T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 1 febbraio 2010 n. 108 P. Numerico – Presidente; G. Flaim - Estensore F. S. (avv. E. Mura) c/ MINISTERO DIFESA - Comando Distaccamento Aereoportuale Elmas (Avv. Distr. St.)

1. Militare e militarizzato – Inidoneità fisica all’impiego – Transito nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa – Situazione soggettiva del militare – Natura giuridica - Diritto soggettivo – E’ tale

2. Militare e militarizzato – Inidoneità fisica all’impiego – Domanda di transito nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa – Trattamento economico da corrispondere nelle more del passaggio – E’ il trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità – Portata – Eventuali decurtazioni applicabili in considerazione di vicende del rapporto di lavoro pregresse al transito (i.e.: superamento del periodo massimo di dodici mesi di aspettativa) - Sono applicabili – Fattispecie

3. Militare e militarizzato – Inidoneità fisica all’impiego – Domanda di transito nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa – Mancato rispetto del termine di centocinquanta giorni dalla presentazione della domanda – Silenzio-assenso

4. Militare e militarizzato – Inidoneità fisica all’impiego – Domanda di transito nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa – Ritardo in fase di esecuzione delle formalità conseguenti all’intervenuto transito – Conseguenze economiche – Non devono essere sopportate dal dipendente in transito

1. L’art. 14, comma 5, L. 28 luglio 1999 n. 266, col prevedere che il personale delle Forze armate, incluso quello dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della difesa e, per la Guardia di finanza, del personale civile del Ministero delle finanze, sancisce un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente, che sorge in conseguenza del giudizio positivo formulato dalla Commissione medico-ospedaliera, unico organo abilitato a valutare l'idoneità al servizio civile (1)

2. In caso di transito a domanda del personale appartenente le forze armate giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato nelle qualifiche funzionali del personale civile del ministero della difesa, il dipendente, nelle more del passaggio, ha diritto al mantenimento del trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità, ivi comprese le eventuali decurtazioni “di diritto” (ancorché, eventualmente, non ancora applicate) connesse a vicende del rapporto occorse nel periodo immediatamente antecedente la fase di transito (nella specie, il Collegio ha accertato che al dipendente giudicato inidoneo all’ulteriore servizio militare doveva esser applicata la decurtazione al 50% per superamento del periodo massimo di dodici mesi di aspettativa)

3. In caso di transito a domanda del personale appartenente le forze armate giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato nelle qualifiche funzionali del personale civile del ministero della difesa, a fronte dell’istanza del dipendente opera un meccanismo di silenzio-assenso, nel senso che l'amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell'istanza e qualora entro il predetto termine l'amministrazione non si sia pronunciata, l'istanza si intende accolta;

