n. 432; TAR Marche, 12 febbraio
1999, n. 146; Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno
1999, n. 631; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo
2000, n. 1520; TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 11
settembre 2000, n. 422).
3. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n.
374, in Consiglio di Stato, 1990, I, pp. 455 e ss.
4. Si veda anche in una prospettiva più generale,
Corte Cost. 2 febbraio 1990, n. 51 (in Foro It.,
1990, I, c. 1439) che ha osservato che “la delimitazione
delle materie attiene all’esercizio delle competenze
di natura pubblicistica (legislative ed amministrative)
dell’ente pubblico locale, mentre per le attività
inerenti alle capacità di diritto privato dello
stesso ente ciò che va considerato concerne essenzialmente
l’esistenza di un rapporto di collegamento strumentale
tra tali attività e le finalità proprie dell’ente
locale come ente esponenziale degli interessi della
comunità stanziata sul suo territorio”.
5. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373
6. In questo senso TAR Veneto, sez. I, 11 agosto
1997, n. 1304 e TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 1999,
n. 266
7. TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257
8. La giurisprudenza ha dimostrato di dubitare più
volte che la semplice acquisizione della personalità
giuridica da parte delle aziende speciali potesse
comportare come conseguenza un’effettiva ed illimitata
partecipazione dell’azienda stessa alle gare indette
da Comuni diversi rispetto a quello di riferimento,
ritenendola semmai, una formula volta a garantire,
per lo più, maggiore snellezza nella gestione dei
servizi pubblici locali intra moenia (ad esempio
per il TAR Lombardia, sez. Brescia, 16 giugno 1995,
n. 652, nonostante l’avvenuta acquisizione della
personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale,
l’azienda speciale rimane ente strumentale del Comune,
di cui lo stesso art. 23 l. n. 142/1990 ribadisce
il carattere finalistico rispetto alla soddisfazione
dei soli interessi della comunità di riferimento;
per il Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998,
n. 432, all’azienda speciale può essere attribuita
capacità più o meno ampia, a seconda che le si attribuisca
o meno personalità giuridica, dimostrando addirittura
di dubitare del riconoscimento di piena personalità
giuridica operato dal legislatore); inoltre, la
maggior parte delle pronunce giurisprudenziali ha
sottolineato come i confini locali, pur non dovendosi
più intendere come puro limite fisico, dovessero
continuare a rappresentare un preciso limite di
scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi
pubblici locali andasse, innanzi tutto, a soddisfare
le esigenze della collettività di riferimento (in
questo senso si è espresso il Consiglio di Stato,
sez. V, 14 novembre 1996, n. 174, sottolineando
che alla luce del perdurante rapporto strumentale
tra azienda speciale e finalità dell’ente locale
di riferimento, la gestione di un servizio pubblico
in ambito extraterritoriale sarebbe stata possibile
soltanto nel caso in cui fosse stato ravvisabile
uno stretto collegamento funzionale tra servizio
eccedente l’ambito locale e le esigenze della collettività
locale. Nello stesso senso si sono espressi anche
il TAR Lombardia, sez. Brescia, 28 dicembre 1995,
n. 1396 e il Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto
1992, n. 1159. Infine, anche la giurisprudenza più
disponibile alla conduzione di attività extraterritoriali
non prescinde dal presupposto dell’esistenza di
precisi collegamenti funzionali tra attività extraterritoriale
ed ente locale; cfr. TAR Lombardia, sez. III, 24
febbraio 1999 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile
1998, n. 432, cit.; per quest’ultimo il nesso eziologico
tra azienda speciale e comunità locale verrebbe
meno ogni qual volta si volesse mettere in atto
un’attività imprenditoriale aggiuntiva, che comportando
un rischio d’impresa, potrebbe non solo non soddisfare,
ma addirittura risultare controproducente agli interessi
della collettività di riferimento. Nello stesso
senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile
1998, n. 475; C.d.S., 23 aprile 1998, n. 477; C.d.S.,
11 giugno 1999, n. 651; C.d.S., 20 marzo 2000, n.
1520).
