T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III QUATER - Sentenza 2 marzo 2010 n. 3247 Pres. Di Giuseppe , Est. Realfonzo Soc.Sagad s.r.l. (Avv.Francario) c/ Ministero della Salute ( Avvocatura dello Stato)

1. Contratti della P.A. – Contratti ad esecuzione periodica o continuativa – Clausola di revisione periodica del prezzo – Criteri di determinazione – Omissione – Conseguenze – Nullità – Sussiste - Ragioni

2. Contratti della P.A. – Contratti ad esecuzione periodica o continuativa – Revisione del canone contrattuale – Criteri di determinazione – Prezzi di mercato – Mancata pubblicazione da parte dell’Istat – Indice FOI – Applicabilità – Sussiste - Ragioni

3. Contratti della P.A. – Contratti ad esecuzione periodica o continuativa – Rinnovo del contratto con applicazione dello sconto – Revisione periodica del prezzo – Incompatibilità – Art 27 comma 6 L.488/1999 - Abrogazione

1. Sono nulli quei contratti ad esecuzione periodica e/o continuativa , che non contengano una clausola di revisione periodica del prezzo . L’ammontare della revisione si determina comparando i prezzi originariamente stabiliti con gli effettivi prezzi di mercato pubblicati dall’Istat , onde evitare che l’elevazione dei costi del servizio alteri l’equilibrio economico dell’originario sinallagma contrattuale , impedendo una corretta erogazione del servizio nel corso del tempo .

2. A fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istat dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalla P.A. , la revisione del canone contrattuale deve esser operato sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati ( c.d. “indice FOI “ , mensilmente pubblicato dallo stesso Istat ) . In tal modo , pertanto , il meccanismo di rivalutazione del prezzo contrattuale è diretto a mantenere inalterato nel tempo il potere di acquisto della moneta espressa nel prezzo contrattuale .

3. L’istituto del rinnovo del contratto con l’applicazione dello sconto del 3% ai sensi dell’art.27 comma 6 L.488/1999 ( abrogato ) costituiva una fattispecie logicamente e giuridicamente incompatibile con la normativa relativa alla revisione dei prezzi ( che costituisce oggi la regola ) . Pertanto in vigenza della norma predetta , non era consentito all’appaltatore di invocare la disciplina della revisione dei prezzi , in quanto per tale via si finiva per eliminare lo sconto liberamente accettato dall’impresa quale condizione per il rinnovo .

