ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 351 del 2002 proposto
dall’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, presso il cui studio, sito in Bari, via Quintino Sella, n. 36, è elettivamente domiciliata;
contro
l’I.P.A.B. Opera Pia “Maria SS. di Costantinopoli”, in persona del legale rapppresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Di Natale presso il cui studio, sito in Bari, via Guido de Ruggiero, n. 9, è elettivamente domiciliato;
nei confronti della
Società “Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco”s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Medina, presso il cui studio, sito in Bari, via Calefati, n. 177, è elettivamente domiciliata;
PER L’ANNULLAMENTO
E/O LA DECLARATORIA DI NULLITA’
previa sospensione della provvisoria esecuzione:
a) della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12/2/2002 di “decadenza di ogni eventuale diritto scaturito in relazione all’assegnazione immobiliare di cui alla delibera n. 49 del 26/11/2002”, nonché di aggiudicazione della permuta immobiliare all’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.;
b) della delibera del C.d.A. dell’I.P.A.B. n. 49 del 26/11/2001 di aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente, che ha introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara;
c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la nota a firma del Presidente dell’I.P.A.B. prot. n. 58/21-19 del 15/2/2002 di comunicazione della delibera di decadenza dell’aggiudicazione;
d) dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso anziché escludere dal procedimento, l’offerta dell’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.;
e) della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 22 del 18/7/2002;
f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali redatti da una Commissione di valutazione nella delibera n. 22/2002; nonché del provvedimento di nomina della citata Commissione di Valutazione;
g) della delibera del Commissario Straordinario dell’I.P.A.B. n. 31 del 18/10/2002;
h) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali redatti da una Commissione di valutazione nella delibera n. 31/2002; nonché del provvedimento di nomina della citata Commissione di Valutazione;
i) della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80 del 3/12/2004, avente ad oggetto “Alienazione e permuta lottizzazione Via Campo – determinazioni”, mai comunicata o notificata alla ricorrente;
l) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la delibera n. 32 del 27 aprile 2004, citata nella delibera n. 80/2004, ancorché non conosciuta; e
per il risarcimento
del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza dell’adozione ed esecuzione dei provvedimenti impugnati e in conseguenza del comportamento omissivo dell’I.P.A.B., che si astiene dal dare esecuzione all’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 25/9/2002, 12/11/2002 e 24/11/2005;
Viste le memorie difensive e i documenti prodotti in giudizio dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze del T.a.r. di Bari, Sez. I, n. 329/2002, 874/2002 e 73/2006;
Viste le ordinanze del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1020/2003 e 2309/2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 20/12/2006, il Primo Referendario, dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 18/3/2002 e depositato in data 21/3/2002, l’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l. ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento degli atti in epigrafe indicati alle lettere a-d, ed in particolare, la delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12/2/2002 di “decadenza di ogni eventuale diritto scaturito in relazione all’assegnazione immobiliare di cui alla delibera n. 49 del 26/11/2002”, nonché di aggiudicazione della permuta immobiliare all’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.”.
Espone a tal fine che l’I.P.A.B. di Bitritto ha indetto nel 2001 una gara, con il sistema del pubblico incanto, per la stipula di un contratto misto di alienazione e permuta di immobile.
L’I.P.A.B. offriva un suolo in Bitritto, per il quale era stato presentato apposito piano di lottizzazione, determinando il corrispettivo a base d’asta in £ 500.000.000 in contanti e nella cessione, in permuta, di unità immobiliari per una superficie residenziale non inferiore a mq 500 di piano calpestabile (al netto di balconi, verande, etc. …), da individuare nell’ambito della realizzanda costruzione, ovvero già esistenti (con l’assegnazione, in tal caso, di un punteggio aggiuntivo di 5 punti in caso di soddisfacimento dei requisiti di finalità dell’Ente).
Alla gara partecipavano tre imprese, la ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria e la controinteressata al secondo.
La ricorrente, in particolare, offriva un corrispettivo di £ 550.000.000, n. 4 appartamenti con relative pertinenze e accessori di nuova costruzione siti in Bitritto, n. 4 box-auto, nonché n. 2 locali con destinazione uso commerciale siti al piano terra dell’immobile ubicato in Bitritto, via Kennedy, n. 24, della superficie di mq 270, impegnandosi espressamente a trasformare detti locali in superficie residenziale con ogni onere a proprio carico.
Lamenta che al momento di formalizzare la consegna (v. verbale del 26/11/2001), il Presidente dell’Ente ha “persuaso il legale rappresentante della ricorrente della possibilità di modificare le condizioni stabilite nel verbale di aggiudicazione”, riconoscendo la facoltà dell’I.P.A.B. di rinunciare all’acquisizione dei locali commerciali dietro riconoscimento o di unità immobiliari di tipo residenziale site in Bitritto (unità immobiliari di cui la Costruzioni Ruggiero s.r.l. era però sprovvista) o di un corrispettivo in denaro.
