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T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 5 febbraio 2010 n. 140
P. Numerico – Presidente; A. Maggio - Estensore
G. A. G. (avv.ti A. Nugnes e M. Protto) c/ la Regione Autonoma della Sardegna
(avv.ti S. Boi e M. Pani); Comune di Palau (avv. A. Onorato); Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti; Capitaneria di Porto di La Maddalena;
Agenzia delle Entrate (Avv. Distr. St.); Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio-Olbia, Responsabile Ufficio Urbanistica del Comune di Palau, Commissione Edilizia del Comune Palau (n.c.)


1. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali – Potere di disposizione del bene - Affidamento a soggetto pubblico per il perseguimento di finalità di interesse pubblico - Procedimento di natura competitiva – Necessità – Non sussiste

 

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali – Potere di disposizione del bene – Discrezionalità - Elementi valutabili – Comunicazioni del comune nel cui territorio ricadono i beni pubblici ovvero interessi di ordine ambientale suscettibili di influire sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene – Vi rientrano

1. L’affidamento di beni pubblici in concessione deve, in linea di massima, avvenire a conclusione di procedimenti di natura competitiva, in ossequio ai principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza, i quali devono trovare applicazione, oltre che nella materia degli appalti, anche tutte le volte che l’amministrazione intenda immettere sul mercato attività suscettibili di apprezzamento in termini economici; tuttavia, quando la concessione demaniale non costituisce il mezzo per affidare a terzi attività suscettibili di sfruttamento economico, ma lo strumento per consentire ad un soggetto pubblico di disporre del bene per finalità di interesse generale, vengono meno i presupposti in presenza dei quali è necessariamente richiesta la gara.

 

2. Nell’esercizio dei poteri concernenti la concessione di beni demaniali, l’autorità procedente ben può tener conto, in linea di principio, sia di comunicazioni, non sollecitate ed autonomamente effettuate, da parte del comune nel cui territorio rientra l’area interessata, sia di interessi di ordine ambientale in senso lato, la cui influenza sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene demaniale e sulla strutturazione sostanziale e concreta dello stesso interesse demaniale è di evidenza oggettiva


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 823 del 2008, proposto da: G. A. G., rappresentato e difeso dagli avv.ti Amelia Nugnes e Mariano Protto, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima in Cagliari, piazza Repubblica n. 28;

contro



Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simonetta Boi e Mattia Pani, dell’ufficio legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, è elettivamente domiciliata; Comune di Palau, in persona del Sindaco pro tempre, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Onorato, presso il cui studio in Cagliari, via Tuveri n. 84, è elettivamente domiciliato; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, Capitaneria di Porto di La Maddalena, in persona del Comandante di Porto e Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati; Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio-Olbia, Responsabile Ufficio Urbanistica del Comune di Palau, Commissione Edilizia del Comune Palau, in persona dei rispettivi rappresentanti legali non costituiti in giudizio;


per l'annullamento



col ricorso introduttivo del giudizio:
della determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio - Olbia ha disposto l'annullamento, in sede di autotutela, della propria determinazione n. 2304/DTO del 4/7/2008 con la quale il ricorrente era stato autorizzato ad occupare un tratto di area demaniale marittima ad uso parcheggi, in località Isola dei Gabbiani del Comune di Palau;
della nota 17/7/2008 n. 32829 con cui la citata determinazione è stata comunicata;
delle note del comune di Palau 13/7/2007 n. 11500 e 15/7/2008 n. 11249
del parere della Commissione Edilizia di Palau di cui al verbale 10/7/2007, n. 20;
dell'art. 44 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Urbanistico Comunale di Palau;
con i primi motivi aggiunti:
della nota del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio - Olbia 13/1/2009, prot. 883;
degli atti già impugnati col ricorso introduttivo;
coi secondi motivi aggiunti:
della nota del Comandante della Capitaneria di Porto di La Maddalena 10/7/2007 n. 10600;
degli atti già impugnati con ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti;
con i terzi motivi aggiunti:
della determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257 con cui il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, ha rilasciato al comune di Palau la concessione di un’area demaniale in località Isuledda ubicata nel territorio del detto comune;
di tutti gli atti già precedentemente impugnati;
e per la condanna
della Regione Autonoma della Sardegna e del comune di Palau al risarcimento dei danni cagionati o, in subordine, al pagamento di quanto dovuto a titolo di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l'udienza pubblica del 20/1/2010 il consigliere Alessandro Maggio e uditi: l’avvocato A. Nugnes per il ricorrente, l’avvocato M. Pani per l’amministrazione regionale, l’avvocato A. Onorato per il comune di Palau e l’avvocato dello stato F. Caput per le amministrazioni statali.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO



