T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 5 marzo 2010 n. 241 P. Numerico – Presidente; G. Manca - Estensore F.C.P. s.r.l. (avv. M. C. Arba) c/ il Comune di Sassari (avv.ti S. Pagliazzo, M. I. Rinaldi e R. Di Tucci) e nei confronti di C. S. S.p.A. (avv.ti P. Della Porta, M. Massa e M. Vignolo)

Contratti della pubblica amministrazione – Convenzione CONSIP – Art. 26, co. 3, L. 23 dicembre 1999, n. 488 - Adesione dell’ente locale - Puntuale motivazione sulla convenienza economica – Necessità – Non sussiste

La scelta dell’amministrazione di avvalersi delle convenzioni stipulate dalla CONSIP non deve essere sorretta da un puntuale motivazione in ordine alla convenienza economica della decisione rispetto alle condizioni di mercato eventualmente più favorevoli.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 36 del 2008, proposto da F.C.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Caterina Arba, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Cagliari, via Ancona n. 3; contro il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Simonetta Pagliazzo e Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri n. 47; nei confronti di C. S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Della Porta, Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia: A) con il ricorso introduttivo: - del provvedimento con il quale il Comune di Sassari ha aderito alla convenzione CONSIP Servizio integrato energia, lotto 12, Sardegna,; - della nota prot. n. 081237 del 7 novembre 2007, con la quale il dirigente del Settore Manutenzioni del Comune di Sassari comunicava all’odierna ricorrente l’avvenuta adesione alla convenzione CONSIP di cui sopra e chiedeva la riconsegna degli impianti e la predisposizione degli atti di contabilità finale; - della nota prot. n. 89583 del 30 novembre 2007, del medesimo dirigente comunale; e per la declaratoria di nullità - del contratto stipulato tra il Comune di Sassari e il R.T.I. con capofila COFATHEC Servizi S.p.A. per la fornitura del servizio di cui sopra; nonché, per l’accertamento - del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito ai sensi e per gli effetti degli articoli 33 e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e per la relativa condanna; B) con i motivi aggiunti, depositati il 15 gennaio 2008: - della determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/7182 del 14 novembre 2007, con la quale è stato affidato al R.T.I. Cofathec Servizi S.p.A. il servizio energia nei fabbricati comunali e nelle scuole per il periodo dal 15 novembre 2007 al 15 dicembre 2007 alle stesse condizioni tecniche ed economiche previste nella convenzione CONSIP; - della determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/8526 del 28 dicembre 2007, con la quale veniva deliberato di aderire alla convenzione CONSIP per la fornitura del servizio energia e dei servizi connessi, lotto 12, Sardegna; e di affidare al R.T.I. Cofathec Servizi S.p.A. il predetto servizio; - della nota del Comune di Sassari, prot. n. 81124 del 7 novembre 2007; - dell’allegato A, ordinativo preliminare di fornitura; dell’allegato B, verbale di presa visione. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cofathec Servizi Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. – La società ricorrente ha avuto in affidamento, fino al 7 novembre 2007, il servizio di conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di riscaldamento del Comune di Sassari. Con determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/7182 del 14 novembre 2007, il medesimo servizio è stato affidato, per il periodo dal 15 novembre al 15 dicembre 2007, al raggruppamento temporaneo di imprese tra la società Cofathec Servizi s.p.a. (mandataria) e le società Gemmo s.p.a. e Sinergie s.p.a. (mandanti), r.t.i. aggiudicatario dei medesimi servizi per la convenzione Consip, relativamente al lotto 12 (Sardegna). Con successiva determinazione dirigenziale del 28 dicembre 2007, n. 07/8526, l’amministrazione comunale disponeva di aderire alla convenzione Consip a far data dal 16 dicembre 2007 e per una durata quinquennale, affidando conseguentemente i servizi in questione al R.T.I. Cofathec Servizi. 