REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 235 del 2009, proposto da: T. I. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Di Benedetto e Valeria Lai, con domicilio eletto presso Valeria Lai in Cagliari, via Palomba N.22; Contro COMUNE DI MAMOIADA, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Farci, con domicilio eletto presso avv.ti Antonio Serra e Tiziano Floris in Cagliari, via Carrara N.22; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione dirigenziale n. 749 del 22/12/2008, avente ad oggetto "Gestione servizi comunali ICI, TARSU e Pubbliche affisioni . Tributi Italia S.p.A. - Decadenza dal servizio; e di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente, nonchè per il risarcimento del danno subito dalla Tributi Italia S.p.A. per effetto dei provvedimenti sopra richiamati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mamoiada; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20/01/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Lai, per la ricorrente, e Farci per il Comune; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con contratto del 4 febbraio 2004 il comune di Mamoiada aveva affidato alla Publiconsult Group spa la "gestione (riscossione, accertamento e liquidazione) dei servizi di accertamento e riscossione dell’ Ici, della Tarsu (rifiuti) e dell’Icp (pubbliche affissioni)" da 1/1/2005 fino al 31/12/2012. Successivamente la Publiconsult Group spa modificava la denominazione della società in San Giorgio spa (con decorrenza 28 aprile 2004) e lo comunicava al comune il 5-10 maggio 2004. Il comune con una prima nota del 2 settembre 2008 procedeva alla formale contestazione dell'omesso versamento delle somme riscosse per tributi comunali (per complessivi euro 223.263), con contestuale diffida di pagamento e avviso di avvio del procedimento per la risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 5 e 10 della convenzione di cui all'allegato B del contratto stesso (raccomandata del 2/9/2008, ricevuta il 5/9/2008). Il periodo si riferiva agli incassi del quarto trimestre 2007 nonchè del primo e del secondo trimestre 2008. Con comunicazione del 14 novembre 2008 la concessionaria San Giorgio si impegnava al rientro dalla posizione debitoria tramite tre successivi versamenti, di uguale importo, con scadenze 20 dicembre 2008, 20 gennaio 2009 e 20 febbraio 2009, dichiarandosi inoltre disponibile a rilasciare apposita polizza fideiussoria di importo pari al dovuto, a garanzia dell'adempimento. Nel frattempo con comunicazione del 21/11/2008, pervenuta il 24, il comune veniva informato del nuovo mutamento della denominazione della San Giorgio spa in tributi Italia spa. Con comunicazione del 15 dicembre 2008 il comune trasmetteva lo "schema di transazione" e della polizza fideiussoria a garanzia dell'adempimento. La tributi Italia spa tuttavia non firmava l'accordo di transazione, né rilasciava la polizza fideiussoria e non eseguiva il versamento della prima rata nel termine promesso del 20 dicembre 2008. In mancanza di una seria volontà di regolarizzare la propria posizione nel comune di Mamoiada con determinazione n. 749 del 22 dicembre 2008 comunicava la risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 5 10 della convenzione allegata al medesimo . In particolare in tale atto dirigenziale si attestava che: -la società affidataria ha omesso, ancora una volta, di riversare nelle casse del comune entro i limiti temporali previsti dall'articolo 5 dell'allegato B del contratto, le somme riscosse relative al quarto trimestre 2007 e al primo, secondo e terzo trimestre 2008 lo, eccezione fatta per il solo importo di € 25.000 pagato a titolo di acconto il 24/9/2008; -che l'inadempienza è stata contestata formalmente alla ditta con nota del 2/9/2008 a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, alla quale non ha seguito alcun riscontro da parte della società; -sono stati contattati ripetutamente funzionari responsabili della società per verificare le modalità di risoluzione del problema, stilando un accordo per il recupero delle somme dovute a montante attualmente a oro 278.224, da pagare in tre rate uguali il 20/12/2008, il 20/1/2009 e il 20/2/2009, come da nota della società affidataria del 14/11/2008; l'amministrazione formalizzava l'accettazione di dette condizioni e contestualmente trasmetteva lo schema di transazione e lo schema di polizza fideiussoria garanzia dell'accordo; -a tutt'oggi la tributi Italia non ha ancora fornito alcun riscontro alla nota succitata e non ha provveduto a riversare nelle casse comunali della prima rata scadente e il 20/12/2008; -la società, a seguito delle dimissioni dell'incaricata per la gestione in loco del servizio, ha chiuso lo sportello locale dal mese di agosto 2008, senza peraltro fornire alcuna spiegazione in merito, creando gravi disservizi e