9. Il fatto che nel caso di difficoltà economiche
tali società possano risultare favorite dalla possibilità
che l’ente locale intervenga per coprire le loro
perdite, potrebbe comportare una violazione del
divieto comunitario sugli aiuti alle imprese, sancito
dall’art. 87 (ex art. 92) del Trattato che considera
non compatibili con il mercato gli interventi che
in concreto, “favorendo alcune imprese o talune
produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
E’ opportuno precisare, infatti, che se tali società
concorressero per un servizio extraterritoriale,
operando sul mercato in rapporto concorrenziale
con altre imprese, risulterebbero favorite dal fatto
che nel caso di difficoltà economiche, l’ente locale
per evitare il rischio del fallimento e l’interruzione
nell’erogazione del servizio pubblico potrebbe intervenire
e potrebbe continuare a sovvenzionarle coprendone
le perdite. In questo modo, le società opererebbero
sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che
incombono sugli altri soggetti economici e si violerebbe
il principio della par condicio. Per questo motivo
si potrebbe lasciare operare la società, purché
i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano
funzionalizzati alla sola gestione del servizio
pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto
alle quali agirebbe in condizioni di perfetta parità
con gli altri operatori. Lo stesso diritto comunitario
non pone assoluti divieti alla capacità imprenditoriale
privata di società miste ed aziende speciali (e,
dunque, anche all’extraterritorialità), ma si limita
richiedere la separazione, quantomeno contabile,
tra attività di servizio pubblico e attività economiche
dei suddetti moduli gestionali.
10. Esemplare è in questo senso il ragionamento
condotto dal giudice delle prime cure nella sentenza
del TAR Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 24
(poi confutato dal Consiglio di Stato, sez. V, 3
settembre 2001, n. 4856, di cui si dirà nel prosieguo),
secondo cui il riferimento che la legge opera alla
natura o all’ambito territoriale del servizio indicherebbe
il chiaro intento del legislatore di imprimere un
forte vincolo funzionale all’attività della società
mista: a tale presupposto, infatti, è subordinata
qualsiasi considerazione volta alla valorizzazione
dell’aspetto economico-imprenditoriale della società
mista.
11. In altri termini, se debba configurarsi una
funzionalità diretta o indiretta, coincidente con
un puro e semplice ritorno economico per l’ente
locale e, indirettamente, per la collettività. Sul
principio di funzionalità come limite all’esercizio
della capacità extraterritoriale la giurisprudenza
dominante ha ritenuto che esso sia configurabile
solo qualora sia rinvenibile nelle attività svolte
un obiettivo e diretto vantaggio per le collettività
locali, mentre un orientamento minoritario ritiene
sufficiente la produzione di un’indiretta utilità
suscettibile di esaurirsi nella semplice realizzazione
di un lucro.
12. Ovvero se sia sufficiente uno stato di mera
incompatibilità rispetto a tale limite, oppure sia
necessaria una situazione di effettiva compatibilità
e positiva realizzazione delle esigenze collettive.
13. Il Consiglio di Stato ha specificato che non
è corretto interpretare il necessario collegamento
delle società miste con la propria collettività
in modo identico a quanto avviene per le aziende
speciali. Nel caso delle società, il vincolo funzionale
opera in maniera residuale, nel senso che deve essere
verificato di volta in volta se l’agire extra moenia
distolga mezzi e risorse a scapito della collettività
di riferimento. Se ciò avviene non può consentirsi
l’azione societaria al di fuori del territorio di
riferimento. Per approfondimenti cfr. GENTILE T.,
L’ambito di operatività delle società dei servizi
pubblici locali: una querelle ancora irrisolta,
in Nuova Rassegna, 2001, n. 24, pp. 2637 e ss. Già
in passato la giurisprudenza aveva dimostrato di
distinguere i due modelli gestionali, trattando
della questione extraterritoriale in relazione alla
società mista in termini più aperti e possibilisti
rispetto all’azienda speciale (cfr. TAR Lombardia,
Brescia, 24 dicembre 1996, n. 1422), a volte non
considerando che i benefici fiscali a favore delle
aziende speciali riguardano anche le società miste
e che quindi, queste ultime si pongono negli stessi
termini delle prime in relazione alle problematiche
concorrenziali scaturenti dall’agire extra moenia.
In generale il dibattito circa la legittimità dell’agire
extraterritoriale era mantenuto acriticamente omogeneo
14. Negli stessi termini, per ciò che attiene all’attività
extraterritoriale delle aziende speciali, si è espresso
lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza 18 ottobre
2001, n. 5515 in cui si legge che “l’estensione
dell’attività delle aziende speciali comunali al
di fuori del territorio dell’ente che le ha costituite,
oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali
e dei limiti sostanziali poste da norme positive,
presuppone un collegamento funzionale tra il servizio
eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività
locale e che ciò realizzi un’integrazione funzionale
della propria attività con quella del Comune vicino”.
Analogamente per quanto riguarda le aziende speciali
cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 giugno
1999, 2523.
15. Il TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n.
507 aderisce pienamente alla visione privatistica
della società mista (sostenuta dalla Cassazione,
ma mai fatta veramente propria dal Consiglio di
Stato), in base alla quale l’attività societaria,
qualora lo Statuto non preveda limitazioni, possa
condursi liberamente e senza alcuna restrizione.
