Sui poteri del giudice cautelare di appello: sospendere o accelerare il processo

Le due ordinanze nella stessa materia (assegnazione di tesoreria pubblica), di seguito riportate, applicano il meccanismo introdotto dalla legge 205/2000 (art. 4, che introduce nella 1034 l'art. 23 bis coma 3) ed in particolare la possibilità di accogliere l'istanza cautelare in appello con mero rinvio acceleratorio al giudice di primo grado.

Il meccanismo, già chiarito da A. Travi in Foro it. 2000, 3, 537, emerge dalla lettura dei provvedimenti: in ambedue l'urgenza non è tale da generare la sospensione del rapporto di tesoreria, anche se il fumus è particolarmente consistente. Quindi, la sospensiva si limita a far fissare con urgenza il merito.

In ambedue le ordinanze, 384/2001 e 794/2001, il giudice di appello sottolinea quale è a suo parere l'atteggiamento che l'amministrazione deve attuare nelle more della decisione del merito: la segnalazione si collega alle varie possibilità che si schiudono alla p.a. all'indomani dell'accoglimento di una pronuncia cautelare in materia di contratti.

Secondo lo schema leggibile nell'ordinanza Sez. V, 20.2.2001 n. 1195 (riportata di seguito), è infatti possibile sia proseguire nel rapporto, che invertire la rotta ed orientarsi verso un altro gestore provvisorio. Nel caso dei rapporti di tesoreria, le ordinanze del Consiglio di Stato sottolineano appunto che nelle more della decisione nel merito del ricorso, il servizio può essere proseguito dalla banca aggiudicataria.

A questi elementi distintivi delle ordinanze, se ne aggiunge un altro: il Consiglio di Stato accoglie la domanda cautelare con rinvio al giudice di primo grado per la successiva (e rapida) fissazione dell'udienza di discussione nel merito.

Ora, tale rinvio sollecitatorio è accompagnato dalla specifica individuazione dei motivi di ricorso ritenuti fondati, sicchè il colloquio con il TAR diventa fortemente autoritario: in altri termini, il giudice di primo grado si sente ammonire dal collegio di seconda istanza circa il peso che deve accordare al motivo di diritto delibato dal Consiglio di Stato.

Tutto ciò aggrava il delicato equilibrio tra organi di primo e secondo grado, o generando un condizionamento, oppure scatenando una ribellione, sotto forma di quantità di motivazione necessaria al giudice di primo grado per contrastare le affermazioni del Consiglio di Stato.

In tal modo il fumus boni iuris diventa ingombrante e di difficile gestione, a scapito della serentià e dell'autonomia di giudizio (e con qualche nuovo dubbio di costituzionalità).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Ordinanza 16 gennaio 2001 n. 384 - Pres. Quaranta, Est. Lipari - Rolo Banca 1473 S.p.A. (Avv. B. Graziosi) c. Comune di Bologna (Avv.ti G. Stella Richter e L. Simoni), Cassa di Risparmio di Bologna (Avv. F. Paolucci).

Contratti della P.A. - Tesoreria enti pubblici - Violazione di procedura di gara - Danno grave del soggetto ricorrente - Tutela cautelare - Accoglimento con rinvio al giudice di primo grado per la sollecita fissazione del merito.

per l'annullamento dell'ordinanza del TAR Emilia Romagna - Bologna: Sezione II n. 996/2000, resa tra le parti, concernente rinnovo contratto di tesoreria con Cassa di Risparmio 2001-2005;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Ritenuto che, allo stato, è ragionevole prevedere l'accoglimento del ricorso di primo grado, con riguardo alla probabile violazione delle regole che disciplinano il procedimento di rinnovazione della convenzione per la gestione del servizio di tesoreria;

Ritenuto che il pregiudizio lamentato dall'appellante è grave ed irreparabile, incidendo sull'attività impresa dell'interessata;

Ritenuto che l'interesse strumentale dell'appellante allo svolgimento di una gara per l'affidamento del servizio può essere utilmente realizzato, consentendo la prosecuzione del servizio effettuato dalla Cassa di Risparmio di Bologna, fino alla udienza fissata dal TAR per la trattazione del merito, ai sensi dell'art. 23-bis L. 1034/1971;

Accoglie l'appello (ricorso numero: 11723/2000) e, per l'effetto, in applicazione dell'art. 23-bis, comma 3, secondo periodo, dispone che, a cura della Segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per l'Emilia Romagna, per la fissazione dell'udienza di merito.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Ordinanza 6 febbraio 2001 n. 794 - Pres. de Lise, Est. D'Agostino - Banco Ambrosiano Veneto S.p.a., capogruppo di raggruppamento di imprese (Avv.ti A. Quaglia e G. F. Romanelli) c. Comune di Treviso (Avv.ti A. Munari e M. Costa) e nei confronti di Cassamarca Spa (Avv.ti B. Barel, F.G. Scoca).

per l'annullamento dell'ordinanza del TAR Veneto - Venezia: Sezione I n. 1848/2000, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio di tesoreria;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: Cassamarca S.p.A., Comune di Treviso.

Udito il relatore Cons. Filoreto D'Agostino e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Quaglia, Munari e Scoca;

Rilevato che, ad un primo sommario esame, l'appello sembra assistito dal prescritto fumus boni iuris con particolare riferimento a quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez.VI, 8 aprile 2000, n. 2056 nonchè all'applicabilità dell'integrale applicazione della disciplina contenuta nel decreto legislativo 13 marzo 1995, n. 157 alla gara in questione;

Ritenuto, in ogni caso, che dalla riforma dell'ordinanza qui impugnata deriva, ai sensi dell'art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come introdotto dall'art. 4 della legge 205 del 2000, l'immediata trasmissione della presente decisione al Giudice a quo per la fissazione dell'udienza di merito e che, nelle more, il servizio di tesoreria può essere continuato dalla banca aggiudicataria;

Accoglie l'appello (ricorso numero: 647/2001) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado, nei sensi suindicati e dispone l'immediata trasmissione della presente pronuncia al tribunale amministrativo regionale del Veneto per gli adempimenti previsti dal comma 3 dell'art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 6 febbraio 2001