contravvenendo al disposto di cui all'articolo 3 dell'allegato B; -considerato che dette inadempienze contrattuali costituiscono motivo valido di risoluzione anticipata del contratto e saranno oggetto di azione legale per il recupero del credito, riteneva di rescindere il rapporto contrattuale con decorrenza immediata. Alla fine del 2008 l'ammontare complessivo dei tributi riscossi dalla società dovuti e non versati presso la tesoreria del comune di Mamoiada ammontavano ad € 326.312 (come emerge dalle rendicontazioni comprensive, oltre alle precedenti, anche agli incassi del terzo e del quarto trimestre 2008, oltre agli interessi per il ritardato pagamento); unico importo pagato risulta essere, nel settembre 2008, un acconto di soli € 25.000. La San Giorgio spa/Tributi Italia spa non provvedeva ad eseguire i versamenti dovuti. Nonostante ulteriore diffida formulata dal legale del comune avvocato Giuseppe farci il 20 gennaio 2009 la tributi Italia S.p.A. non ha estinto il proprio debito nei confronti del comune, determinando il serio pericolo di una grave crisi finanziaria dell'amministrazione. Con ricorso notificato il 27/2/2009 e depositato il successivo 13/3 la tributi Italia spa ha impugnato la determinazione di risoluzione contrattuale, formulando le seguenti censure: 1) carenza di potere - violazione e falsa applicazione dei principi in tema di contratti della pubblica amministrazione - impossibilità di incidere unilateralmente su un rapporto - competenza dell’autorità giudiziaria e non della parte pubblica; 2) violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede, lealtà e imparzialità dell'azione amministrativa - eccesso di potere per sviamento - irrazionalità e illogicità manifesta - sproporzione; 3) violazione degli articoli 1965 e 1976 del codice civile - la materia oggetto dell'accordo transattivo accettato dall'ente il 15 dicembre 2008 non potrebbe essere posta a base della risoluzione in quanto con l'accettazione della transazione la concessionaria non era più inadempiente – novazione dell’obbligazione. La ricorrente formulava anche istanza di risarcimento del danno, in particolare chiedendo la riammissione in servizio (reintegrazione in forma specifica); in subordine chiedeva il risarcimento per l'equivalente con quantificazione da effettuarsi in via equitativa, tenendo conto sia del danno emergente che del lucro cessante. Si è costituito in giudizio il comune di Mamoiada, depositando la documentazione presupposta, eccependo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del Tar, sostenendosi che trattasi di controversia in materia di diritti soggettivi, concernente una risoluzione unilaterale del rapporto nell'ambito della fase di esecuzione del contratto, rientrante, come tale, nella giurisdizione del giudice ordinario. Nel merito ha evidenziato la condotta gravemente lesiva degli interessi del comune da parte della concessionaria nell'ambito della gestione del pubblico servizio accertamento/liquidazione/ riscossione trattandosi di ingenti somme incassate e mai versate. Precisava che la fideiussione da 2005 non è mai stata rinnovata, sebbene sollecitata. In ogni caso la teorica possibilità dell'ente di avvalersi della fideiussione (nel caso di specie comunque non operativa) non implicherebbe il venir meno della facoltà di risolvere il contratto, in considerazione della gravità dell'inadempimento. In relazione al presunto accordo transattivo precisava che questo non si era concluso sia a causa della mancata sottoscrizione del disciplinare da parte della società San Giorgio (forma scritta ad substantiam per l'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni), sia per mancato rispetto dell'impegno a firmare idonea polizza fideiussoria. In sostanza nessun accordo si è formalizzato in quanto la società ha omesso di restituire la scrittura privata firmata e di fornire la polizza fideiussoria richiesta nonché il versamento della prima rata alla (nuova) scadenza (20.12.2008 –comunque di un contratto non stipulato e non garantito). L'ulteriore inerzia della tributi Italia induceva il comune a desistere dall'ulteriore prosecuzione delle trattative in considerazione del comportamento manifestato, ancora, volutamente inadempiente in ordine ai pagamenti. Ne consegue che anche volendo ipotizzare astrattamente l'esistenza di un accordo transattivo, il totale inadempimento delle previsioni ivi contenute determinerebbe la restituzione del rapporto oggetto dell'accordo transattivo alla situazione giuridica preesistente, legittimando l'applicazione dell'articolo 10 (risoluzione-decadenza). Alla camera di consiglio del 25 marzo 2009 la causa è stata rinviata al merito. All'udienza del 20 gennaio 2010 la causa è stata spedita in decisione. DIRITTO A) Preliminarmente va esaminato il profilo della giurisdizione, sollevato dalla difesa del comune. La