T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 19 giugno 2006 n. 661 Vito Carella – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore. Ecosan s.r.l. (avv. L. Raia, A. Mele e A. Parisi) c. A.S.L. n.8 di Vibo Valentia (avv. M.T. Daffinà), Dea Disinfestazioni s.n.c. (avv. C. De Luca).

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa – Clausole che comportano l’esclusione dalla gara di tutte le altre imprese – Illegittimità.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto di servizio, sono illegittime, per contrasto con l’art.21 comma 4, d.lg.17 marzo 1995 n.157, quelle clausole che, comportando l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della regione di riferimento, hanno determinato una situazione di illegittimo favore per la controinteressata, la quale soltanto si è trovata nelle condizioni di partecipare con esito favorevole alla procedura di evidenza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 661 REG. DEC. N. 958/2004 REG. RIC. ANNO 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Catanzaro - Sezione Seconda

composto dai signori magistrati: Dr. Vito CARELLA – Presidente; Dr. Pierina BIANCOFIORE – Giudice; Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 958/2004 proposto da

Ecosan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con Sigeco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Raia, Aniello Mele e Alessandro Parisi, elettivamente domiciliata in Catanzaro, c.so Mazzini n. 269, presso lo studio dell’avv. Galeota,

CONTRO

l’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Daffinà, domiciliata, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.,

nei confronti di

DEA Disinfestazioni S.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Caterina De Luca, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v. F. Crispi n. 5, presso lo studio dell’avv. Teresa Matacera,

per l’annullamento - del verbale della commissione di gara del 30.06.2004 con cui è stata disposta l’esclusione dell’a.t.i. Ecosan S.r.l. – Sigeco S.r.l. dalla gara per l’affidamento dei servizio di derattizzazione, disinfestazione e disinfezione del territorio dell’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia; - della disposizione n. 146 del 30.06.2004, con cui il Direttore Generale della predetta Azienda ha ratificato il citato verbale ed ha dichiarato aggiudicataria della gara la DEA Disinfestazioni S.n.c.; - del bando di gara approvato con disposizione del Direttore Generale n. 64 del 18.05.2004; per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito per essere stata illegittimamente esclusa dalla gara, e per la condanna dell’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia al risarcimento di tale danno in forma specifica o per equivalente monetario.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista le memorie di costituzione dell’Amministrazione e della controinteressata, con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 7 aprile 2006 il giudice relatore, dr. Giuseppe Chiné; Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, in raggruppamento con la Sigeco S.r.l., partecipava alla gara indetta dall’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia per l’affidamento del servizio di derattizzazione, disinfestazione e disinfezione del territorio dell’Azienda predetta per dodici mesi naturali consecutivi con un importo a base di gara di euro 300.000,00 oltre i.v.a. Il bando era stato inviato per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 21.05.2004. Nella seduta del 30.06.2004, la commissione di gara, accertata la presentazione di tre offerte, disponeva l’esclusione dalla procedura di evidenza del raggruppamento ricorrente precisando: <>. Identica sorte veniva riservata ad un’altra concorrente. In pari data, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria ratificava il verbale della commissione e disponeva l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata, unica impresa rimasta in gara. Con il presente ricorso, il raggruppamento Ecosan – Sigeco impugnava gli atti predetti, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare, per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 n. 4) d. lgv. n. 157/1995, del bando e della lettera invito, nonché dei principi generali in materia di procedure di gara; Violazione della par condicio tra partecipanti e dell’art. 97 della Costituzione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, irrazionalità, illogicità e irragionevolezza. Con il medesimo atto spiegava domanda di risarcimento dei danni subiti, sia in forma specifica che per equivalente monetario. Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione resistente, sia la controinteressata, instando per l’infondatezza del proposto gravame. All’udienza del 7 aprile 2006, sentiti i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

2. Con il primo ed il secondo ordine di censure, il raggruppamento ricorrente ha denunciato la violazione da parte dell’Amministrazione del principio di par condicio tra concorrenti e dell’art. 21, 4° comma, del d. lgv. n. 157/1995, secondo cui è vietata, salvo che non sia giustificata dall’oggetto del contratto, l’introduzione nelle clausole del bando “di prescrizioni tecniche che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, ovvero ottenuti mediante un particolare procedimento e che, abbiano quindi l’effetto di favorire o di escludere determinati prestatori di servizi” nonché “l’indicazione di marchi, brevetti o tipi, nonché l’indicazione di una origine o di una produzione determinata”. Più in particolare, ad avviso del raggruppamento ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe potuto inserire nel disciplinare tecnico di gara una clausola che prevedesse, per la disinfestazione contro gli insetti allo stato larvale, l’impiego necessario del principio attivo pyriproxjfen in forma granulare, così determinando l’automatica esclusione dei concorrenti non in condizione, senza loro colpa, di approvvigionarsi dell’unico prodotto sul mercato rispondente alle caratteristiche richieste dalla lex specialis (Sumilivar 0,5 G), e così favorendo illegittimamente la controinteressata, la quale è distributrice regionale del prodotto menzionato.