In data 28/11/2001 le parti sottoscrivevano un atto compromissorio precontrattuale pattuendo che l’I.P.A.B. avrebbe rinunciato ai locali commerciali di Bitritto, via Kennedy, n. 24, in cambio di mq 300 di superficie residenziale da individuarsi nell’immobile che la Costruzioni Ruggiero s.r.l. avrebbe dovuto costruire nel Comune di Bitritto (proprietà Siciliani).
Espone ancora la ricorrente che il suolo di proprietà Siciliani era però oggetto di trattative che, medio tempore, sono naufragate.
La ricorrente si dichiarava quindi disposta a cedere altri appartamenti da realizzarsi sul terreno oggetto della permuta, e lamenta che l’I.P.A.B. non ha voluto accettare detta offerta.
D’altra parte, la ricorrente apprendeva che la lottizzazione del terreno oggetto della gara non era mai stata approvata.
Con delibera n. 8/2002 il C.d.A. dell’I.P.A.B. ha dichiarato decaduta la ricorrente dall’assegnazione, incamerando anche la cauzione per presunto inadempimento e aggiudicando la gara alla controinteressata.
Avverso gli atti in epigrafe indicati, alle lettere a-d, parte ricorrente espone le seguenti censure in diritto:
1) Violazione del d.l. 293/94, conv. in l. n. 444/94, nonché della l.r. n. 3/93. Eccesso di potere (sviamento, carenza di potere), atteso che il C.d.A. dell’I.P.A.B. è decaduto ope legis il 14/6/2001 di talché gli atti adottati dopo tale data (compresa la delibera n. 8/2002) sono nulli di diritto;
2) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; sviamento; difetto di motivazione), atteso che la delibera n. 8/2002 è stata adottata sulla base del falso presupposto del mancato riconoscimento, da parte della ricorrente, di mq 270 di unità residenziali in sostituzione delle medesime superfici di unita commerciali.
Invero, la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile alla sostituzione con appartamenti da realizzarsi sul suolo permutato dall’I.P.A.B.
D’altra parte, la contraddittorietà del comportamento dell’I.P.A.B. emerge chiaramente nel momento in cui ha poi aggiudicato il contratto alla controinteressata che da sempre aveva offerto la permuta con unità immobiliari collocate sul suolo oggetto della gara;
3) Eccesso di potere (erroneità e travisamento dei presupposti; contraddittorietà e sviamento), atteso che la presunta differenza di superficie tra gli immobili di proprietà della ricorrente e quelli oggetto dell’offerta è priva di concreto riscontro;
4) Eccesso di potere (sviamento; irrazionalità manifesta), atteso che l’I.P.A.B. ha contestato alla ricorrente la mancata liquidazione della somma residua di Euro 206.582,76, nonché il formale diniego di voler concludere l’atto di compravendita, ma la stipula e il saldo non erano possibili a causa dell’incertezza su quali fossero i beni da cedere;
5) Eccesso di potere (sviamento; difetto di motivazione; falsità dei presupposti). Violazione del bando di gara e dei principi generali vigenti in materia, atteso che il C.d.A., laddove non avesse condiviso le conclusioni della Commissione, avrebbe dovuto annullare tutti gli atti di gara e non avviare trattative con le imprese partecipanti, del tutto irrilevante è quindi il presunto inadempimento rispetto agli atti di compromesso sottoscritti dalle parti;
6) Eccesso di potere (sviamento; erroneità e difetto dei presupposti). Incompetenza, atteso che la rinuncia all’acquisizione del locale commerciale avrebbe dovuto essere disposta dal C.d.A. Non essendo ciò avvenuto, la delibera n. 8/2002 è priva di un presupposto decisivo, dovendo considerarsi consolidata l’offerta formulata in sede di gara.
D’altra parte, il Presidente dell’I.P.A.B. era incompetente a provvedere alla sostituzione dei beni da permutare (v. art. 19 dello Statuto dell’Ente);
7) Eccesso di potere (sviamento; erroneità dei presupposti). Violazione dello Statuto dell’Ente (artt. 12 ss.), atteso che non risulta provato che le delibere del C.d.A. dell’I.P.A.B. siano state adottate legittimamente (previa regolare convocazione di tutti i consiglieri);
8) Violazione del bando di gara, atteso che l’impresa Coce e Colapinto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Invero, il bando di gara prescriveva di allegare all’offerta apposito disciplinare contenente sia le tipologie ed il grado di finitura degli immobili da permutare, sia i tempi di realizzazione e consegna.
Dal verbale di gara del 23/7/2001 emerge che la controinteressata ha omesso di presentare il prescritto disciplinare.
L’indeterminatezza dell’offerta doveva condurre alla sua esclusione.