Con determinazione 4/7/2008 n. 2304/DTO del Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, il sig. Giovanni Antonio Gamboni è stato autorizzato ad occupare, sino al 31/8/2008, un tratto di area demaniale marittima ad uso parcheggi, in località Isola dei Gabbiani del Comune di Palau.
Successivamente il medesimo Direttore ha adottato la determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO, con la quale, tenuto conto che il provvedimento autorizzatorio era stato emesso “sulla base dei pareri resi dalla competente Autorità marittima e dal Comune di Palau lo scorso anno, presumendo una invariata situazione di fatto e di diritto”, e vista la nota con la quale il comune di Palau ha chiesto la “revoca dell’autorizzazione in argomento in quanto il parere espresso con nota 11500 del 13/7/2007 era limitato esclusivamente alla stagione estiva 2007 posto che nel corrente anno si intende avviare un piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica del sito
in esame, peraltro classificato nel vigente P.P.R. come area da assoggettare a massima tutela”, ha disposto di annullare d’ufficio la determinazione n. 2304/DTO del 2008.
Ritenendo provvedimento di autotutela ed ulteriori atti meglio indicati in epigrafe illegittimi, il sig. Gamboni li ha impugnati, chiedendo, oltre all’annullamento degli stessi, anche la condanna dell’amministrazione regionale e del comune di Palau al risarcimento del danno o in subordine al pagamento di una somma a titolo di indennizzo ex art- 21 quinquies L. 241/1990.
Queste le censure dedotte.
1) L’atto di secondo grado è illegittimo in quanto non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
2) Il provvedimento presenta una manifesta contraddizione tra parte motiva e dispositivo.
Ed invero, l’autorità emanante ha adottato un provvedimento di annullamento fondandolo, però, su ragioni che giustificherebbero una revoca.
Inoltre, la limitazione temporale contenuta non è idonea a generare una “modifica della situazione di fatto o di diritto”.
3) Il provvedimento di ritiro sarebbe illegittimo pure laddove l’autorità amministrativa avesse ritenuto necessario acquisire un parere anche relativamente all’anno 2008. Infatti, nessuna disposizione normativa prescrive che il rilascio dell’autorizzazione ad occupare suoli del demanio marittimo avvenga previo parere del comune.
Del resto, il potere esercitato con il rilascio della autorizzazione, ritirata col provvedimento oggetto di gravame, non rientra fra quelli che l’art. 13 del D. Lgs. n. 267/2000 attribuisce ai comuni.
4) In ogni caso la Regione non avrebbe potuto ignorare che la nota comunale 15/7/2008 n. 11249 non esplicitava alcuna ragione di ostacolo al rilascio dell’autorizzazione
5) La limitazione temporale contenuta nel parere comunale n. 11500 del 2007 non è idonea a viziare la rilasciata autorizzazione.
Nella successiva nota n. 11249 del 2008, infatti, il comune non ha evidenziato alcuna ragione di impedimento al rilascio dell’autorizzazione.
E’ frutto di travisamento anche l’affermazione secondo cui il comune avrebbe inteso avviare “nel corrente anno … un piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica”. Difatti, di una tale intenzione nella nota comunale non c’è traccia.
6) Il potere di annullamento d’ufficio ha natura discrezionale e può essere utilizzato in presenza di ragioni di interesse pubblico.
Nel caso di specie siffatte ragioni non sussistono.
In ogni caso, subordinatamente, si rileva che l’amministrazione non ha motivato in ordine alla sussistenza del suddetto interesse, né ha adottato l’atto sulla base di un’adeguata istruttoria.
7) In via subordinata si osserva che il provvedimento di autotutela è stato adottato in violazione del principio del contrarius actus. Non è stato, infatti, acquisito il preventivo parere del comune.
8) Il provvedimento di riesame è viziato in quanto emanato senza alcuna considerazione dell’affidamento ingenerato nel ricorrente. Quest’ultimo, infatti, ricevuta comunicazione dell’avvenuto rilascio del provvedimento autorizzatorio, ha dato inizio all’esercizio dell’attività assentita maturando la ragionevole aspettativa di potere continuare a svolgere la detta attività per tutta la stagione estiva.
