T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 1 febbraio 2010 n. 109 P. Numerico – Presidente; G. Rovelli - Estensore G. Srl in proprio e mandante R.t.i. (avv.ti S. Ledda e A. Tita); E., M. C. Srl, S.b.m. S.r.l.; c/ Comunità Montana n. 19 Sulcis Iglesiente (avv.ti B. Ballero e S. Ballero); e nei confronti di E. A. S.p.a. (avv.ti G. Gabrielli, G. Junior Piras e M. Bellavista)

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Aggiudicazione - Trascorsi centottanta giorni di validità delle offerte – E’ legittima

E’ legittima l’aggiudicazione della gara, regolarmente bandita, laddove siano decorsi più di centottanta giorni dalla data di scadenza di presentazione delle offerte.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 247 del 2007, proposto da: G. Srl in proprio e mandante R.t.i., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Ledda, Antonio Tita, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, viale Diaz n. 86; E., M. C. Srl, S.b.m. S.r.l.; contro Comunità Montana n. 19 Sulcis Iglesiente, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero, Stefano Ballero, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76; nei confronti di E. A. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giuliano Gabrielli, Giorgio Junior Piras, Massimiliano Bellavista, con domicilio eletto presso Giorgio Junior Piras in Cagliari, via Roma n. 231; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del verbale di asta pubblica del 07.07.2007 con il quale è stata disposta a favore dell’Impresa Ecomaster Atzwanger s.p.a. la provvisoria aggiudicazione dell’appalto integrato della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento della discarica controllata in località Sa Terredda, nel Comune di Carbonia, alla direttiva 1999/31/CE e al d.l. 16.07.2001 n. 286, provvedimento impugnato; di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso ed in particolare, per quanto occorrer possa, della determina del coordinatore generale della 19^ Comunità Montana n. 9 del 19.01.2007 con la quale è stata disposta la riapertura della procedura di gara; delle note della 19^ Comunità Montana prot. 265 del 20.02.2006 prot. 87 del 19.01.2007 e prot. 661 del 09.03.2007; del bando di gara del 16.12.2005; del disciplinare di gara allegato al bando; di eventuali atti ulteriori non noti ed in particolare dell’aggiudicazione definitiva eventualmente disposta e dell’eventuale atto di affido dei lavori anteriormente alla stipulazione del contratto, nonché del contratto nel frattempo stipulato. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana n. 19 Sulcis Iglesiente; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecomaster Atzwanger S.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18/11/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Espone la ricorrente che con bando di gara del 16.12.2005, la 19^ Comunità Montana Sulcis Iglesiente indiceva pubblico incanto per l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento della discarica controllata in località Sa Terredda. Nel termine assegnato dal bando l’Impresa Gregori, in costituenda A.T.I. con le imprese S.b.m. s.r.l. (mandante) e Moreni Costruzioni s.r.l. (mandante) presentava la propria offerta. Con nota prot. n. 265 del 20.02.2006, la stazione appaltante comunicava ai concorrenti la sospensione della gara (la cui prima seduta era prevista per il successivo giorno 21.02.2006) resasi necessaria per la mancata adozione della deliberazione di concessione di proroga sul termine di inizio e ultimazione dei lavori da parte della Giunta regionale. La gara veniva quindi celebrata in data 07.02.2007 con aggiudicazione dell’appalto a favore dell’impresa Ecomaster Atzwanger s.p.a. La ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto: violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis ed in particolare del bando di gara e dei paragrafi 5.13. e 7.2.3 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 30 comma 1 della L. 109/1994; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta; lesione dei principi di trasparenza e libertà degli incanti, carenza di potere. Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare. Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso. Si costituiva altresì la controinteressata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 18.04.2007 fissata per la trattazione della istanza cautelare la causa veniva rinviata al merito per la decisione. In data 11.11.2009 la difesa della ricorrente depositava memoria. In data 12.11.2009 le difese dell’Amministrazione e della controinteressata depositavano memorie. Alla udienza pubblica del 18.11.2009 la causa veniva trattenuta per la decisione. DIRITTO La controversia posta all’attenzione del Collegio verte su un’unica decisiva questione. La ricorrente fonda la propria pretesa sull’asserita impossibilità per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione della gara, regolarmente bandita, nel caso in cui siano decorsi più di centottanta giorni dalla data di scadenza di presentazione delle offerte. In altre parole ciò che la ricorrente chiede è la totale rinnovazione della gara posto che essa sarebbe stata celebrata dopo la cessazione del periodo di validità delle offerte e, quindi, in un momento in cui la potestà dell’Amministrazione di vincolare contrattualmente le imprese partecipanti sarebbe venuta meno per effetto del decorso del tempo. Le argomentazioni della ricorrente non sono condivise dal Collegio. Va premesso che su questione analoga si è espresso di recente il Consiglio di Stato affermando che “la ratio sottesa alla clausola del bando di gara, secondo la quale l'offerente è vincolato dalla propria offerta per 180 giorni dalla scadenza fissata per la ricezione delle offerte, è di mantenere ferma l'offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non di limitarne nel tempo la validità o, meglio, l'efficacia, non corrispondendo tale limitazione ad un interesse dell'amministrazione” (Consiglio Stato, sez. V, 07 gennaio 2009, n. 9). Il Collegio ritiene però di svolgere ulteriori considerazioni, data la particolarità della fattispecie. Va anzitutto sciolto il nodo di quale sia la ratio della clausola che prevede il termine in questione. A tale domanda si deve rispondere affermando che la clausola del bando che prevede il diritto potestativo dell'impresa concorrente di svincolarsi dall' offerta, decorso un certo periodo di tempo dalla celebrazione della gara, risponde all'esigenza di garantire la conservazione della remuneratività dell' offerta, preventivata al tempo della presentazione della stessa, fino al momento dell'effettiva aggiudicazione e di consentire all'impresa di valutare l'opportunità di svincolarsi dall'efficacia negoziale dell' offerta stessa allorquando, per il tempo trascorso, questa non possa più considerarsi remunerativa alla stregua delle sopravvenute condizioni del mercato. Ma un altro punto è, ad avviso del Collegio, importante per la risoluzione della presente controversia. La questione deve, infatti, essere risolta anche a partire dalla categorie civilistiche da applicare alla fattispecie in esame. Non si deve dimenticare che la procedura ad evidenza pubblica è prodromica alla stipula contrattuale e che l’offerta presentata in sede di gara deve essere qualificata come proposta. Poste le normali regole per la stipula di qualsiasi contratto, alla logica ad esse sottesa non sfugge, evidentemente, la stipula in cui una delle due parti è pubblica e in cui la conclusione del contratto viene fatta precedere da una fase che è volta al perseguimento di un duplice interesse: quello della tutela della concorrenza; quello della individuazione per la parte pubblica, del miglior contraente possibile. Scontati questi principi, è agevole concludere che il proponente può legittimamente svincolarsi dalla propria offerta ma, certamente, non può pretendere che tutti gli altri lo facciano e che, soprattutto l’Amministrazione debba procedere all’integrale rinnovazione della gara. Ciò urterebbe contro un principio di fondo che è quello della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell'ordinamento giuridico, ma che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata in ragione delle specifiche regole di economicità dell'azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento. Nessuna delle censure dedotte dalla ricorrente è quindi idonea ad individuare un vizio invalidante gli atti impugnati. Il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere respinto. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge. Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida come di seguito: € 2.000/00 (duemila/00) in favore dell’Amministrazione; € 2.000/00 (duemila/00) in favore della controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18/11/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/02/2010