questione ancorché dibattuta in giurisprudenza, può dirsi definita in favore della giurisdizione del giudice amministrativo. Trattasi di controversia inerente rapporti concernenti diritti soggettivi, ma nell'ambito di un rapporto di concessione di servizio pubblico (concessione/contratto), come tale rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (eccetto i canoni e corrispettivi). In particolare si evidenzia che la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 103 cost., dell'art. 33, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7 lett. a), della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore". In materia di decadenza della concessione si è recentemente espresso chiaramente il Consiglio di Stato con la pronunzia della sez. V, 11 dicembre 2008 , n. 6159 (che annulla TAR Calabria-Catanzaro II 11.11.2004 n. 2083, che aveva optato invece per la giurisdizione civile) che ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo per una controversia in materia di "decadenza" dalla concessione avente per oggetto l’ accertamento e la riscossione dei tributi e delle altre entrate comunali. Si richiama inoltre la precedente sentenza del Consiglio Stato , sez. V, 27 gennaio 2006 , n. 236 (ancor più specifica ed affine al ns. caso) che ha sostenuto appartenere, anche dopo la sentenza della C. cost. 6 luglio 2004 n. 204, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli art. 33 comma 2 e 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, la controversia fra il gestore di pubblico servizio di riscossione dei tributi e l'amministrazione avente ad oggetto la "risoluzione per inadempimento" della convenzione in atto e la pretesa dell'ente locale al risarcimento dei danni sofferti per mancata riscossione dell'i.c.i. (sul punto confermando la sentenza del Tar Molise n. 213 del 15 aprile 2004 che affermava, anch’essa, la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla scorta del disposto dell'art. 33, comma 2, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, trattandosi di controversia tra un gestore di pubblico servizio di riscossione dei tributi e l'amministrazione pubblica –il difforme giudizio fra Tar e CS verteva invece, nel merito, relativamente alle opposte conclusioni in ordine alla dimostrazione dei ritardi ed all’ “importanza” dell'inadempimento della concessionaria: per il Consiglio di Stato, in quel caso, non risultava dimostrato, nei fatti, un inadempimento della impresa concessionaria tale da giustificare la pronuncia di risoluzione della convenzione-). In materia si è espresso anche il T.A.R. Lazio Latina, 26 febbraio 2004 , n. 87 (giurisdizione amministrativa per decadenza da inadempimento -per mancato versamento delle somme dovute per più rate consecutive e per continuate irregolarità e reiterati abusi-), evidenziando il profilo di “ atto autoritativo” della decadenza (e non meramente paritetico). B) Nel nostro caso è pacifico, documentale e non contestato (in ricorso non si fa alcun cenno) che la concessionaria sia debitrice di € 334.224, (da cui vanno detratti i –soli- 25.000, unico acconto versato) oltre ad interessi (cfr. diffida del 20 gennaio 2009, spedita con raccomandata il 30 gennaio 2009 e pervenuta alla tributi Italia il 2 febbraio 2009), a causa del mancato versamento degli incassi (Ici, Tarsu, pubblicità e pubbliche affissioni, dal quarto trimestre 2007 e per tutto il 2008 –totale 5 trimestri-), cifra che per un piccolo comune come quello di Mamoiada rappresenta un oggettivo ed indiscutibile inadempimento gravissimo. Dall’analisi che verrà compiuta emerge la totale infondatezza delle tre censure sollevate in ricorso. La decadenza è stata pronunciata previa contestazione del grave inadempimento (cfr. atto del 2 settembre 2008, comunicato a mezzo raccomandata, per l’importo di € 223.263). Oltretutto la piena disponibilità del comune a conservare il rapporto di concessione di pubblico servizio, ove fosse stata dimostrata almeno la diligenza nel tardivo adempimento –con il rispetto di un piano di recupero- emerge dalla circostanza e dal tentativo -nel dicembre 2008- di transigere (in accoglimento della proposta del piano di rientro formulata da San Giorgio S.p.A. il 14/11/2008), fissando 3 nuove scadenze per i pagamenti, dilazionati (dicembre 2008-gennaio 2009-febbraio 2009), per l'ingente importo di € 278.224, comprensivo della rendicontazione del 3° trimestre 2008, somma che avrebbe dovuto essere, però, garantita da idonea polizza fideiussoria. Ma neppure tale tentativo è stato accettato dalla concessionaria Tributi Italia che non ha provveduto alla stipula dell’atto di transazione –con contratto di garanzia-. In ogni caso tale accordo non si è perfezionato. Al fine di delineare il persistente e non estemporaneo comportamento inadempiente della concessionaria, si evidenzia, inoltre, che anche per i tre