9) L’atto di ritiro sarebbe viziato anche nel caso lo si dovesse configurare come una revoca in senso proprio.
Risulterebbero violati l’art. 7 e 21 quinquies della L. n. 241/1990 ed il principio del contarius actus.
In particolare non sono stati indicati “i sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, non è stato evidenziato un mutamento della situazione di fatto e non è stata compiuta una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
L’atto non è motivato in merito alla ragioni di interesse pubblico su cui si fonda e non è sorretto da una sufficiente istruttoria.
10) Anche le note del comune 15/7/2008 n. 11249 e 13/7/2007 n. 11500 e il parere della Commissione Edilizia di cui al verbale 10/7/2007 n. 20 sono illegittimi.
La prima non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ed è viziata da motivazione insufficiente e carenza di istruttoria.
Tutti gli atti elencati nel presente motivo sono altresì illegittimi in quanto richiamano l’art. 23 delle NTA del P.P.R., che riguarda i “complessi dunali con formazioni arboree” mentre le aree oggetto di autorizzazione non sono ubicate su “dune” o “complessi dunali”. E in ogni caso compete alla Regione la tutela di tali aree.
E’ ugualmente illegittimo l’art. 44 del P.U.C. richiamato nel parere comunale di cui alla nota 11500 del 2007.
Ed invero:
a) il P.U.C. non è ancora efficace;
b) la disciplina di cui all’art. 44 deve ritenersi limitata agli interventi che comportano modificazioni del territorio, mentre nella fattispecie siffatte modificazioni non sono previste;
c) la necessità di un piano di assetto di iniziativa pubblica non può essere opposta al privato, laddove la pubblica amministrazione sia rimasta inerte;
d) l’art. 44 del P.U.C. non può più trovare applicazione dopo l’entrata in vigore del P.P.R., atteso che l’art. 23 delle N.T.A. di quest’ultimo riserva alla Regione il potere di agire a tutela delle aree in questione;
e) eventuali limitazioni del flusso veicolare non sono incompatibili con l’esercizio dell’attività assentita con il provvedimento ritirato.
11) Gli atti comunali sono inficiati da sviamento di potere, come emerge dal fatto che, contrariamente a quanto avvenuto nella stagione estiva 2007, in quella successiva la circolazione veicolare è rimasta del tutto priva di regolamentazione e la Polizia Municipale ha potuto elevare un ingente numero di contravvenzioni per divieto di sosta perseguendo così quello che era il vero fine degli atti impugnati.
12) L’art. 44 sopra citato è, comunque, illegittimo, atteso che supera l’ambito dei poteri di pianificazione comunale la pretesa di assoggettare alla disciplina ivi prevista l’autorizzazione ad utilizzare per parcheggio aree già attrezzate, sulle quali non sia prevista alcuna nuova opera.
E’ inoltre viziato da incompetenza, in quanto la sua disciplina si risolve, sostanzialmente, in un divieto di accesso e di sosta che solo la Regione, in virtù del citato art. 23, potrebbe porre.
13) Le illegittimità che inficiano i provvedimenti comunali si riflettono su quelli regionali.
Nelle more del giudizio il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha adottato l’atto 13/1/2009 n. 883 col quale ha rigettato l’istanza di rinnovo dell’autorizzazione ad occupare la medesima area già oggetto del provvedimento di ritiro in questa sede impugnato.
Avverso provvedimento di rigetto da ultimo citato ed atti già precedentemente impugnati, il sig. Gamboni ha proposto ricorso per motivi aggiunti, con cui ha dedotto le seguenti censure.
1) Il diniego viola l’art. 10 bis della L. n. 241/1990 in quanto non preceduto dalla comunicazioni delle ragioni ostative all’accoglimento della domanda.
2) L’atto è privo di qualunque motivazione in ordine ai rilievi mossi dall’odierno istante con il ricorso introduttivo del presente giudizio.
3) Il provvedimento è viziato nella parte in cui, richiamando la determinazione 2506/DTO del 2008, si attribuisce rilevanza ostativa alla circostanza che il comune di Palau intenda predisporre per il sito in esame un piano di assetto ad iniziativa pubblica.