La controinteressata ha omesso inoltre di produrre la polizza fideiussoria richiesta dall’avviso di integrazione e rettifica del bando del 29/6/2001;
9) Eccesso di potere (sviamento; erroneità dei presupposti e irrazionalità manifesta), atteso che con determinazione abnorme, assumendo la presunta inadempienza della ricorrente ed esercitando in modo arbitrario il potere di autotutela l’I.P.A.B. ha incamerato la cauzione versata dalla ricorrente assumendo di aver diritto ad un risarcimento del danno.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è inizialmente costituita in giudizio solo la controinteressata, confutando il ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 329/2002 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente ritenendo provvisto di fumus boni iuris il primo motivo di ricorso atteso che con ordinanza n. 707/2002 il Consiglio di Stato aveva confermato la legittimità del provvedimento con il quale la Regione Puglia aveva dichiarato decaduto il C.d.A. dell’I.P.A.B..
In data 25/9/2002 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere e-f, ed in particolare la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 22 del 18/7/2002, con la quale si è provveduto alla revoca delle delibere n. 40/2001, 49/2001 e 8/2002, proclamandosi assegnataria della gara la ditta controinteressata.
Avverso i nuovi atti impugnati vengono riproposte le censure già dedotte nel ricorso principale e dedotte le seguenti nuove censure:
10) Inesistenza o nullità per carenza assoluta di potere. Eccesso di potere (sviamento; carenza di potere). Violazione del d.l. 293/94, conv. in l. n. 444/94, nonché della l.r. n. 3/93, atteso che il C.d.A. dell’I.P.A.B. che ha adottato la delibera n. 22/2002 è privo di potere in quanto nominato in virtù di una sentenza del T.a.r. Puglia, sez. II (n. 728/2002) la cui efficacia è stata sospesa dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 18/6/2002, n. 2479;
11) Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti), atteso che la delibera n. 22/2002, in quanto adottata in sede di autotutela doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
12) Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti). Violazione del principio del contraddittorio, atteso che la delibera n. 22/2002 si fonda sull’operato di una ignota Commissione di valutazione che avrebbe dovuto svolgere la sua attività in contraddittorio con la ricorrente e che comunque è giunta a risultati del tutto errati in ordine alla presunta minor superficie del locale offerto rispetto ai 270 mq promessi.
Si è quindi costituito in giudizio anche l’I.P.A.B. chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti atteso che con delibera n. 31/2002 il Commissario straordinario dell’I.P.A.B. ha ritirato gli atti preesistenti pronunciando a seguito di nuova istruttoria e in via definitiva l’esclusione dalla gara della ricorrente, l’incameramento della cauzione e l’aggiudicazione alla controinteressata.
In data 12/11/2002 la ricorrente ha depositato nuovi motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere g-h, ed in particolare la delibera (n. 31 del 18/10/2002) con la quale il Commissario Straordinario dell’I.P.A.B. ha reiterato le precedenti determinazioni del C.d.A. in ordine alla gara di cui trattasi.
Avverso i nuovi atti impugnati vengono riproposte le censure già dedotte nel ricorso principale e nel primo atto di motivi aggiunti e dedotte le seguenti nuove censure:
13) Eccesso di potere (falsità ed erroneità nei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), atteso che la delibera n. 31/2002 assume erroneamente che la ricorrente avesse offerto edilizia residenziale per 270 mq in pronta consegna, quando invece aveva offerto 270 mq di 2 locali ad uso commerciale, con impegno a trasformarli in edilizia residenziale.
Nessuna falsa dichiarazione è quindi stata resa dalla ricorrente.
D’altra parte, i locali di cui trattasi in origine erano destinati ad uso abitativo e quindi non si vede quale ostacolo giuridico potrebbe impedire di destinarli nuovamente a quell’uso;
14) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; inesistenza ed erroneità nei presupposti; carenza assoluta di istruttoria), atteso che non si può dire che l’immobile offerto reca una superficie di 87 mq inferiore rispetto a quello promesso atteso che il locale offerto è una porzione di un locale più grande (di 420 mq) allo stato ancora indiviso.
L’I.P.A.B. ha comunque preso in consegna gli appartamenti offerti, li detiene e ne trae reddito in quanto locati;
15) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; sviamento; erroneità dei presupposti), atteso che la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile a risolvere la questione offrendo tre nuovi appartamenti da realizzare nell’ambito della lottizzazione del suolo permutato dall’Ente, ma l’I.P.A.B. si è sempre rifiutato di accettare.
Con ordinanza n. 874/2002 questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale proposta limitatamente all’incameramento della cauzione da parte dell’I.P.A.B.
Con ordinanza n. 1020/2003 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza n. 874/2002 sospendendo l’efficacia della delibera n. 31/2002 anche nella parte relativa all’assegnazione della permuta alla controinteressata.
In data 24/11/2005 la ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere i-l, ed in particolare la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80 del 3/12/2004, avente ad oggetto “Alienazione e permuta lottizzazione Via Campo – determinazioni”, asseritamene mai comunicata o notificata alla ricorrente.