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 4767 del 2005, proposto da: Soc. Sagad Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Francario, con domicilio eletto presso Fabio Francario in Roma, corso D'Italia, 19; contro Ministero della Salute, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, REVISIONE DEI PREZZI DELL'APPALTO PER IL SERVIZIO DI PULIZIA DEI LOCALI DEL MINISTERO DELLA SALUTE IN ROMA. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2009 il dott. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il presente gravame la società ricorrente chiede l’accertamento del diritto alla revisione periodica a partire dal secondo anno di validità di un contratto d'appalto dei prezzi, originariamente stipulato in data 15.7.1998 dal Ministero del Tesoro e poi trasferito al Ministero della Salute, concernente la pulizia dei locali di quest’ultimo, che alla scadenza del 31 luglio 2002 era rinnovato, per il periodo compreso tra il 2002 ed il 2004 a seguito della disponibilità della ricorrente ad operare un ulteriore miglioramento del 3% sui prezzi originari dell’appalto. La società ricorrente, con le istanze rispettivamente in data 4 novembre 2003 e 3 dicembre 2004, aveva richiesto adeguamento dell’originale corrispettivo senza che il Ministero provvedesse né alla dovuta attività istruttoria volta a determinare l’esatto ammontare degli importi revisionali; e nè a riconoscere la pretesa della ricorrente. Il ricorso è affidato ad un’unica rubrica di gravame relativa alla violazione dell’articolo 6, quarto comma della legge 537/1993, come sostituito dall’articolo 44 della legge 23 dicembre 1994 n.724 e dell’articolo sette del contratto. Si è costituito in giudizio il Ministero della Salute che, con memoria, ha confutato la pretesa della ricorrente rilevando: l’applicabilità dell’art. 1664 c.c. in materia; l’assenza di incrementi dei costi; e l’incompatibilità della revisione per aver l’impresa beneficiato del rinnovo in espressa attuazione dell'art. 27 comma 6, l. 23 dicembre 1999 n. 488. Con memoria per la discussione la ricorrente ha richiamato la giurisprudenza di questo Tar e del Consiglio di Stato favorevole alle sue tesi, insistendo per l’integrale accoglimento delle sue richieste. Chiamata all’udienza pubblica la causa su richiesta dei rispettivi patrocinatori è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Con l’unica rubrica di gravame la ricorrente chiede il riconoscimento del suo diritto ad ottenere l’adeguamento dell’originario corrispettivo; o in subordine la declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione ad effettuare i dovuti accertamenti istruttori volti a determinare l’esatto ammontare degli importi revisionali. Tale disposizione dispone, a pena di nullità, che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo e che la revisione debba essere operata sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili delle acquisizioni di beni e servizi sulla base: -- dei dati (se disponibili) elaborati dall’istituto nazionale di statistica, avvalendosi dove necessario delle Camere di Commercio, industria, artigianato e agricoltura; -- individuino i prezzi dei principali beni e servizi acquistati dalle pubbliche amministrazioni comparati, su base statistica, con riferimento ai migliori prezzi di mercato; ovvero -- in difetto delle ricognizioni dei “prezzi di mercato” che le singole amministrazioni sono, almeno annualmente, tenute ad effettuare. Assume la ricorrente che l’esatto ammontare della revisione dovrebbe essere determinato comparando i prezzi originariamente stabiliti con gli effettivi “prezzi di mercato” onde evitare che l’elevazione dei costi del servizio alteri l’equilibrio economico dell’originario sinallagma contrattuale, impedendo alla corretta erogazione del servizio nel corso del tempo. Come la giurisprudenza avrebbe unanimemente riconosciuto, la legge prevederebbe un vero e proprio diritto soggettivo dell’impresa, che non potrebbe essere condizionato da valutazioni discrezionali dell’amministrazione la cui attività sarebbe unicamente subordinata all’oggettivo accertamento dell’esistenza delle intervenute variazioni dei costi del servizio. Per cui qualora si riscontri una variazione dei costi del servizio, la revisione dovrebbe essere senz'altro riconosciuta, se invece i costi fossero inalterati la stessa dovrebbe essere denegata. In conclusione il Ministero della Salute avrebbe violato l’articolo 6 della legge 537/93 e s.m. e l’articolo 7 del contratto ignorando la pretesa della ricorrente, non provvedendo a porre in essere dovuti accertamenti istruttori e, una volta individuato l’esatto ammontare doveva corrispondere i relativi importi revisionali. Di qui la richiesta del riconoscimento del relativo diritto con la condanna al