Quanto al richiamo delle norme del P.P.R., occorre rilevare che:
a) la aree oggetto della denegata autorizzazione non insistono su complessi dunali;
b) non compete al comune, ma alla regione la tutela sulle dette aree e quest’ultima non ha adottato alcuna misura di salvaguardia.
In ogni caso la competenza ad adottare misure di tutela per l’area in questione non è del Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempo – Olbia.
Il diniego non può nemmeno basarsi sull’art. 44 del P.U.C., che è illegittimo per i motivi già dedotti nel ricorso introduttivo.
L’autorità regionale, infine, non ha rilevato che nessun piano di assetto era stato adottato, né ha spiegato perché l’eventuale piano avrebbe impedito il rilascio della reclamata autorizzazione.
4) Nella determinazione negativa oggetto di impugnazione si fa riferimento al fatto che il ricorrente non avrebbe sottoscritto “l’istanza e l’allegata dichiarazione”.
Trattasi di circostanza del tutto priva di rilievo, tenuto conto che la richiesta è stata rigettata nel merito.
In ogni caso, non vi è incertezza sulla paternità della domanda e se del caso la Regione avrebbe dovuto chiedere che la stessa fosse regolarizzata ai sensi dell’art. 6 della L. 241/1990. D’altronde anche l’anno passato la domanda era priva di sottoscrizione, senza che ciò avesse dato luogo ad alcun rilievo.
Anche la mancanza di sottoscrizione in calce alla dichiarazione è priva di rilevanza.
Con la dichiarazione l’interessato doveva attestare che l’area non era occupata; sennonché la stessa amministrazione regionale ha escluso che in relazione allo stesso compendio immobiliare fossero già state rilasciate concessioni o autorizzazioni.
E del resto spetta alla medesima amministrazione verificare la situazione in fatto. E’ pacifico, comunque, che l’area sia libera.
5) L’atto qui impugnato richiama la determinazione 2506/DTO del 2008, per cui è inficiato in via derivata dai medesimi vizi che affliggono quest’ultima, qui richiamati.
Con nuovo ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la nota 10/7/2007 n. 10600 con cui il Comandante della Capitaneria di Porto di La Maddalena ha espresso parere negativo in ordine alla concessione di un’area da adibire a parcheggio in località Isola dei Gabbiani del comune di Palau. Ha, inoltre, nuovamente impugnato gli altri atti già precedentemente gravati
A sostegno dell’impugnazione ha dedotto numerosi vizi di legittimità.
Con un terzo ricorso per motivi aggiunti il sig. Gamboni ha infine impugnato la determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257, con cui il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio –Olbia ha rilasciato al comune di Palau la concessione per l’occupazione di un’area demaniale marittima destinata in parte a tutela e salvaguardia delle dune naturali e in parte a parcheggi in località Isuledda del comune di Palau, nonché gli altri atti già precedentemente fatti oggetto di gravame.
Queste le doglianze.
1) La concessione è illegittima in quanto rilasciata in via diretta e senza gara.
2) La determinazione è, altresì, illegittima, in quanto non si spiegano le ragioni per cui la gestione dell’area destinata a parcheggio possa essere attribuita al comune, ma non al privato.
Il vizio dell’avversata concessione riguarda sia le aree destinate a parcheggio, sia le altre, in quanto al momento non risulta ancora approvato il piano di assetto previsto dall’art. 44 del P.U.C., né la concessione è subordinata all’approvazione del detto piano.
3) Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente evidenziando l’assenza di un danno grave ed irreparabile.
Da ciò discendeva l’obbligo delle intimate amministrazione di non adottare, medio tempore, atti che potessero essere di pregiudizio per il ricorrente.
La concessione qui impugnata si pone in contrasto con tale obbligo.
Si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento di ricorso e motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 20/1/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.