trimestri precedenti (da gennaio a settembre del 2007) il comune era stato costretto ad attivare lo strumento della contestazione (cfr. la precedente contestazione del 12 novembre 2007 per l'importo di € 234.971, poi corrisposti, ma con grave ritardo), in quanto la società, anche in quell'occasione, non versava gli incassi al comune -relativamente ai primi tre trimestri del 2007- (in tal caso il Comune dichiara che dopo la contestazione i versamenti relativi al 2007 sono stati compiuti, ancorchè con grave ritardo). Legittimamente quindi il comune ha attivato l'articolo 10 del contratto, rubricato "decadenza del contratto" che così stabilisce: "La società incorrerà nella decadenza del contratto: 1. per mancato versamento delle somme dovute per due rate consecutive; 2. per continuate irregolarità o reiterati abusi commessi nella conduzione del servizio. siffatte circostanze dovranno aver costituito oggetto di specifica contestazione scritta da parte del comune entro 10 giorni dal loro verificarsi con facoltà della società di formulare le proprie controdeduzioni entro i successivi 10 giorni. La società decaduta cessa con effetto immediato dalla conduzione del servizio ed è privata di ogni potere in ordine alle procedure di accertamento dei riscossione. Allo scopo l'autorità comunale diffiderà i contribuenti a non effettuare pagamenti alla società decaduta e procederà all'acquisizione della documentazione riguardante la gestione redigendo apposito verbale in contraddittorio con la società stessa". Tale disposizione, per come è articolata, costituisce una clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.); nei rapporti di concessione/contratto sono così definibili ed inquadrabili le clausole, le quali, nell'ambito del rapporto di natura privatistica originato dall'atto convenzionale, collegano all'inadempimento del privato la possibilità della P.A. di annullare/revocare/far decadere il rapporto, attuando un meccanismo sanzionatorio assimilabile alla clausola risolutiva espressa disciplinata dall'art. 1456 c.c.. Tale disposizione consente che “i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva”. Per la configurabilità della clausola risolutiva espressa, le parti devono aver previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell'inadempimento di una o più “obbligazioni specificamente determinate” (Cassazione civile , sez. III, 27 gennaio 2009 , n. 1950), elemento che nel caso di specie era stato ben individuato e definito. In presenza in un contratto di una clausola risolutiva espressa l'unica indagine che il giudice può compiere sulla risoluzione è verificare se sussista o meno la colpa dell'obbligato (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 giugno 2006 , n. 3867). Nel caso di specie sussiste la grave negligenza in ordine al punto 1 dell’art. 10 del contratto (mancato versamento delle somme dovute per due rate consecutive), resa oggetto di specifica contestazione alla controparte con atto del 2.9.2008 (dove si indicano anche ulteriori cause di inadempimento e di irregolarità del servizio); nel caso di specie la gravità del comportamento si ricollega all’interezza degli importi dovuti per ben 3 trimestri: 4° trimestre 2007 – 1° trimestre 2008 e 2° trimestre 2008 per un ammontare di euro 223.263 –a fronte del pagamento di un solo acconto di 25.000, successivo all’atto di contestazione-. La decisione assunta con la determinazione n. 749 del 22.12.2008 di attivare il meccanismo di decadenza/risoluzione contrattuale è stata, quindi, assunta nel rispetto dei presupposti giuridici contrattualmente pattuiti nell’ambito del rapporto di concessione/contratto per la gestione del pubblico servizio di riscossione tributi. In definitiva il ricorso va respinto. Il Collegio ritiene opportuno segnalare la presente decisione all’Albo competente (art. 53 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446), ai fini dell’attivazione del procedimento di competenza (art. 11 comma 2 –in particolare lett.d- del Decreto del Ministero delle Finanze 11 settembre 2000, n. 289, Regolamento relativo all'albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, emanato ai sensi dell'art. 53, comma 1, del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446), che contempla la sanzione della cancellazione dall’albo “per il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte scadenze”. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. -Respinge il ricorso; -Condanna la società ricorrente al pagamento di Euro 10.000 (diecimila) in favore del Comune per spese ed onorari di giudizio. -Dispone la comunicazione della sentenza all’Albo operante presso il Ministero delle finanze “dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni”. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20/01/2010 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/02/2010