Avverso i nuovi atti impugnati, oltre a riproporre alcune delle censure già dedotte con il ricorso principale e i precedenti atti di motivi aggiunti (v. motivi nn. 2, 3, 4, 6, 8, 9, 11, 13, 14, 15) vengono dedotte le seguenti nuove censure:
16) Eccesso di potere (sviamento), atteso che l’effetto conformativo conseguente al giudicato cautelare di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1020/2003 è vincolante per la p.a. sino ad una eventuale difforme decisione nel merito. L’I.P.A.B. si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo (la delibera commissariale n. 31/2002) in quanto adottato dal Commissario regionale Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ribadendone però il contenuto e gli effetti (assegnazione alla controinteressata e incameramento della cauzione).
La delibera n. 80/2004 ha peraltro lo scopo di consentire alla controinteressata di ottenere dal Comune di Bitritto l’approvazione della lottizzazione del terreno oggetto della permuta posto che il procedimento era stato sospeso in attesa della definizione del giudizio di merito da parte del T.a.r.;
17) Eccesso di potere (sviamento), atteso che l’I.P.A.B. non ha il potere di pronunciare unilateralmente la decadenza dall’aggiudicazione per vicende successive alla definizione della procedura ad evidenza pubblica.
Anche il Consiglio di Stato (v. ordinanza n. 1020/2003) ha riconosciuto che i presunti inadempimenti attengono alla rinegoziazione dell’offerta e non alla procedura di gara.
Segue da ciò che i presunti (e inesistenti) inadempimenti contestati dall’I.P.A.B. sono nulli e improduttivi di effetti sull’aggiudicazione che è definitiva;
18) Eccesso di potere (Irrazionalità; falsità ed erroneità dei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), atteso che l’I.P.A.B. assume falsamente di voler dare esecuzione all’ordinanza del Cons. di Stato n. 1020/2003 proclamando l’inadempimento della ricorrente e la sua decadenza dall’aggiudicazione.
Invero la decadenza viene solo ribadita atteso che i presupposti della delibera n. 31/2002 e n. 80/2003 sono identici.
D’altra parte l’I.P.A.B. non ha mai provveduto a restituire la cauzione e gli immobili di cui è in possesso.
19) Violazione dell’art. 7 l. 241/90. Eccesso di potere (difetto dei presupposti; omessa istruttoria; sviamento), atteso che la revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
20) Eccesso di potere (omessa considerazione dei presupposti; sviamento) atteso che l’I.P.A.B. aveva provveduto a dare esecuzione alle future obbligazioni, prendendo in consegna gli immobili oggetto della permuta e avviando il procedimento per la locazione degli stessi;
21) Eccesso di potere (sviamento). Violazione dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica. Nullità e/o inefficacia del contratto di permuta stipulato tra l’I.P.A.B. e la ditta Coce-Colapinto, atteso che alla controinteressata l’aggiudicazione è stata effettuata a condizioni diverse rispetto a quelle offerte in sede di gara. La rinegoziazione delle condizioni dell’offerta è vietata dai principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica.
Conclude quindi definitivamente per l’accoglimento del ricorso (formulando nuova istanza di sospensione) e della domanda di risarcimento del danno.
Con ordinanza n. 73/2006 questo Tribunale ha rigettato la nuova istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con ordinanza n. 2309/2006 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha riformato l’ordinanza n. 73/2006 limitatamente alla parte in cui ha negato la sospensione della delibera n. 80/2004 con riferimento alla perdita del deposito cauzionale.
Alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2006, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover ribadire l’orientamento già espresso nella sentenza n. 2756/2003 secondo la quale a prescindere dalla qualificazione dell’I.P.A.B. come persona giuridica pubblica o Ente pubblico economico, “i procedimenti di evidenza pubblica di scelta del contraente sono, comunque, oggetto della cognizione del g.a., in quanto oggettivamente manifestazione di potestà amministrativa pubblica per la realizzazione di interessi pubblici”.
Tanto basta per sgombrare il campo da ogni dubbio in ordine alla sussistenza della giurisdizione del g.a. in ordine al ricorso proposto dalla Costruzioni Ruggiero s.r.l. avente appunto ad oggetto il procedimento per la scelta del contraente per l’alienazione e la permuta di beni immobili (v., amplius, ultra sub 3.1);
D’altra parte, del tutto irrilevante appare ad avviso del Collegio che nelle more tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (v. delibera n. 49/2001) e la revoca di tale aggiudicazione (v. delibera n. 8/2002) siano intervenuti tra le parti accordi di natura negoziale (v. verbale di consegna del 26/11/2001 e atto compromissorio precontrattuale del 28/11/2001) perché comunque non è intervenuta la stipula del contratto di permuta.
Resta fermo peraltro che eventuali pretese reciproche delle parti aventi ad oggetto presunti inadempimenti di tali accordi negoziali non sono devoluti alla cognizione del g.a.