DIRITTO



In via pregiudiziale va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate.
Quest’ultima, infatti, come correttamente eccepito dalla difesa erariale, è del tutto estranea al rapporto sostanziale controverso.
Sempre in via pregiudiziale va dichiarato in parte inammissibile ed in parte irricevibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.
E’ inammissibile, laddove diretto contro il parere della Capitaneria di Porto di La Maddalena, di cui alla nota 10/7/2007 n. 10600, avendo quest’ultimo natura di atto endoprocedimentale; è irricevibile nella restante parte, relativa ad atti già gravati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti. Ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti sono stati portati alla notifica, rispettivamente, il 31/10/2008 e il 19/3/2009, mentre i secondi motivi aggiunti sono stati portati alla notifica in data 4/6/2009 e quindi oltre il sessantesimo giorno dall’acquisita conoscenza degli atti di cui trattasi.
Per un più agevole esame della complessa vicenda sottoposta al Collegio conviene partire dalla trattazione del terzo ricorso per motivi aggiunti.
Quest’ultimo, portato alla notifica in data 15 ottobre 2009, è, all’evidenza, irricevibile per quanto rivolto nei confronti degli atti già gravati con le precedenti impugnazioni (ricorso introduttivo e motivi aggiunti).
Può invece essere affrontato nel merito per quanto diretto avverso la determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257.
I diversi mezzi di gravame, tutti infondati, possono essere affrontati in un unico contesto.
Sostiene il ricorrente che la Regione avrebbe dovuto procedere all’affidamento in concessione mediante gara.
Il principio cui l’istante si richiama, non appare nella specie correttamente invocato.
La giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha più volte affermato che i principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza devono trovare applicazione, oltre che nella materia degli appalti, anche tutte le volte che l’amministrazione intenda immettere sul mercato attività suscettibili di apprezzamento in termini economici. Da qui la conseguenza che l’affidamento di beni pubblici in concessione debba, in linea di massima, avvenire a conclusione di procedimenti di natura competitiva (cfr. TAR Sardegna, I Sez., 15/11/2006, n. 2336, nonché, fra le tante, Cons. Stato, VI Sez., 21/5/2009 n. 3145).
Tuttavia, laddove la concessione demaniale non costituisce il mezzo per affidare a terzi attività suscettibili di sfruttamento economico, bensì lo strumento per consentire ad un soggetto pubblico di disporre del bene per finalità di interesse generale, vengono meno i presupposti in presenza dei quali è necessariamente richiesta la gara.
In altre parole, l’ambito di operatività del ricordato principio è strettamente delimitato alle ipotesi in cui la scelta del concessionario debba avvenire tra soggetti tutti operanti sul mercato.
Nel caso di specie, invece, il compendio demaniale di che trattasi è stato affidato al comune di Palau per preminenti esigenze di interesse pubblico correlate alla tutela e salvaguardia di beni paesaggisticamente sensibili e quindi, giusta quanto più sopra rilevato, senza necessità di provvedere mediante procedimento ad evidenza pubblica.
Tenuto conto delle finalità per le quali la Regione ha disposto l’affidamento della concessione in favore del Comune, a nulla può rilevare che una porzione, peraltro di poco superiore al 2 % della complessiva area assegnata, sia da destinare a parcheggi. La circostanza, invero, non è sintomo di manifesta ingiustizia, in quanto la medesima destinazione è compatibile tanto con lo svolgimento di un’attività reddituale, quanto con un uso del bene per scopi non commerciali.
Ai fini della legittimità dell’impugnata determinazione è, poi, del tutto indifferente che sia o meno intervenuta l’approvazione del piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica previsto dall’art. 44 del P.U.C.
La scelta di conservare il bene demaniale alla sua connaturale destinazione a fini generali, pur in presenza di una richiesta da parte del privato di averlo in concessione, non richiede la sussistenza di particolari e ben determinate esigenze, essendo sufficiente l’intendimento dell’ente titolare del bene di mantenerlo asservito al suo uso pubblico (cfr. T.A.R. Sardegna I Sez., 3/3/2005 n. 275, Cons. Stato, VI Sez., 3/2/2009 n. 572).