16. Il vincolo funzionale potrebbe definitivamente
assumere in questo modo un carattere indiretto,
forse addirittura non incompatibile con il perseguimento
di puri fini di lucro a vantaggio (indiretto) della
comunità locale e, comunque, non pregiudizievoli
delle fondamentali esigenze della medesima.
17. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2002,
n. 2012; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2002,
n. 3448, in cui si legge che “a differenza del modello
delle aziende speciali, è operante per le società
miste a maggioranza pubblica (…) una maggiore flessibilità
nel dimensionamento del vincolo funzionale nel senso
di ammettere l’impegno extraterritoriale ove questo
comporti apprezzabili ritorni di utilità e non distolga
in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività
di riferimento”.
18. Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio
2002, n. 240. Il Tribunale emiliano ha, in un certo
senso, ampliato i limiti all’attività extra moenia
delle società miste e non c’è dubbio che ciò sia
fortemente penalizzante per le stesse, ma in realtà
non può disconoscersi che il limite maggiore della
sentenza de qua sia stato quello di non aver distinto
tra società interamente costituite da enti locali,
per le quali l’art. 35, comma 2, l. n. 448/2001
fa divieto alla conclusione del periodo transitorio
di “partecipare ad attività imprenditoriali al di
fuori del proprio territorio” e le società miste
pubblico-private per le quali l’affidamento dei
servizi sia avvenuto tramite gara ad evidenza pubblica.
19. Per tutti cfr. SCOTTI E., Osservazioni a margine
di società miste e servizi pubblici locali, in Foro
It., 2002, III, c. 554 e SCOTTI E., Società miste,
legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale:
orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative
a confronto, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico
Comunitario, 2002, pp. 777 e ss.
20. Il comma 10 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000,
come modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001,
afferma il principio della parità di trattamento,
sotto il profilo tributario, dei gestori di pubblici
servizi. Si esclude la possibilità di operare qualsiasi
forma di differenziazione dei gestori di un servizio
pubblico nel trattamento tributario, nonché in ordine
alla “concessione da chiunque dovuta di contribuzioni
o agevolazioni per la gestione del servizio”. I
divieti enunciati si correlano al ben noto principio
comunitario di “illegittimità degli aiuti pubblici
alle imprese” (cd. divieto degli aiuti di Stato),
di cui all’art. 87 (ex 92) del Trattato U.E..
21. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti
locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002,
n. 2, p. 223 22. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici
degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo,
2002, n. 2, p. 221
23. La frase tra virgolette appartiene a NICODEMO
S., Società locali per la gestione dei servizi e
realizzazione di infrastrutture: dalla legge n.
142/1990 alla legge n. 127/1997, in Rivista trimestrale
degli appalti, 1997, n. 3/4, p. 667
24. Sul punto, occorre premettere che l’opera di
“distillazione” realizzata dal diritto comunitario
si traduce nel considerare il complesso delle attività
in cui si sostanzia la gestione di un servizio pubblico
locale non più come un blocco unico ed indivisibile
(o come un “monolite inscindibile”, cfr. BASSANINI
F., FILIPPI M., Il futuro dei servizi pubblici locali
e la nuova riforma, in Seconda Conferenza Nazionale
dei Servizi Pubblici Locali, organizzata dalla Cispel,
Milano, 3-4-5 ottobre 2000), ma come un insieme
di diverse attività, separate e distinte, in cui
l’ambito della riserva va circoscritto solo a quelle
per le quali le condizioni di mercato non consentano
lo sviluppo di forme concorrenziali. In questo contesto,
si inserisce l’introduzione, da parte del diritto
comunitario, dell’istituto della separazione, innanzi
tutto contabile e poi societaria e/o proprietaria
tra i gestori delle reti e i fornitori dei servizi
pubblici liberalizzati. Tale separazione elaborata
dall’Antitrust statunitense è stata gradualmente
accolta dal diritto comunitario ed è ora oggetto
di discussione anche nell’ambito degli ordinamenti
giuridici nazionali. La ratio di questa separazione
è quella di consentire un processo di liberalizzazione
di quelle attività che si collocano “a valle” del
processo produttivo (erogazione del servizio), pur
mantenendo una gestione monopolistica delle attività
che si collocano “a monte” dello stesso (gestione
delle reti) eliminando quella coincidenza verticalmente
integrata tra gestore della infrastruttura ed erogatore
del servizio. Il suddetto regime è stato introdotto
per evitare che in capo ad un unico soggetto siano
concentrati monopolisticamente tutti i momenti in
cui si estrinseca l’insieme delle fasi strumentali
all’espletamento di un servizio. Occorre precisare
che per “separazione contabile” si intende l’organizzazione
delle scritture contabili di un’impresa in maniera
tale da poter “identificare separatamente costi
e ricavi relativi a ciascun ramo di attività come
se fossero gestiti da aziende separate” (cfr. CAROLI
CASAVOLA H., Il principio di separazione contabile,
societaria e proprietaria nei servizi pubblici locali,
in Mercato concorrenza regole, 2001, n. 3). In questo
modo, pur in presenza di un unico soggetto, è possibile
scindere i dati contabili ed imputarglieli separatamente.
