T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I TER - Sentenza 15 febbraio 2010 n. 2082 Pres. Giulia Est. Mezzacapo Soc National Snc ed altri( Avv. Lavitola) c/ Regione Lazio ( Avv. Madeo

Contratti della P.A. – Gara – Commissioni - Individuazione e specificazione criteri – Prima di aperture buste – Necessità - Sussiste – Ragioni

Nelle gare pubbliche, le commissioni di gara devono individuare e specificare i criteri di valutazione tecnica (e i relativi punteggi) prima dell’apertura delle buste contenti le offerte tecniche. Tale canone è necessario per garantire la trasparenza nelle procedure di gara nonché la massima obiettività.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 5375 del 2006, proposto da: Soc National Computer Snc e DOA Service s.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso l’avv. Leonardo Lavitola in Roma, via Costabella, 23 Contro Regione Lazio, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Madeo, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Madeo in Roma, via Paolo Emilio, 7; nei confronti di Soc. Centro Prodotti Tecnici Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani e Andrea Signoretto, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele I^, 18; Soc Wood Srl; per l'annullamento del provvedimento prot. D0815, assunto in data 16 marzo 2006, con cui la Regione Lazio ha provveduto all’annullamento in autotutela della licitazione privata per la fornitura di attrezzatura informatiche, con servizi connessi, per la realizzazione di n. 80 aule informatiche per le scuole medie nell’arco di un triennio. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Soc Centro Prodotti Tecnici Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 21 del 9 settembre 2004 la Regione Lazio avviava la procedura di gara per l’aggiudicazione della fornitura di attrezzature informatiche, con servizi connessi, per la realizzazione di n. 80 aule informatiche per le scuole medie nell’arco di un triennio. L’odierna ricorrente rivolgeva istanza di partecipazione in associazione con la D.O.A. Service s.r.l. Esperita la fase di selezione vera e propria, la Regione Lazio comunicava alla ricorrente, con nota in data 28 giugno 2005, l’aggiudicazione provvisoria della gara, chiedendo l’adempimento degli oneri prodromici all’aggiudicazione definitiva. Dopo aver nel mese di luglio provveduto al deposito di quanto richiesto, la ricorrente inviava, in data 28 dicembre 2005, un atto di diffida ad adempiere. Di qui la proposizione di un primo ricorso ex art. 21 bis legge n. 1034 del 1971. Nelle more di questo giudizio, con provvedimento prot. D0815 assunto in data 16 marzo 2006, la Regione Lazio ha provveduto all’annullamento in autotutela della licitazione privata di cui trattasi. In buona sostanza, il disposto annullamento si fonda su vizi attinenti alla esclusione di alcuni partecipanti per irregolare costituzione della cauzione ed all’avvenuta apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in una fase diversa da quella prescritta. Il detto annullamento è dunque impugnato innanzi a questo Tribunale all’uopo deducendosi eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e vizi dell’istruttoria e delle motivazione, violazione della lex specialis di gara e sviamento. Si è costituita in giudizio la Regione Lazio affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto. Si è costituito in giudizio anche la Centro Prodotti Tecnici s.r.l. anch’essa rilevando la legittimità della decisione della Regione Lazio di annullare le operazioni di gara. Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009 il ricorso viene ritenuto per la decisione in esito alla discussione orale. Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto. Innanzitutto va rilevato che alcun rilievo ha la tesi di parte ricorrente secondo cui le imprese escluse per la sopravvenuta scadenza delle cauzioni avrebbero dovuto tempestivamente impugnare la loro esclusione. Se detta esclusione è illegittima e la detta illegittimità si riverbera sulle operazioni di gara tutte, alcun rilievo sul piano procedimentale amministrativo discende dal fatto che le dirette interessate non si siano tempestivamente attivate per impugnare innanzi al giudice la loro esclusione. L’esercizio in concreto del potere di autotutela si muove, infatti, su di un piano diverso da quello della tutela giurisdizionale della sfera di interesse dei singoli partecipanti alla gara. Il punto è che la stessa stazione appaltante aveva chiarito, con nota del 9 marzo 2005, che “…la scadenza della fideiussione provvisoria antecedentemente alla data di aggiudicazione della fornitura non costituirà motivo di esclusione dalla gara…” mentre la commissione di gara ha di contro decretato l’esclusione di due ditte concorrenti proprio in ragione dell’intervenuta scadenza della cauzione provvisoria prestata. Peraltro, nell’impugnato provvedimento di autotutela si osserva anche, in disparte il contrasto dell’operato del seggio di gara con la espressa indicazione venuta dalla stazione appaltante, come la detta esclusione risulti illegittima poiché in contrasto con i principi generali dell’affidamento e della buona fede nonché della massima partecipazione alle gare. Del resto, la commissione di gara ha comunque proceduto all’esame della documentazione delle imprese escluse, ha aperto le buste contenenti l’offerta tecnica, iniziandone l’esame, per poi sospenderlo ed orientarsi appunto per la detta esclusione. Neppure ha rilievo la tesi di parte ricorrente per cui si sarebbe dovuto procedere con la riammissione delle concorrenti escluse, e ciò per la semplice ragione che la valutazione delle loro offerte sarebbe stata oramai irrimediabilmente compromessa e condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione alle stesse del relativo punteggio. Invero ancor più rilevante al fine di ritenere legittimo l’annullamento di ufficio di cui è questione è il peso della ulteriore circostanza, nell’atto impugnato pure richiamata, concernente l’ingiustificata apertura da parte della commissione di gara delle buste contenenti le offerte tecniche in sede di verifica della documentazione amministrativa. Orbene, devesi rilevare che in ordine a detta specifica circostanza (“apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica”), posta espressamente a sostegno del disposto annullamento, non risulta in sede di ricorso dedotta alcuna censura. Non solo, ma il seggio di gara, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte tecniche nel corso della seduta del 13 aprile 2005, sia pure per quanto si legge nel relativo verbale “al solo fine di constatarne il contenuto formale” (in pratica ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche nella seduta dedicata alle ammissioni e/o esclusioni dalla gara), ha provveduto solo nella successiva riunione del 19 aprile 2005 ad articolare in sottovoci i criteri di valutazione delle offerte quali individuati dal capitolato d’oneri. E’ un fatto, quindi, che si è proceduto alla apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in una fase non consentita della procedura di gara come è un fatto che la individuazione e specificazione dei criteri è avvenuta dopo l’apertura delle buste. Ora è evidente che costituisce canone operativo necessario a garantire la trasparenza delle procedure di gara nonché la massima obiettività e, in definitiva, la par condicio tra in concorrenti, quello per cui individuazione e specificazione dei criteri di valutazione tecnica (e relativi punteggi) debba precedere e non seguire l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 19 giugno 2009 n. 4155). E’ agevole osservare che dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, quale sia stata la ragione di siffatto modus operandi, vi è potenzialmente il rischio che la commissione adatti la propria scelta quanto ad individuazione e peso dei criteri di valutazione a quanto ad essa oramai già noto, con inevitabile compromissione dei principi richiamati nell’atto impugnato di segretezza delle offerte, di imparzialità e di parità di trattamento. Pertanto, ad avviso del Collegio, risulta pienamente legittimo il disposto annullamento degli atti di gara di cui è questione, con conseguente rigetto del proposto ricorso. Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il ricorso di cui in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Patrizio Giulia, Presidente Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore Pietro Morabito, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/02/2010