E ciò anche laddove si conferisca ad altra amministrazione il potere di usare, per finalità pubbliche, il bene stesso.
Appurato, quindi, che l’area in parola è stata assegnata al comune di Palau per le sopraindicate finalità pubblicistiche, diviene del tutto irrilevante ogni considerazione riferita alla esistenza o meno del richiamato piano di assetto.
Contrariamente, poi, a quanto il ricorrente mostra di ritenere, non si vede in che modo, dalla mancata concessione da parte di questa Sezione della richiesta misura cautelare per la riscontrata insussistenza di danni gravi e irreparabili, sarebbe potuto derivare, in capo all’amministrazione regionale, un vincolo a restare inoperosa sino all’udienza di merito.
Il rigetto della misura interinale, invero, lascia del tutto integri i poteri spettanti all’autorità amministrativa.
In definitiva, il terzo ricorso per motivi aggiunti, per quanto diretto contro la determinazione 1451/25257 del 2009, non può essere accolto.
Il rigetto dell’impugnazione rivolta nei confronti della determinazione da ultimo citata, rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il gravame proposto - con i primi motivi aggiunti - nei riguardi della determinazione 13/1/2009 n. 883, con la quale l’amministrazione regionale aveva rigettato la richiesta del ricorrente di avere in concessione, per l’anno 2009, una porzione di area da adibire a parcheggio inclusa in quella più ampia concessa al comune di Palau. Il consolidarsi dell’atto di concessione in favore di quest’ultimo, pregiudica, infatti, definitivamente l’interesse del ricorrente ad ottenere la reclamata concessione.
Nella restante parte il primo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile essendo diretto avverso atti già impugnati col ricorso introduttivo del giudizio e quindi conosciuti da oltre quattro mesi.
Resta da esaminare il ricorso introduttivo del giudizio.
L’impugnazione è ammissibile unicamente con riguardo alla determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO, avendo i rimanenti atti gravati natura endoprocedimentale.
La prima doglianza non può condurre all’accoglimento del ricorso.
Ai sensi dell’art. 44 del P.U.C. di Palau, nella zona interessata alla richiesta di concessione avanzata dal ricorrente non è consentito alcun intervento comportante modificazione dello stato attuale, nemmeno in via precaria, se non previa approvazione “di uno studio, di iniziativa esclusivamente pubblica, di dettaglio delle varie componenti ambientali, volto all’individuazione di tutti gli interventi da porre in atto per il mantenimento e la ricostituzione del bene e che possa prevedere eventualmente limitatissime strutture”.
La riportata norma di pianificazione, esclude che nella zona regolata possa essere autorizzata, prima del previsto piano di assetto, qualunque iniziativa potenzialmente idonea ad alterare lo stato dei luoghi; e fra queste rientra certamente quella diretta a consentire l’esercizio di un parcheggio, attesa la capacità che il traffico veicolare ha di incidere negativamente sullo stato del bene; e ciò indipendentemente dal fatto che sia prevista la realizzazione di opere.
Nel descritto contesto, dove, in particolare, occorre tener conto del valore assolutamente preminente che nell’ordinamento ha assunto l’esigenza di salvaguardia dei beni paesaggistici ed ambientali, il provvedimento di autotutela della Regione, tra l’altro intervenuto a pochi giorni (13) di distanza da quello di primo grado, assume natura pressoché necessitata, nel senso che non diverso sarebbe potuto essere il suo contenuto; ed in ogni caso nemmeno in giudizio sono stati addotti argomenti idonei, se introdotti nella fase procedimentale, a provocare una diversa decisione.
Ne discende che, in applicazione dell’art. 21 octies della L. 7/8/1990 n. 241, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento risulta, nel caso concreto, inidonea a viziare l’atto finale.
Anche il secondo motivo è infondato.