4. In caso di transito a domanda del personale appartenente le forze armate giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato nelle qualifiche funzionali del personale civile del ministero della difesa, una volta formatosi il silenzio-assenso sulla relativa domanda, qualora l'amministrazione tardi (oltre un anno, nella specie) nel dare attuazione al transito (mediante l'individuazione della sede di assegnazione e la sottoscrizione del nuovo contratto), il relativo danno – sub specie, mantenimento, in capo all’interessato, del trattamento economico anteriore al transito, in ipotesi, deteriore - non può esser posto a carico del dipendente. --------------- (1) Secondo Tribunale di Roma, 11 giugno 2003, la controversia concernente il diritto del militare dichiarato non più idoneo al servizio militare alla continuazione del rapporto di lavoro con la p.a., ex l. n. 266/1999, mediante il transito ad altro settore della stessa nei ruoli del personale civile, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 D. Lgs. n. 165 del 2001. Per la qualificazione del beneficio previsto dall’art. 14, 5º comma, l. 28 luglio 1999 n. 266, come una peculiare fattispecie di trasferimento nell’ambito della medesima amministrazione: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA - Sentenza 31 dicembre 2007, n. 6825; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA - Sentenza 18 marzo 2009, n. 1598 ha ritenuto che il beneficio in questione si riferisce al solo personale militare che sia legato all’amministrazione da un rapporto di servizio stabile in atto al momento del transito, e non anche al personale in ferma volontaria. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 515 del 2005, proposto da: F. S., rappresentato e difeso dall'avv. Elisabetta Mura, con domicilio eletto presso Elisabetta Mura in Cagliari, via Abba N.43; contro MINISTERO DIFESA, Comando Distaccamento Aereoportuale Elmas, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23; per l'accertamento DEL DIRITTO A PERCEPIRE IL TRATTAMENTO ECONOMICO NELLA MISURA INTERA, cioè SENZA DECURTAZIONI (nel periodo INTERCORRENTE TRA LA CESSAZIONE DEL SERVIZIO PER INIDONEITa’ E IL TRANSITO NELLE AREE DEL PERSONALE CIVILE DEL Ministero della Difesa); E PER LA CONDANNA ALLA CORRESPONSIONE DELLE SOMME DOVUTE. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Difesa e del Comando Distaccamento Aereoportuale Elmas; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/12/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente maresciallo 2° in Spe Arma areonautica in servizio presso il distaccamento aeroportuale di Elmas è stato dichiarato permanentemente "non idoneo" al servizio militare con verbale della commissione del 7/8/2003. Veniva, invece, giudicato, dalla stessa commissione, "idoneo" ad essere reimpiegato delle corrispondenti aree funzionali del “personale civile” del ministero della difesa ai sensi della legge n. 266/1999. La decisione seguiva ad un lungo periodo di aspettativa per malattia (complessivi 321 giorni dal 19.9.2002 al 5.8.2003) concessi per "postumi di intervento chirurgico di asportazione di angioma cavernoso sanguinante intramidollare T11 e T12”. Inoltrava, lo stesso giorno, il 7 agosto 2003, domanda di transito (cfr. doc. D dell'avvocatura), che, si afferma in ricorso, veniva accolta per silenzio assenso, con il decorso di 150 giorni senza risposta da parte dell' amministrazione. Tale meccanismo è stato espressamente stabilito con il D.M. 18-4-2002, articolo 2 comma 4: " L'amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell'istanza. Qualora entro il predetto termine l'amministrazione non si sia pronunciata, l'istanza si intende accolta.". Il ricorrente sostiene in ricorso che nell'ottobre 2004 gli veniva comunicato telefonicamente la sospensione totale dello stipendio, in quanto egli avrebbe percepito dall'agosto 2003, indebitamente, il 50% dello stipendio in più; la sospensione veniva giustificata dalla necessità di procedere al recupero delle somme indebitamente erogate (intero anziché il 50%, avendo superato i 12 mesi consecutivi di aspettativa). Con nota del legale del 2/11/2004 si precisava che qualsiasi recupero di indebito non poteva superare la quota pari al quinto dello stipendio e nel rispetto dei principi di partecipazione di cui agli articoli 7 e 8 della legge 241/1990; inoltre si evidenziava che l'articolo 2 comma 8 (rectius 7°) del DM 18/4/2002 sancisce esplicitamente che il periodo intercorrente al transito nel servizio civile il personale è collocato in aspettativa con trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità. L'amministrazione comunicava che dal mese di novembre 2004 sarebbe stato ripristinato lo stipendio, sebbene solo al 50%. In particolare il Comando aeroportuale il 25 agosto 2003 comunicava al comando di Ciampino, competente alla liquidazione degli assegni fissi, le variazioni per il conseguente adeguamento del trattamento stipendiale. L'ufficio di Ciampino provvedeva a decorrere dal 1 novembre 2004 a corrispondere la metà della retribuzione, giusta quanto previsto dal decreto ministeriale 18 aprile 2002, articolo 2 comma 7 che prevede che "in attesa delle determinazioni dell'amministrazione in ordine alla domanda il personale è considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità”. E tale trattamento, secondo l'amministrazione, era parametrato alla metà dello stipendio in quanto il 7/7/2003 il ricorrente aveva superato i 12 mesi di assenza continuativa dal servizio. Con nota del ministero della difesa del 28 gennaio 2005 si sosteneva che il DM 18/4/2004 (rectius 2002), emanato in attuazione dell'articolo 14 comma 5 della legge 266/1999, definisce modalità e procedura