Sotto tale profilo il Collegio non potrà esaminare la delibera n. 32 del 27 aprile 2004 avente ad oggetto i presunti danni patiti dall’I.P.A.B. e posti a carico di parte ricorrente.
2. Sempre preliminarmente osserva il Collegio che nella controversia di cui trattasi si sono succedute varie determinazioni dell’I.P.A.B. ed in particolare:
a) la delibera n. 49/2001 di aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente, nei limiti in cui avrebbe introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara;
b) la delibera n. 8/2002, di rettifica della deliberazione n. 49/2001, declaratoria della decadenza della ricorrente dall’assegnazione del terreno in proprietà, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata;
c) la delibera n. 22/2002, di revoca delle delibere n. 8/2002 e n. 49/2001, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente e assegnazione del terreno alla controinteressata;
d) la delibera n. 31/2002, di revoca delle delibere n. 22/2002, n. 8/2002 e n. 49/2001, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata;
e) la delibera n. 80/2004, di revoca della delibera n. 31/2002, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata.
2.1. Ritiene il Collegio che l’interesse alla decisione del ricorso sussista solo con riferimento alla delibera n. 80/2004 alla luce dei seguenti motivi di censura elencati in ordine logico: nn. 16; 17; 18; 11 e 19; 20; 2 e 13; 3 e 14; 6 e 15; 4; 9 e contenuti e/o ribaditi nell’atto di motivi aggiunti.
Invero:
a) la delibera n. 49/2001 è stata impugnata tardivamente (unitamente alla delibera n. 8/2002). Né si può dire che l’interesse alla proposizione del ricorso sia sorto solo a seguito della revoca dell’assegnazione definitiva.
Infatti, stando alla prospettazione effettuata da parte ricorrente, egli lamenta che la delibera n. 49/2001 avrebbe illegittimamente introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara, di talché la lesività di tale delibera non poteva non essersi manifestata sin dalla sua adozione;
b) la delibera n. 31/2002 è stata revocata dalla delibera n. 80/2004;
c) le delibere n. 8/2002 e n. 22/2002 sono state recepite solo parzialmente dalla delibera n. 80/2004, in virtù di valutazioni in parte autonome ed in parte nuove traenti spunto dall’accavallarsi dei successivi provvedimenti giurisdizionali che hanno interessato le parti.
Segue da ciò che può dichiararsi:
- l’irricevibilità del ricorso quanto all’atto in epigrafe indicato alla lettera b (la delibera n. 49/2001);
- l’improcedibilità del ricorso quanto agli atti in epigrafe indicati alle lettere a, e, g (nonché alle lettere c, f, h, in quanto atti a questi connessi non autonomamente impugnabili) e ai motivi di censura non riprodotti nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24/11/2005.
2.2. Osserva peraltro il Collegio che si provvederà all’esame delle censure dedotte avverso gli atti in epigrafe indicati alla lett. d (i verbali di gara nella parte in cui la Commissione non ha escluso la controinteressata dalla procedura, alla luce dell’8° motivo di ricorso) e la delibera n. 80/2004 (nella parte avente ad oggetto l’aggiudicazione effettuata nei confronti della controinteressata, alla luce del 21° motivo di ricorso), dopo aver esaminato (nel successivo punto 3) le censure aventi ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva originariamente disposta in favore della ricorrente.
3. Nel merito il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.
3.1. Con il 16° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento), lamenta parte ricorrente che l’effetto conformativo conseguente al giudicato cautelare di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1020/2003 è vincolante per la p.a. sino ad una eventuale difforme decisione nel merito. L’I.P.A.B. si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo (la delibera commissariale n. 31/2002) in quanto adottato dal Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ribadendone però il contenuto e gli effetti (assegnazione alla controinteressata e incameramento della cauzione).
La delibera n. 80/2004 ha peraltro lo scopo di consentire alla controinteressata di ottenere dal Comune di Bitritto l’approvazione della lottizzazione del terreno oggetto della permuta posto che il procedimento era stato sospeso in attesa della definizione del giudizio di merito da parte del T.a.r..
Dette censure non meritano di essere condivise.
Si legge nell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1020/2003: “in relazione alla delibera n. 31 del 18.10.2002, l’assegnazione della permuta alla ditta Coce e Colapinto, effettuata prima che venga accertato se la fattispecie debba essere ricondotta nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito, è un elemento tale da generare una situazione di danno grave ed irreparabile per la ricorrente; … con riferimento a tale aspetto … per una sommaria cognizione della controversia, appaiono assistite da fumus boni juris le censure dedotte dal ricorrente sotto i profili dell’eccesso di potere …”.
Si legge nella delibera n. 80/2004 che la revoca della delibera n. 31/2002 è motivata in ragione del fatto che l’efficacia di detta delibera è stata sospesa dal Consiglio di Stato (con ordinanza n. 1020/2003) con riferimento alla necessità di accertare “se la fattispecie debba essere ricondotta nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito”.