Ed invero, constatato che il provvedimento autorizzatorio era stato adottato sulla base di un falso presupposto, ossia nell’erronea convinzione che il parere positivo espresso dal comune con la nota 13/7/2007 n. 11500 non fosse limitato alla sola stagione balneare 2007, correttamente la Regione ne ha disposto l’annullamento d’ufficio.
Non vi è, quindi, alcuna contraddizione tra motivazione e dispositivo.
Infondati sono anche terzo e quarto motivo, che possono essere affrontati in unico contesto.
Diversamente da quanto il ricorrente deduce, l’amministrazione regionale è intervenuta in autotutela non perché ritenesse necessario acquisire un nuovo parere del comune per la stagione 2008, ma perché, nell’accogliere l’istanza del ricorrente per l’anno 2008, aveva erroneamente inteso il parere comunale (nota n. 11500/2007) già acquisito, come lo stesso ente locale ha segnalato nella richiesta, di cui alla nota 15/7/2008 n. 11249, con cui ha domandato il ritiro del provvedimento autorizzatorio rilasciato all’odierno istante.
D’altra parte, occorre rilevare che, nell’esercizio dei poteri concernenti la concessione di beni demaniali, l’autorità procedente “ben può tener conto, in linea di principio, sia di comunicazioni, non sollecitate ed autonomamente effettuate, da parte del comune nel cui territorio rientra l’area interessata, sia di interessi di ordine ambientale in senso lato, la cui influenza sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene demaniale e sulla strutturazione sostanziale e concreta dello stesso interesse demaniale è di evidenza oggettiva” (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 3/2/2009 n. 572).
Privi di pregio sono quinto, sesto e ottavo motivo, anch’essi da trattare congiuntamente.
Al riguardo basta rilevare che un provvedimento adottato sulla base di un falso presupposto è pacificamente illegittimo per eccesso di potere.
E non è dubbio che il parere di cui alla nota n. 11500 del 2007 fosse nel senso di ritenere possibili unicamente “provvedimenti provvisori, limitati alla presente stagione estiva”.
Circostanza questa che è di per sé sufficiente a giustificare l’adottato provvedimento di ritiro.
Né può fondatamente sostenersi che l’amministrazione non abbia esaurientemente evidenziato le ragioni di interesse pubblico poste a base dell’annullamento. Dall’atto emerge chiaramente l’intendimento di agire a salvaguardia di un bene soggetto a massima tutela ambientale, interesse questo di assoluta rilevanza e prevalente sull’interesse egoistico dell’odierno ricorrente, al quale non può nemmeno essere riconosciuto un affidamento tutelabile, dato il breve tempo trascorso tra provvedimento favorevole e ritiro del medesimo.
Sul punto è appena il caso di osservare che nessuna rilevanza può avere il fatto che l’area oggetto della ritirata autorizzazione non ricada “su dune o complessi dunali”. E’, infatti, sufficiente che la detta area faccia intimamente parte, così come nella fattispecie, di un compendio più vasto interessato, nel suo complesso, da sistemi dunali e per ciò solo da considerare, nella sua interezza, come bene di pregio paesaggistico.
Ancora nessun rilevo può avere la circostanza che nella passata stagione si sia ritenuto di poter autorizzare l’attività di che trattasi, posto che sul punto la scelta costituisce espressione di una tipica valutazione di merito. E del resto, già nel parere del 2007 il comune aveva manifestato forti dubbi sull’opportunità di assentire la richiesta dell’odierno istante, dubbi legati proprio al particolare pregio ambientale del sito.
Le considerazioni svolte portano anche ad escludere che l’atto impugnato possa ritenersi non sorretto da adeguata istruttoria.
Per rigettare il settimo motivo basta rilevare che il provvedimento di ritiro è stato adottato proprio su sollecitazione del comune.
Una volta appurato che il provvedimento di autotutela impugnato dev’essere qualificato come annullamento in senso tecnico, viene meno l’interesse all’esame del nono motivo, dedotto per l’ipotesi che il primo potesse ritenersi espressione del potere di revoca.