pagamento delle relative somme. A tal fine la società ricorrente ha elaborato una relazione -- fatta propria anche dal ministero dell’economia—nella quale, sulla base delle tabelle Istat e dei costi orari della manodopera desunti del bollettino FederLazio (Associazione delle piccole e medie imprese del Lazio), ha provveduto la quantificazione degli incrementi che si sarebbero verificati dal 1º agosto 1998 al 31 luglio 2003 rispettivamente per la manodopera e per i materiali, per una richiesta pari ad € 78.404,86 oltre alla rivalutazione monetaria ed interessi legali maturati fino alla data dell’effettivo pagamento. Il ricorso è fondato solo in parte. Si deve osservare in linea generale, l'art. 6, L. 24 dicembre 1993 n. 537, nel testo come sostituito dall'art. 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724 (ed oggi trasfuso negli artt.115 e 244 del Codice dei Contratto di cui al d.lgs. n. 163/2006) prevede che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbano recare una clausola di revisione periodica del prezzo e che le controversie derivanti dall'applicazione del predetto articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo. Come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare: -- si è in presenza di una norma imperativa, non suscettibile di essere derogata pattiziamente, atteso che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, con la conseguenza che una eventuale deroga a tale disciplina pattuita dalle parti contraenti deve considerarsi nulla (cfr. infra multa: Consiglio Stato, sez. V, 20 agosto 2008 , n. 3994; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009, n. 3571); -- la norma comprende tutte le controversie riguardanti l'applicazione e l'interpretazione della disposizione, senza distinguere i diversi tipi di domande proposte (spettanza del compenso revisionale; accertamento della misura del canone; inadempimento delle obbligazioni; contestazioni della clausola revisionale e della sua efficacia: così T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 maggio 2009, n. 4996); -- le norme concernenti la revisione prezzi in materia di appalti di servizi nei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione costituendo una disciplina specifica di settore che prevalgono, in ragione della loro specialità, sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c. (vedi T.A.R. Lazio Roma, n. 4996 cit. ricordata anche dalla ricorrente nella memoria per la discussione). Ma se non si può concordare sulle affermazioni in linea di principio della ricorrente si deve ricordare che la presente fattispecie ha alcune specularità. L'impresa ha infatti beneficiato del rinnovo biennale dell’appalto, stipulato originariamente per un quadriennio, in espressa attuazione dell'art. 27 comma 6, l. 23 dicembre 1999 n. 488,che prevedeva (prima della sua abrogazione, per non conformità comunitaria, da parte dell'art. 3 comma 166, l. 24 dicembre 2003 n. 350) la possibilità di rinnovare i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, a condizione che il fornitore assicurasse una riduzione del corrispettivo di almeno il 3%. Al riguardo si deve condividere l’orientamento costante ed unitario della giurisprudenza (cfr. Cons. St. Sez. VI, 25 luglio 2006 n. 4640; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 2163;T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009 , n. 3571), per cui l’applicazione della predetta norma -- in quanto ha, a sua volta carattere, di ulteriore specialità -- non consente all'appaltatore di invocare la disciplina della revisione dei prezzi di cui all'art. 6 comma 4, l. n. 537 del 1993 in quanto per tale via si finirebbe per eliminare, di fatto, lo sconto liberamente accettato dall’impresa quale condizione per il rinnovo. La ricordata giurisprudenza ha affermato che la disposizione che prevede la possibilità di un peculiare rinnovo del contratto senza gara, a condizione di una concordata riduzione del prezzo ha come conseguenza che l’impresa non può poi successivamente pretendere di applicare al contratto rinnovato il meccanismo della revisione dei prezzi. Il riconoscimento del precedente contratto condurrebbe ad effetti del tutto opposti rispetto alla pattuita riduzione del corrispettivo vanificando le finalità di economia della norma che autorizzava la deroga al principio della gara. Il riconoscimento della revisione dei prezzi vanificherebbe infatti i risparmi, derivanti dallo sconto. La predetta norma prevedeva una espressa rinnovata manifestazione di volontà dell’impresa che poteva accettare l’applicazione di uno sconto ulteriore del 3% solamente sul presupposto, giuridico e fattuale, della persistente convenienza dei prezzi del nuovo contratto rinegoziato e quindi, a maggior ragione, del precedente rapporto. La