Il Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. dà, quindi, atto che la revoca della deliberazione n. 31/2002 viene assunta “perché carente dello stato di inadempienza contrattuale disposta dal Consiglio di Amministrazione a carico della Ditta Ruggiero” e conclude proclamando, in forma definitiva ed irrevocabile “lo stato di inadempienza contrattuale a carico dell’Impresa Ruggiero s.r.l.” … per una serie di “irregolarità accertate nella proposta contrattuale sottoscritta per dichiarazione giurata” (v. le motivazioni elencate alle lettere a-e della delibera n. 80/2004).
L’I.P.A.B. quindi, contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente, non si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo d’appello (la delibera commissariale n. 31/2002) solo in quanto adottato dal Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ma soprattutto in quanto, tenendo conto della motivazione dell’ordinanza resa dal Consiglio di Stato, si rendeva necessario qualificare esattamente la fattispecie come riconducibile “nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito”.
Nonostante la delibera n. 80/2004 usi una formulazione poco felice laddove parla di “stato di inadempienza contrattuale a carico dell’Impresa Ruggiero s.r.l. … per le seguenti irregolarità accertate nella proposta contrattuale sottoscritta per dichiarazione giurata”, appare palese che la presente fattispecie vada ricondotta nell’alveo della “procedura originaria di aggiudicazione” e non in quella dell’inadempimento contrattuale rispetto ad un vincolo (il contratto finale di permuta) che appare incontestato tra le parti non essersi mai costituito (v. in tal senso anche le difese sviluppate da parte ricorrente nella memoria del 24/1/2006, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione del g.a.).
Detta prospettazione trova conferma nel contenuto dell’ordinanza resa dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2309/2006, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della delibera n. 80/2004, ma limitatamente alla previsione relativa all’incameramento della cauzione, così riconoscendo che la delibera n. 80/2004 aveva effettivamente dato esecuzione alla precedente ordinanza n. 1020/2003.
Segue da ciò l’infondatezza anche del 16° motivo di ricorso.
3.2. Con il 17° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. non ha il potere di pronunciare unilateralmente la decadenza dall’aggiudicazione per vicende successive alla definizione della procedura ad evidenza pubblica.
Anche il Consiglio di Stato (v. ordinanza n. 1020/2003) ha riconosciuto che i presunti inadempimenti attengono alla rinegoziazione dell’offerta e non alla procedura di gara.
Segue da ciò che i presunti (e inesistenti) inadempimenti contestati dall’I.P.A.B. sono nulli e improduttivi di effetti sull’aggiudicazione che è definitiva.
Il motivo può ritenersi assorbito nelle osservazioni di cui al punto 3.1 atteso che, come detto sopra, la vicenda è da ricondurre all’alveo della procedura originaria di aggiudicazione.
3.3. Con il 18° motivo di ricorso (Eccesso di potere: irrazionalità; falsità ed erroneità dei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. assume falsamente di voler dare esecuzione all’ordinanza del Cons. di Stato n. 1020/2003 proclamando l’inadempimento della ricorrente e la sua decadenza dall’aggiudicazione.
Invero la decadenza viene solo ribadita atteso che i presupposti della delibera n. 31/2002 e n. 80/2003 sono identici.
D’altra parte, l’I.P.A.B. non ha mai provveduto a restituire la cauzione e gli immobili di cui è in possesso.
Il motivo in parte può ritenersi assorbito nelle osservazioni di cui al punto 3.1 (v. qualificazione della fattispecie) e in parte (quanto all’incameramento della cauzione) verrà affrontato unitamente al motivo di ricorso n. 9.
3.4. Con l’11° motivo di ricorso (Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere: difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti) e il 19° motivo di ricorso (Violazione dell’art. 7 l. 241/90. Eccesso di potere: difetto dei presupposti; omessa istruttoria; sviamento), lamenta parte ricorrente che la revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Osserva al contrario il Collegio che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, formatasi prima della novella di cui alla l. 15/2005, orientamento che il T.a.r. Puglia ha sempre ritenuto di condividere, è irrilevante l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento quando è irrilevante il contributo dell'interessato rispetto ad un esito del procedimento che, comunque, come nel caso di specie, non avrebbe potuto essere diverso.
Segue da ciò l’infondatezza anche di tali motivi di ricorso.
3.5. Con il 20° motivo di ricorso (Eccesso di potere: omessa considerazione dei presupposti; sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. aveva provveduto a dare esecuzione alle future obbligazioni, prendendo in consegna gli immobili oggetto della permuta e avviando il procedimento per la locazione degli stessi.
Ritiene il Collegio che detta censura sia inammissibile in quanto avente ad oggetto vicende estranee alla procedura ad evidenza pubblica e come tali sottratte alla giurisdizione del g.a. (v. retro, sub 1).