In pratica, la separazione contabile è la forma
meno radicale di separazione dal momento che non
incide sulla struttura giuridica e sugli assetti
proprietari dell’operatore che viene coinvolto in
tale processo, ma soltanto sul piano contabile.
La “separazione societaria” comporta, invece, la
creazione di soggetti giuridicamente distinti per
l’esercizio delle attività in monopolio e in concorrenza,
ma non esclude tuttavia la loro appartenenza al
medesimo proprietario. In questo contesto, vengono
costituiti soggetti giuridici distinti ed autonomi,
ma non è necessaria una diversità della situazione
proprietaria, in quanto la titolarità della società
di gestione può anche far capo al soggetto che è
proprietario delle società di erogazione, il quale
semplicemente potrà gestire separatamente le due
attività. La forma indubbiamente più radicale di
separazione è quella proprietaria, dal momento che
non implica solo una scissione tra società di gestione
e società di erogazione, ma richiede una netta separazione
delle relative titolarità. Viene vietato ad un’impresa
di possederne altre in settore collegati a “monte”
e a “valle”. Ovviamente, nel caso di separazione
societaria e contabile è prevedibile il perpetrarsi
di condizioni potenzialmente in grado di ostacolare
la libera concorrenza. Infatti, se il titolare delle
infrastrutture potrà gestire separatamente anche
l’attività di erogazione, si troverà indubbiamente
in una posizione di vantaggio rispetto agli erogatori
che forniranno contemporaneamente il servizio per
il fatto che continuerà ad essere informato sui
suoi concorrenti a valle dei quali conoscerà i costi,
le modalità e la tempistica dei servizi offerti.
Su queste basi l’unica separazione effettivamente
in grado di garantire l’esplicarsi regolare del
meccanismo concorrenziale è la separazione proprietaria.
Al riguardo, l’ordinamento comunitario, nel dare
applicazione concreta a questo regime di separazione,
ha introdotto forme obbligatorie di separazione
contabile, ma non ha previsto imposizioni analoghe
in ordine alla separazione proprietaria e societaria.
In pratica, però, se non sono mancate previsioni
nazionali volte ad introdurre la separazione contabile,
maggiori sono state le resistenze del legislatore
italiano a disciplinare l’ingresso di una separazione
societaria e proprietaria. Al riguardo, è tuttavia
possibile riconoscere l’esistenza di obblighi di
separazione immediatamente operanti. Il punto di
riferimento normativo è rappresentato proprio dal
citato comma 2-bis dell’art. 8 della l. n. 287/1990.
25. FATTORI P., Le nuove regole sull’apertura e
la regolazione dei mercati, in Giornale di diritto
amministrativo, 2001, n. 10
26. Si consideri che il comma 2-bis dell’art. 8
ha suscitato problemi di coordinamento non solo
con le discipline di settore, ma anche con la riforma
introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003. Per
quanto riguarda le prime, dovrebbe operare il principio
di specialità, in base al quale l’obbligo di separazione
opera solo nelle ipotesi in cui le discipline di
settore non prevedano nulla in merito. Nello specifico,
l’unico settore in cui tale separazione è prevista
è quello del gas, per questo in tutti gli altri
settori opererebbe l’obbligo introdotto ex art.
8-bis della l. n. 287/90. Per quanto riguarda il
coordinamento con il nuovo art. 113, si dovrebbe
considerare che ogni volta che il legislatore ha
inteso derogare all’art. 8 della Legge Antitrust,
ha introdotto delle indicazioni precise in tal senso.
In forza del canone ubi lex non dixit, noluit, ed
in ragione del fatto che l’ambito di applicazione
della riforma fa salve le discipline settoriali,
le norme di attuazione delle direttive comunitarie
e traslatamene tutte le norme poste a tutela della
concorrenza, deve in via ermeneutica desumersi che
le disposizioni dell’art. 8 prevalgono sull’applicazione
della riforma.
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