2. – Con il ricorso introduttivo, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 31 dicembre 2007 e depositato il 15 gennaio 2008; e con i motivi aggiunti, consegnati all’ufficiale giudiziario per la notifica il 10 aprile 2008 e depositato il successivo 14 aprile, la società ricorrente chiede l’annullamento dei suddetti provvedimenti, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi: 1° - Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto diversi profili, violazione delle regole sull’evidenza pubblica e in particolare degli articoli 1, 4, 55, 56, 57 e 58 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Con riferimento all’affidamento del servizio disposto per il periodo 15 novembre - 15 dicembre 2007, la ricorrente sostiene che l’amministrazione avrebbe dovuto indire una procedura di gara aperta e non operare con un affidamento diretto a favore del raggruppamento controinteressato. Inoltre, anche se si fosse scelta la procedura della trattativa privata, l’amministrazione avrebbe dovuto invitare anche la ricorrente a presentare offerta, in qualità di appaltatore uscente. Il difetto di motivazione circa il mancato invito sarebbe evidente anche per la circostanza che la ricorrente, prima della adozione della determinazione di affidamento alla Cofathec Servizi, aveva fatto pervenire una sua offerta al Comune di Sassari nella quale si prevedeva uno sconto del 12% sul prezzo di aggiudicazione della gara della Consip. 2° Violazione dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nonché dell’art. 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. Difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento. Violazione della convenzione Consip, lotto 12 Regione Sardegna, all’art. 2, comma 1, lettera K). Nei confronti della determinazione di affidamento del servizio per la durata quinquennale, in adesione alla citata convenzione Consip, la ricorrente lamenta che l’amministrazione avrebbe dovuto verificare l’effettiva convenienza economica di una tale scelta, in presenza di un’offerta (quella presentata dalla FCP in data 7 novembre 2007) che operava un ulteriore ribasso sulle condizioni economiche della convenzione Consip. Deduce, inoltre, che la procedura di adesione alla convenzione Consip “risulta posta in essere in assenza di alcuna convenzione attiva”. Infine, si rileva che l’importo complessivo dell’affidamento quinquennale supera il limite di impegno, pari a 10.000.000 di euro, previsto dalla convenzione all’art. 2, comma 1, lettera k). 3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale di Sassari, chiedendo che il ricorso sia respinto. 4. – Resiste al ricorso in esame anche il raggruppamento controinteressato, chiedendo in via preliminare che sia rilevata la irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti. Nel merito, conclude per il rigetto. 5. – All’udienza del 20 gennaio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione. 6. – Si può prescindere dall’esame della eccezione di tardività dei motivi aggiunti, considerata la infondatezza del ricorso. 7. – Passando, quindi, all’analisi dei mezzi di gravame, occorre in primo luogo rilevare l’erroneità della ricostruzione della fattispecie concreta, operata dalla società ricorrente. 8. - Nel ricorso si distinguono nettamente le due vicende, relative rispettivamente all’ordinativo per il periodo 15 novembre – 15 dicembre 2007 e alla adesione per l’affidamento quinquennale a decorrere dal 16 dicembre 2007. Tuttavia la vicenda deve essere ricostruita in termini unitari, sia perché (scaduto il 6 ottobre 2007 il precedente contratto con la ricorrente FCP) l’amministrazione aveva dinanzi l’esigenza di garantire la continuità di svolgimento del servizio (si pensi alla necessità di fornire il servizio calore alle scuole), sia perché già nella prima determinazione del 14 novembre 2007 si manifestava la volontà dell’amministrazione di aderire alla convenzione Consip e l’affidamento del servizio veniva disposto sulla base delle condizioni contrattuali della convenzione Consip. Pertanto, la decisione dell’amministrazione comunale di operare in due riprese appare meramente contingente. 9. – Le doglianze della società ricorrente debbono conseguentemente essere vagliate alla luce di quanto appena osservato. 10. - Le stesse non si appalesano fondate. 