3.6. Osserva ora il Collegio che le censure di cui ai motivi 2 e 13; 3 e 14; 6 e 15, nonché 4, aventi ad oggetto le argomentazioni di cui al punto 8, lett. a-e, della delibera n. 80/2004 (elenco delle irregolarità accertate), devono essere affrontate alla luce del principio secondo il quale l'atto amministrativo sorretto da una pluralità di motivazioni autonome conserva la sua legittimità ed efficacia anche se uno solo dei suoi motivi resiste al sindacato di legittimità (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 giugno 2006 , n. 4636).
Ritiene pertanto il Collegio di poter limitare l’esame ai motivi nn. 2 (Eccesso di potere: irrazionalità manifesta; sviamento; difetto di motivazione) e 13 (Eccesso di potere: falsità ed erroneità nei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento) nella parte in cui si lamenta:
- che l’annullamento dell’aggiudicazione è stato adottato sulla base del falso presupposto del mancato riconoscimento, da parte della ricorrente, di mq 270 di unità residenziali in sostituzione delle medesime superfici di unita commerciali.
Invero, la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile alla sostituzione con appartamenti da realizzarsi sul suolo permutato dall’I.P.A.B.
D’altra parte, la contraddittorietà del comportamento dell’I.P.A.B. emerge chiaramente nel momento in cui ha poi aggiudicato il contratto alla controinteressata che da sempre aveva offerto la permuta con unità immobiliari collocate sul suolo oggetto della gara;
- che l’I.P.A.B. assume erroneamente che la ricorrente avesse offerto edilizia residenziale per 270 mq in pronta consegna, quando invece aveva offerto 270 mq di 2 locali ad uso commerciale, con impegno a trasformarli in edilizia residenziale.
Nessuna falsa dichiarazione è quindi stata resa dalla ricorrente.
D’altra parte, i locali di cui trattasi in origine erano destinati ad uso abitativo e quindi non si vede quale ostacolo giuridico potrebbe impedire di destinarli nuovamente a quell’uso.
Ritiene il Collegio che le censure dedotte non siano suscettibili di positivo apprezzamento.
Si legge infatti nella delibera n. 80/2004 che la proposta contrattuale presentata dalla ricorrente è affetta da “irregolarità formale e sostanziale in dipendenza dell’offerta di mq 270 di locale commerciale, in violazione a precise prescrizioni del bando pubblico che richiedevano offerte di unità residenziali di tipo abitativo”.
Orbene, si legge nel bando di gara che il corrispettivo a base d’asta è determinato in £ 500.000.000 in contanti e nella cessione, in permuta, di unità immobiliari per una superficie residenziale non inferiore a mq 500 di piano calpestabile (al netto di balconi, verande, etc. …).
Appare incontestato tra le parti che la ricorrente ha offerto, tra gli altri immobili, anche 2 locali commerciali, sia pur assumendo l’impegno a provvedere personalmente al cambio di destinazione.
Quindi è del tutto irrilevante disquisire in ordine al fatto che la ricorrente si fosse impegnata a trasformare detti locali in superficie residenziale con ogni onere a proprio carico (si tratta peraltro della promessa del fatto del terzo, in quanto il cambio di destinazione d’uso di un immobile è un provvedimento di competenza dell’autorità comunale e non del privato proprietario).
Del pari ininfluente è tanto il fatto che la ricorrente si sia successivamente dichiarata disponibile alla sostituzione dei locali commerciali con appartamenti da realizzarsi sul suolo ceduto dall’I.P.A.B., quanto il fatto che il contratto sia stato poi aggiudicato a soggetto che ha offerto in permuta proprio appartamenti da realizzarsi sul suolo ceduto dall’I.P.A.B.
Invero, ciò che rileva è il contenuto dell’offerta presentata dalla ricorrente e di quella presentata dalla controinteressata rispetto al contenuto del bando di gara: la prima offerta viola le prescrizioni contenute nel bando, la seconda non le viola.
Segue da ciò l’infondatezza delle censure dedotte con il 2° e il 13° motivo di ricorso e l’assorbimento delle ulteriori censure di cui ai motivi; 3 e 14; 6 e 15, nonché 4.
4.1. Occorre ora passare all’esame delle doglianze mosse dalla ricorrente al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata (v. retro, sub 2.2).
4.1. La ricorrente ha infatti impugnato anche i verbali di gara nella parte in cui la Commissione non ha escluso la controinteressata dalla procedura (v. atti in epigrafe indicati alla lett. d) e motivo di censura n. 8 - Violazione del bando di gara -, riproposto in sede di motivi aggiunti).
Sostiene in particolare la ricorrente che l’impresa Coce e Colapinto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Invero, il bando di gara prescriveva di allegare all’offerta apposito disciplinare contenente sia le tipologie ed il grado di finitura degli immobili da permutare, sia i tempi di realizzazione e consegna.
Dal verbale di gara del 23/7/2001 emergerebbe che la controinteressata ha omesso di presentare il prescritto disciplinare.
L’indeterminatezza dell’offerta doveva condurre alla sua esclusione.