Decimo ed undicesimo motivo, formalmente rivolti contro gli atti del comune 13/7/2007 n. 11500, 15/7/2008 n. 11249 e della Commissione Edilizia 10/7/2007 n. 20, possono essere esaminati unicamente in quanto rivolti a dedurre vizi capaci di riflettersi sull’impugnata determinazione n. 2506/DTO del 2008.
In primo luogo, la nota 11249 del 2008 non viola l’art. 7 della L. n. 241/1990, avendo la stessa natura endoprocedimentale, mentre la partecipazione dell’interessato va assicurata nell’ambito del procedimento volto all’adozione del provvedimento finale.
La nota in questione non è inficiata dai denunciati profili di eccesso di potere. La stessa si sostanzia in una mera richiesta, con la conseguenza che adeguatezza di motivazione e istruttoria vanno valutate in relazione al provvedimento finale. Altrettanto dicasi con riguardo all’asserito difetto di valutazione dell’interesse pubblico.
Insussistente è, altresì, la richiamata violazione dell’art. 23 delle N.T.A. del P.P.R. Si è più sopra rilevato come non abbia alcuna rilevanza che l’area richiesta dal ricorrente non ricada su un complesso dunale, essendo sufficiente che essa sia ricompresa in un ambito unitario caratterizzato dalla presenza di dune.
Non sussiste nemmeno il dedotto vizio di incompetenza. Al riguardo ha assorbente rilievo il fatto che il comune non ha adottato alcun provvedimento dotato di efficacia esterna, essendosi, invece, limitato a sollecitare l’intervento della Regione.
Afferma, altresì, il ricorrente che l’art. 44 del P.U.C. sarebbe inefficace
non essendo stato lo strumento urbanistico ancora approvato.
La circostanza, pur rispondente al vero, è, in questa sede, del tutto ininfluente. Infatti, come è noto, nelle more del completamento dell’iter di formazione degli strumenti urbanistici operano, ex art. 12 del D.P.R. 6/6/2001 n. 380, le c.d. norme di salvaguardia, che inibiscono per il termine ivi previsto (3 o 5 anni a seconda dei casi) interventi in contrasto con le previsioni dei piani adottati. E, come dedotto dal resistente comune senza ricevere, sul punto, contestazioni, in relazione al P.U.C. in parola tuttora operano le suddette misure di salvaguardia, le quali precludono di adibire a parcheggio l’area cui si riferisce la richiesta del ricorrente, in quanto, come già sopra precisato, siffatta attività è indubbiamente idonea a produrre alterazioni dello stato dei luoghi, indipendentemente dal fatto che debbano o meno essere realizzate opere.
Laddove, pure, potessero rimproverarsi all’amministrazione comunale eventuali inerzie nell’adozione del piano previsto dall’art. 44 del P.U.C., ciò non gioverebbe comunque, al ricorrente, atteso che la sua richiesta risulterebbe pur sempre in contrasto con la suddetta disposizione pianificatoria.
Quanto al lamentato sviamento di potere, è sufficiente rilevare che,
in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché la censura in questione possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell'atto; evenienza, questa, che, nella specie, non ricorre.
Con il dodicesimo motivo il ricorrente rivolge censure contro l’art. 44 del P.U.C. che, a prescindere da ogni questione di ricevibilità dell’impugnazione dello strumento, non meritano accoglimento.
Contrariamente a quanto il ricorrente sostiene, infatti, la norma in questione costituisce coerente estrinsecazione dei poteri di pianificazione riconosciuti al comune.
La coesistenza di poteri di enti diversi, su un medesimo bene, è, poi, evenienza non rara nel diritto amministrativo, che si verifica, come nella fattispecie, in coincidenza col radicarsi su di esso di interessi pubblici differenti affidati alla cura di distinte autorità.
Alla luce delle considerazioni svolte si dimostra, infine, infondata la prospettata censura di illegittimità derivata.
Dal mancato accoglimento della domanda impugnatoria segue il rigetto di quella risarcitoria.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.


P.Q.M.



In parte dichiara inammissibile, in parte dichiara irricevibile ed in parte rigetta secondo quanto specificato in motivazione ricorso e motivi aggiunti in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 20 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Grazia Flaim, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/02/2010



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