del transito del personale appartenente le forze armate giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato nelle qualifiche funzionali del personale civile del ministero della difesa. In particolare l'articolo 2 del citato regolamento dispone che nel periodo intercorrente tra la data di ricevimento dell'istanza rivolta ad ottenere il transito e le relative determinazioni dell'amministrazione il soggetto interessato è considerato “in aspettativa” con il trattamento economico “goduto” all'atto del giudizio di non idoneità. In sostanza, secondo l’Amministrazione, il disposto normativo attribuisce rilievo al trattamento economico effettivamente percepito, piuttosto che a quello virtualmente spettante; andava quindi considerato e corrisposto all'interessato il trattamento economico con le decurtazioni effettuate sul trattamento stipendiale all'atto del giudizio di non idoneità. In data 11 febbraio 2005 il ministero della difesa ha convocato l'interessato a presentarsi l’1.3.2005 per la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato e l'assunzione in servizio. Secondo la tesi dell'amministrazione non risulta alcun credito del ricorrente il quale, anzi, ha (erroneamente) recepito per il periodo 6/8/2003-30/9/2004 le competenze "per intero", quando invece gli spettavano solo in ragione della "metà" . Con ricorso notificato il 19 aprile 2005 e depositato il successivo 17/5, è stato richiesto: -l'accertamento del diritto, ai sensi del DM 18 aprile 2002, ad ottenere il trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità nella misura “intera” e senza decurtazioni per tutto il periodo intercorrente tra la cessazione del servizio e il transito, a titolo di aspettativa; -per l'effetto condannare l'amministrazione alla corresponsione di quanto dovuto al titolo di trattamento economico, con rivalutazione monetaria e interessi legali; -condannare l'amministrazione al pagamento di spese competenze di giudizio. L’Avvocatura si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza del gravame. All’udienza del 16 dicembre 2009 la causa è stata spedita in decisione. DIRITTO Preliminarmente va chiarito che siamo nell’ambito di una controversia rientrante (per i diversi aspetti) nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Infatti, ai sensi dell’art. 14 comma 5° l. n. 266 del 1999, il personale elle Forze armate, incluso quello dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, giudicato "non idoneo al servizio militare incondizionato" per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della difesa e, per la Guardia di finanza, del personale civile del Ministero delle finanze, costituendo detto transito un vero diritto soggettivo che scaturisce dal giudizio positivo formulato dalla Commissione medico-ospedaliera, unico organo abilitato a valutare l'idoneità al servizio civile (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 31 luglio 2009 , n. 4854). Ciò in quanto il Ministero della difesa, al quale viene richiesto il transito al servizio civile da parte del militare non più idoneo al servizio militare incondizionato, non possiede un ambito di discrezionalità nella valutazione dell'istanza presentata ove ricorrano i presupposti di fatto stabiliti dalla legge (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08 novembre 2006 , n. 12139). Il ricorrente è stato giudicato “non idoneo” dalla commissione il 7 agosto 2003; la domanda di transito è stata presentata lo stesso 7.8.03; è stata accolta per silenzio assenso dopo 150 giorni; il ricorrente è stato convocato per la stipula del contratto di lavoro per il 1 marzo 2005. Il ricorrente sostiene che avrebbe dovuto, dopo il giudizio di inidoneità della Commissione, continuare a percepire l’intero e non lo stipendio dimezzato. Invece l'Amministrazione sostiene che: - il ricorrente ha percepito (erroneamente) dal 7/8/2003 fino al 30/9/2004 le competenze "per intero", pur essendo il dipendente in aspettativa in attesa di reimpiego tra il personale civile della Difesa; -ha beneficiato, poi, del trattamento economico “in godimento all'atto del giudizio di non idoneità” per il periodo 1/10/2004-28/2/2005 data di transito all'impiego civile (cioè il 50%). L’art. 14 (“Disposizioni relative al personale militare”) al comma 5° della L. 28/07/1999 n. 266 stabilisce che “ Il personale delle Forze armate, incluso quello dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della Guardia di finanza, giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della difesa e, per la Guardia di finanza, del personale civile del Ministero delle finanze, , da emanare di concerto con i Ministri del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e per la funzione pubblica” Il successivo D.M. 18 aprile 2002 ha attuato la normativa del 1999 definendo le modalità di “Transito di personale delle Forze armate e dell'Arma dei carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa, ai sensi dell'art. 14, comma 5, della L. 28 luglio 1999, n. 266” In particolare, per quanto qui interessa, il comma 7° dell'articolo 2 prevede, lo si ripete, che "In attesa delle determinazioni dell'amministrazione in ordine alla domanda il personale è considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità." Il Collegio ritiene che il legislatore ha garantito, anche per le forze armate, la prosecuzione del rapporto, a titolo diverso, in caso di inidoneità fisica, ma non ha previsto anche una tutela all' della retribuzione nelle more del passaggio. La legge non ha, cioè, garantito esplicitamente che, nel periodo di transito, gli emolumenti stipendiati vengano riconosciuti "nella misura intera". In sede regolamentare è stato previsto il mantenimento del trattamento