3.1 La censura è meritevole di accoglimento.

3.2 Risulta per tabulas che il disciplinare tecnico predisposto dal Servizio di Prevenzione dell’Azienda Sanitaria resistente, all’art. 3), lett. C), stabilisce che il servizio di disinfestazione contro insetti allo stato larvale debba essere eseguito con prodotto granulare contenente il principio attivo pyriproxjfen. Del pari documentalmente provato è che il raggruppamento ricorrente, impossibilitato a procurarsi il prodotto indicato nel disciplinare dall’unico fornitore nazionale (I.N.D.I.A. Industrie Chimiche S.p.a.), ha partecipato alla gara offrendo un prodotto contenente il predetto principio attivo, ma in forma liquida, non granulare. Di qui è scaturita la decisione del seggio di gara di escluderlo dalla procedura di evidenza.

3.3 Tanto premesso, rileva il Collegio che in corso di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente, dopo aver richiesto chiarimenti al distributore nazionale del prodotto “Sumilivar 0,5 G”, contenente il principio attivo pyriproxjfen allo stato granulare, ed aver da questo ricevuto conferma – con nota del 24.06.2005 – che detto prodotto è distribuito nella Regione Calabria esclusivamente dalla società controinteressata e che non risultano allo stato registrati in Italia presidi medico chirurgici aventi caratteristiche analoghe, con provvedimento del Direttore Generale n. 406 dell’11.07.2005 ha modificato il bando ed il disciplinare della gara già predisposti per l’affidamento del servizio di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per l’anno 2005, nel senso di escludere la necessaria offerta del “Sumilivar 0.5 G” da parte dei concorrenti. Ed invero, nel provvedimento sopra richiamato si legge che la controinteressata “in quanto distributore esclusivo per la Regione Calabria del prodotto in argomento potrebbe trovarsi nella condizione di essere l’unica Ditta in possesso del Sumilivar 0,5 G, della copia del decreto di registrazione ministeriale, della scheda di sicurezza e della scheda tecnica – documenti richiesti a pena di esclusione dal disciplinare di gara”, e “che, in tale situazione, non verrebbe garantita la libera concorrenza e la par condicio fra le Ditte partecipanti alla gara di che trattasi né garantita la trasparenza del procedimento amministrativo”.

3.4 E’, pertanto, di tutta evidenza che la clausola del disciplinare tecnico e quella relativa del bando di gara, entrambe oggetto del presente gravame, si palesano illegittime, in quanto contrastanti sia con l’art. 21, 4° comma, del d.lgv. n. 157/1995, sia con i principii di concorrenza, imparzialità e par condicio che devono presiedere allo svolgimento di qualsiasi procedura di evidenza pubblica. Tali clausole, comportando l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della Regione Calabria, hanno determinato una situazione di illegittimo favore per la controinteressata, la quale soltanto si è trovata nelle condizioni di partecipare con esito favorevole alla procedura di evidenza pubblica. Sono del pari affetti da illegittimità derivata i provvedimenti di esclusione del raggruppamento ricorrente e di aggiudicazione alla controinteressata, entrambi impugnati con il presente gravame.

3.5 Nei termini suesposti, il ricorso deve essere quindi accolto ed i provvedimenti impugnati annullati.

3.6 La pronuncia di annullamento dei provvedimenti oggetto di gravame non lascia residuare alcun interesse allo scrutinio delle censure residue formulate dal raggruppamento interessato, che possono ritenersi assorbite.

4. Deve essere, invece, respinta la domanda di risarcimento danni, non avendo il raggruppamento ricorrente fornito la prova, come era suo preciso onere, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria. Ed invero, il rimedio risarcitorio non è una conseguenza naturale dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, bensì uno strumento ulteriore di tutela della posizione giuridica soggettiva azionata dal ricorrente (cfr. C. Cost. n. 204/2004), il quale può essere attivato mediante la prova, oltre che dell’illegittimità provvedimentale, dell’elemento soggettivo, del nesso di causalità e del danno lamentato. A tacer d’altro, nel caso di specie difetta la prova della colpa dell’Amministrazione, la quale – al momento della predisposizione del bando e del disciplinare tecnico – non era a conoscenza della posizione di monopolio regionale della controinteressata, ma si è successivamente attivata diligentemente per acquisire dal distributore nazionale del prodotto Sumilarv 0.5 G le informazioni necessarie per rettificare i bandi, relativi agli anni successivi, del medesimo servizio.

5. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro - Sez. II – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei termini meglio precisati in motivazione. Respinge la domanda di risarcimento danni. Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 7 aprile 2006.

Depositata in Segreteria il 19 giugno 2006