La controinteressata ha omesso inoltre di produrre la polizza fideiussoria richiesta dall’avviso di integrazione e rettifica del bando del 29/6/2001.
Osserva in primo luogo il Collegio che l’interesse all’impugnazione della mancata esclusione della controinteressata è astrattamente sorto solo con l’adozione del provvedimento n. 8/2002 che ha dichiarato la decadenza della ricorrente dall’assegnazione del terreno in proprietà, ha incamerato la cauzione e ha assegnato il terreno alla controinteressata (cfr., ex multis, T.a.r. Lazio, Sez. I, 20 gennaio 2006, n. 448).
Ritiene, d’altra parte, il Collegio che detto interesse non sia mai, in concreto, venuto ad esistenza.
Invero, la ricorrente con l’impugnativa proposta intendeva ottenere l’assegnazione definitiva della permuta alle condizioni da lei sperate e non l’annullamento di tutta la procedura di gara, quindi nessun vantaggio diretto può ottenere in virtù della eventuale esclusione della controinteressata una volta che sia stata accertata la legittimità del provvedimento che ha annullato l’aggiudicazione definitiva di cui alla delibera n. 49/2001.
Sotto tale profilo il ricorso appare quindi inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto.
D’altra parte, quand’anche la doglianza fosse ammissibile, osserva il Collegio che essa sarebbe comunque infondata alla luce della produzione documentale effettuata dalla società controinteressata.
Invero, dall’esame della minuta del verbale del 2/8/2001, appare palese l’esistenza di un mero errore materiale nel testo finale del medesimo verbale, nei limiti in cui la Commissione giudicatrice ha omesso di riprodurre la parte relativa all’avvenuto deposito, da parte della impresa Coce e Colapinto, del disciplinare delle opere strutturali e delle rifiniture degli immobili da permutare (documento contenuto nella busta relativa all’offerta e quindi non ancora individuabile nella seduta del 23/7/2001).
Quanto alla polizza fideiussoria, osserva il Collegio che l’atto di rettifica del bando di gara del 29/6/2001 ne richiedeva l’esibizione “anteriormente alla stipula del contratto” e non unitamente all’offerta.
4.2. Con il 21° motivo di ricorso (Eccesso di potere (sviamento). Violazione dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica. Nullità e/o inefficacia del contratto di permuta stipulato tra l’I.P.A.B. e la ditta Coce-Colapinto), lamenta da ultimo la ricorrente che l’aggiudicazione alla controinteressata è stata effettuata a condizioni diverse rispetto a quelle offerte in sede di gara. Sostiene che la rinegoziazione delle condizioni dell’offerta è vietata dai principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica.
Ritiene il Collegio che anche tale censura è da ritenersi inammissibile alla luce dei rilievi effettuati (sub 4.1) con riferimento all’impugnazione dei verbali di gara nella parte in cui non hanno escluso la controinteressata dalla procedura.
D’altra parte, anche tale censura è priva di fondamento atteso che si legge nella delibera n. 80/2004 che l’assegnazione alla ditta Coce e Colapinto viene effettuata: “alle condizioni contrattuali precisate in offerta”.
5. Resta ora da esaminare solo il 9° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento; erroneità dei presupposti e irrazionalità manifesta), con il quale parte ricorrente lamenta che l’I.P.A.B., con determinazione abnorme, erroneamente assumendo l’inadempienza del primo aggiudicatario ed esercitando in modo arbitrario il potere di autotutela, ha incamerato la cauzione che era stata versata.
La censura è in parte fondata e va pertanto accolta.
Invero, è illegittima la decisione di introitare la cauzione, considerato che questa è prevista a garanzia del buon adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte e non certo quale risarcimento di un presunto danno da responsabilità precontrattuale e deve quindi essere restituita in tutti i casi in cui non si provveda alla stipula del contratto (v. Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; T.a.r. Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 1999, n. 475).
6. Alla luce delle superiori premesse il ricorso deve quindi essere in parte dichiarato inammissibile, in parte irricevibile, in parte improcedibile, in parte rigettato e in parte accolto, limitatamente alla previsione della perdita del deposito cauzionale.
7. Quanto alle spese si osserva quanto segue:
a) tra la parte ricorrente e la società controinteressata devono seguire la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo;
b) tra la parte ricorrente e l’I.P.AB., attesa la soccombenza parziale reciproca, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione I, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, dall’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l., in parte lo dichiara inammissibile, in parte irricevibile, in parte improcedibile, in parte lo rigetta e in parte lo accoglie, e per l’effetto annulla la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80/2004, limitatamente alla previsione dell’incameramento della cauzione.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio che liquida in complessivi € 2000,00 (euro duemila/00) in favore della Società “Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco” s.n.c.
Spese compensate tra la ricorrente e l’I.P.A.B.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Gennaro Ferrari Presidente
Vito Mangialardi Consigliere
Federica Cabrini, Est. Primo Referendario