economico “goduto all'atto del giudizio di non idoneità”. E tale trattamento è quello scaturente dalle vicende personali dei dipendenti e, nel caso di specie, risente necessariamente del già avvenuto superamento del limite (per il compenso globale) dei 12 mesi di aspettativa. Ne consegue che la tutela non è posta in termini di “integrità” (ricostituendo cioè un compenso rispetto al quale il dipendente ormai non aveva più il diritto) , ma di mero “mantenimento” del corrispettivo per il quale si ha diritto –e, quindi, ridotto, nel caso di specie, al 50% per il decorso del primo periodo di aspettativa annuale-. In sostanza se il trattamento dovuto aveva già subìto decurtazioni “di diritto” (ancorché, eventualmente, non ancora applicate), questo andava considerato dall’Amministrazione, la quale non aveva alcuna fonte normativa o titolo legittimante che la abilitasse a far “riespandere” il quantum del trattamento nelle more dell’assegnazione al (nuovo) servizio. Ciò avviene solo con la “riattivazione” concreta del rapporto nei nuovi ruoli (civili), posto che il DM del 2002 precisa, al comma 8°, che “Nel caso in cui il nuovo trattamento economico spettante a titolo di assegni fissi e continuativi risulti a quello in godimento allo stesso titolo all'atto del transito, l'eccedenza è attribuita sotto forma di , pari alla differenza fra il trattamento economico goduto ed il nuovo, fino al riassorbimento con i successivi aumenti di trattamento economico a titolo di assegni fissi e continuativi.” In definitiva l’esigenza di “continuità” e di integrità (nel quantum) assume consistenza con l’instaurazione del nuovo rapporto lavorativo; nella fase transitoria vi è il mantenimento del “goduto”, rispetto al quale non possono ignorarsi le decurtazioni applicate e/o applicabili al momento dell’accertamento dell’inidoneità. Del resto (fino alla costituzione del nuovo rapporto) è mantenuto in vita –ancorché in aspettativa- il pregresso rapporto, con tutte le peculiarità e caratteristiche –ivi comprese le decurtazioni e/o riduzioni-. Va però considerato anche un ulteriore elemento di rilievo. Il decreto ministeriale del 18.4.2002 ha espressamente individuato, come si è detto, al comma 4° dell'articolo 2, un meccanismo di "silenzio assenso" per quanto concerne l'accoglimento della domanda. La norma recita "l'amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell'istanza. Qualora entro il predetto termine l'amministrazione non si sia pronunciata, l'istanza si intende accolta." Questo significa che il dipendente si trova in una posizione di "attesa" e di "incertezza" per cinque mesi dalla data di presentazione della domanda (qui avvenuta il giorno stesso della decisione della commissione in ordine all'inidoneità, il 7 agosto 2003). Ma nel momento in cui tale termine matura, la posizione del dipendente muta, posto che il pregresso rapporto, in attesa di trasformazione (nei ruoli civili), si modifica giuridicamente e strutturalmente, pur nell'attesa di ottenere l'individuazione della sede di assegnazione, con sottoscrizione del nuovo contratto. Ma se l'amministrazione tarda (oltre un anno, come è avvenuto nel caso di specie) nel compiere tale fase esecutiva, il danno non può esser posto a carico del dipendente. Eventuali inerzie e/o inattività nella definizione della nuova collocazione non possono implicare il mantenimento, in capo all’interessato, del vecchio trattamento economico, che risentiva, evidentemente, di una “inidoneità”, la quale però, dopo l’accettazione nei nuovi ruoli civili, non si giustifica più. Il Collegio ritiene, quindi, che mentre per il periodo 7 agosto 2003 - 7 gennaio 2004 è pienamente corretta la scelta dell'amministrazione (ancorché tardivamente) di attribuire il trattamento economico decurtato al 50% (essendo il vecchio rapporto a proseguire), non così per il periodo successivo (cioè dall’ 8.1.2004 al –presumibilmente- 1.3.2005, data di convocazione per il nuovo contratto), dove, con l’accettazione (tacita) al transito, il rapporto di lavoro si ricostituisce sotto altre forme e non può risentire dell’inidoneità, e neppure del corrispettivo a quella correlato. In definitiva il ricorso va accolto, solo in parte, limitatamente cioè alla richiesta di corrispettivo pieno (non decurtato) dall’ 8.1.2004 (decorrente dallo spirare del termine di 150 giorni, per l’accettazione del transito da parte della P.A.) fino alla concreta assegnazione (come da convocazione del 1.3.2005). L’accertamento e la condanna sono correlati al capitale (differenze economiche decurtate per aspettativa), oltre che alla maggior somma fra interessi e rivalutazione (come previsto dall’art. 22 36° comma della L. 724 del 23.12.1994). Qualora il ricorrente abbia avuto un (ingiustificato) corrispettivo pieno (senza recuperi e/o rimborsi) nel periodo nel quale gli spettava solo la retribuzione dimezzata (che l’Avvocatura indica in memoria dal 6.8.2003 al 30.9.2004) le somme dovute in forza della presente sentenza andranno, previamente, compensate con gli importi erroneamente versati ma non dovuti. Le spese e gli onorari di giudizio vanno posti, in quota, in favore del ricorrente. P.Q.M. Accoglie in parte il ricorso; accerta il diritto del ricorrente ad ottenere il diritto allo stipendio pieno dall’8.1.2004; condanna l’Amministrazione al pagamento delle relative somme, oltre (alla maggior somma fra) interessi o rivalutazione; dispone che spese e onorari di giudizio vengano posti in parte a carico dell’Amministrazione (1.000) e in parte compensati (1.000); condanna il Ministero al pagamento di euro 1.000 (mille) per spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16/12/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/02/2010