riconosciuta natura imperativa dell'art. 6, L. n. 537 del 1993 e la sua capacità d'imporsi ai patti contrari non può comportare l'assoluta irrilevanza degli eventuali successivi atti volontari delle parti se sono previsti da una specifica norma di legge. In tale ipotesi infatti il negozio originario, costituisce solo un mero presupposto della rinegoziazione che interviene proprio sul presupposto della persistente reciproca convenienza dell'assetto originario degli interessi delle parti. Diversamente opinando, verrebbe vanificata la ratio anche dell'art. 6, l. n. 537 del 1993 che è quella di adeguare il prezzo -- così come determinato nell'originario rapporto -- per finalità di conservazione del livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore; ma finalità di conservazione non sussistono allorquando il rapporto, nel rinnovato esercizio dell'autonomia contrattuale dell’impresa, è liberamente e consensualmente rinegoziato. In conclusione, sulla scia del ricordato orientamento giurisprudenziale il rinnovo biennale del contratto con l’applicazione dello sconto del 3 % ai sensi dell'art. 27 comma 6, l. 23 dicembre 1999 n. 488 costituisce una fattispecie che è logicamente e giuridicamente incompatibile con la ordinaria normativa relativa alla revisione dei prezzi, perché eliminerebbe così, di fatto, lo sconto liberamente accettato dall'appaltatore. In conseguenza deve respingersi la pretesa al compenso revisionale relativamente al contratto originario del 15.7.1998 e scaduto il 31.7.2002. Deve invece riconoscersi il diritto dell’impresa ricorrente al percepimento del compenso revisionale per il periodo tra il 1.8.2002 ed il 31.7.2004 sia pure nei sensi che seguono. Al riguardo non può essere seguita la tesi dell’impresa per cui si dovrebbe avere riguardo rispettivamente ai valori per la manodopera e per i materiali. Come è noto, il comma 6 dell’art. 6 della 573 prevedeva che per: "….orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato", l'ISTAT avrebbe dovuto curare la "rilevazione e l'elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato….". Poiché però l'ISTAT non ha mai provveduto a pubblicare la rilevazione ed elaborazione dei costi dei principali beni e servizi acquisiti dalle pp.aa. (né ad oggi vi ha provveduto la sezione centrale dell'Osservatorio, cui la sopravvenuta normativa di cui all'art. 115 del codice dei contratti, demanda l’individuazione dei costi standardizzati per tipo di servizio in relazione a specifiche aree territoriali), la giurisprudenza ha ritenuto che non si possa dar rilievo a bollettini delle singole associazioni imprenditoriali, ma che a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'ISTAT dei dati relativi all'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d'appalto debba essere operata sulla base dell'indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati ("indice FOI") mensilmente pubblicato dall'ISTAT . E ciò per la fondamentale ragione che la variazione dei costi non debba essere parametrata al variare dei costi nel settore in quanto la finalità è quella di ancorare il prezzo contrattuale alla soglia qualificata di inflazione. Il meccanismo di normale rivalutazione del prezzo contrattuale è diretto a mantenere inalterato nel tempo il potere di acquisto della moneta espressa nel prezzo contrattuale (Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002 n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; Cons. St., V, 3994/2008; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 08 aprile 2009 , n. 691: T.A.R. Basilicata Potenza, 28 maggio 2009 , n. 323). In definitiva, nei sensi e limiti sopraesposti, va conseguentemente riconosciuto il diritto della ricorrente alla revisione del canone del contratto per il periodo dal 1.8.2002 al 31.7.2004 con l’obbligo del Ministero di far luogo alla corresponsione dell'importo che dovrà essere calcolato in applicazione dei criteri sopra specificati, sulla base degli indici ISTAT (FOI). Sul compenso revisionale maturato annualmente e, quindi liquidato, devono poi essere riconosciuti i soli interessi legali dalla scadenza del singolo anno fino al soddisfo. Le spese, in virtù della soccombenza parziale, possono tuttavia essere compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo Regionale del Lazio- Sez. III- quater 1. accoglie, nei sensi e nei limiti di cui sopra, il ricorso e per l’effetto dichiara l’obbligo del Ministero convenuto di liquidare all’impresa il compenso revisionale per il periodo tra il 1.8.2002 ed il 31.7.2004 nel modi e nei sensi di cui in motivazione maggiorato degli interessi legali; 2. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati: Mario Di Giuseppe, Presidente Carlo Taglienti, Consigliere Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/03/2010