11. - In primo luogo, va precisato che non corrisponde al vero l’affermazione secondo la quale la convenzione Consip non era attiva al momento della prima determinazione dirigenziale, posto che la stessa ricorrente dà atto (nella nota del 7 novembre 2007, con la quale formula l’offerta di ulteriore sconto sui prezzi Consip) che la convenzione sarebbe stata attivata il 5 novembre 2007. Tale data di attivazione risulta, poi, confermata dalla stampa della schermata del sito web “acquistinretepa.it” relativa alla convenzione sul “servizio integrato energia”, per il lotto 12 Sardegna. La convenzione era attiva, quindi, in data anteriore al 15 novembre 2007 (data di decorrenza del primo affidamento alla Cofathec). 12. – Quanto al mancato avvio di una procedura di evidenza pubblica, alla quale la ricorrente aspirava a partecipare, appare utile accennare brevemente alla disciplina legislativa dettata per l’adesione alle convenzioni Consip. 13. - Com'è noto, l'art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nella versione applicabile rationetemporis, prevedeva che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse …” (come sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 12 luglio 2004, n.168, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2004, n. 191). Secondo la prevalente giurisprudenza formatasi sulla questione (si veda, per tutte, TAR Lazio, Sez. III, 13 luglio 2004, n. 6817), la scelta dell’amministrazione di avvalersi delle convenzioni stipulate dalla CONSIP non dev’essere sorretta da un puntuale dovere di motivazione in ordine alla convenienza economica della decisione rispetto alle condizioni di mercato eventualmente più favorevoli. E, anzi, espressamente l’art. 26 cit. contempla la norma secondo la quale i contratti conclusi nell’ambito del sistema delle convenzioni “non sono sottoposti al parere di congruità economica” (art. 26, comma 1, cit.); norma che – sebbene testualmente riferita alle sole amministrazioni dello Stato – non può non essere estesa anche alle altre amministrazioni pubbliche, quando queste decidano di aderire al sistema. La norma, infatti, discende da un giudizio attribuito all’intero sistema delle centrali di committenza (quale, tipicamente, quello incentrato sulla CONSIP; ma si veda anche l’art. 1, commi 455 e 456, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che estende alle regioni la possibilità di costituire centrali di acquisto che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici), in base al quale si può affermare, secondo la logica dell’id quod plerumque accidit, la convenienza economica degli acquisiti di beni e servizi effettuati. E d’altronde, prendere come esclusivo punto di riferimento per la valutazione di convenienza il dato economico (inteso come corrispettivo contrattuale dei beni e dei servizi), come patrocinato da parte ricorrente, non appare corretto perché non si tiene conto di altri profili che possono incidere in maniera significativa, quali, in via esemplificativa, il risparmio di risorse derivante dal mancato svolgimento della procedura di gara e la riduzione dei tempi per l’approvvigionamento. 14. - L’amministrazione comunale di Sassari, dunque, non era tenuta ad avviare alcuna procedura di evidenza pubblica, in presenza della decisione di aderire alla convenzione Consip. Né sul punto sussiste uno specifico dovere di motivazione. 15. – La ricorrente sostiene, infine, l’illegittimità della determinazione di affidamento quinquennale del servizio alla Cofathec Servizi (nella sua qualità di aggiudicataria della convenzione Consip), per la violazione del limite massimo di fornitura previsto nella medesima fornitura. 16. – Anche questa censura è infondata. Dalla documentazione in atti emerge, in primo luogo, che l’importo annuo del contratto è pari a euro 2.091.754,85 (al netto di IVA), per un corrispettivo quinquennale pari a euro 10.458.774,25. La controinteressata Cofathec Servizi ha, inoltre, depositato in giudizio la nota in data 19 novembre 2007 con la quale la Consip ha richiesto, al raggruppamento aggiudicatario, un ampliamento della fornitura di cui al lotto 12 (Sardegna), “fino alla concorrenza di un quantitativo massimo complessivo pari a 12 milioni di euro”. 17. – Il ricorso, in conclusione, deve essere integralmente respinto. Data la peculiarità della vicenda esaminata, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/03/2010