T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE III - Sentenza 20 febbraio 2010 n. 576 Antonio Cavallari – Presidente, Ettore Manca – Estensore. Dongiovanni (avv. D. Petrachi) c. Comune di Martano (avv. G. Degli Atti), Formoso (n.c.).

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Direzione lavori – Incarico – Art.130 comma 2 lett. b), d.lg. n.163 del 2006 – Va disapplicato

In tema di affidamento diretto dell’incarico di direzione lavori in considerazione del pregresso ruolo di progettista, va disapplicato l’art.130 comma 2 lett. b), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, per contrasto con la prevalente fonte comunitaria (direttive in materia vigenti e trattato CE).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso n. 1010 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: - Ruggero Dongiovanni, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Petrachi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Carlo Stasi, in Lecce alla via Zanardelli 115; contro - il Comune di Martano, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Degli Atti, con domicilio eletto presso il medesimo difensore, in Lecce alla via B. Martello 19; - nei confronti di - dell’ing. Giuseppe Formoso, non costituito; - per l’annullamento - del provvedimento di “avviso pubblico per l’affidamento di incarichi professionali per l’attuazione di alcune opere pubbliche previste nel piano annuale 2008/2009” del 22.4.2009 emesso dal Responsabile del Settore 3° - Affari Tecnici del Comune di Martano -limitatamente all’affidamento dell’incarico di “Direzione dei Lavori, assistenza giornaliera e contabilità, coordinamento della sicurezza della fase esecutiva, certificato di regolare esecuzione per Adeguamento del recapito finale della fognatura pluviale nel Comparto C”; - della determinazione in data 23.9.09, n. 227, di affidamento in via definitiva all’ing. Formoso dell’incarico predetto; - del relativo disciplinare, sottoscritto in data 14.10.09; - di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale. Visto il ricorso e i motivi aggiunti. Visti gli atti della causa. Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Martano. Relatore alla camera di consiglio del 10 dicembre 2009 il dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Petrachi e Tolomeo -in sostituzione di Degli Atti. Osservato quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.- Nel ricorso si espone che: 1.1 l’ing. Dongiovanni, il quale in forza di determinazione del 26.5.04, n. 114, del Responsabile del Settore Affari Tecnici del Comune di Martano, riceveva l’incarico di redigere la progettazione esecutiva per l’adeguamento del recapito finale della fognatura pluviale nel Comparto C, impugna oggi l’avviso pubblico del 22.4.09 nella parte in cui il predetto Comune indiceva, ai sensi degli artt. 91, comma 2, e 57, comma 6, d.lgs. 163/06, una selezione per l’affidamento della direzione dei relativi lavori -e delle attività collegate- ad un professionista esterno all’Amministrazione. 1.2 Egli, in specie, formula le seguenti censure: A) Violazione dell’art. 130, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/06 ed eccesso di potere per difetto di motivazione. B) Eccesso di potere. 2.- Tanto premesso in fatto, osserva il Collegio che il ricorso è infondato e va respinto nei sensi e per i motivi che di seguito si esporranno. 3.- Esaminando, anzitutto, le eccezioni in rito formulate dalla difesa del Comune, il Collegio pone in rilievo che: - “discutendosi” della legittimità di una procedura amministrativa di selezione di un contraente la giurisdizione appartiene all’evidenza a questo g.a., vertendosi in un campo tipicamente relativo a posizioni di interesse legittimo (non potendo ritenersi che l’art. 130, comma 2, citato, il quale comunque riserva alla p.a. significativi margini di discrezionalità, conferisca alla parte privata posizioni di diritto soggettivo); - il ricorso veniva regolarmente notificato al controinteressato ing. Formoso, prima che la procedura di affidamento in suo favore si completasse. - il ricorrente non aveva l’onere di impugnare gli atti di aggiudicazione, avendo la giurisprudenza amministrativa evidenziato <> (fra le ultime, T.a.r. Lazio Latina, I, 25 giugno 2009, n. 624; T.a.r. Campania Salerno, I, 27 settembre 2007, n. 1991). 4.- Esaminando, dunque, il merito del ricorso, deve rilevarsi come la normativa nazionale cui il ricorrente fa riferimento -deducendo la necessità per il Comune, ex art. 130, comma 2, d.lgs. 163/06, di affidargli direttamente l’incarico in parola per il suo pregresso ruolo di progettista- debba essere disapplicata per contrasto con quella prevalente di fonte comunitaria (direttive in materia vigenti e trattato CE). In questo senso anche la Corte giustizia CE (pur se relativamente alla legge 109/94, la quale però aveva sul punto un contenuto analogo alla normativa attualmente in vigore), per la quale “occorre sottolineare, in via preliminare, che, conformemente alla giurisprudenza ricordata […], nell’ambito della valutazione delle censure formulate dalla Commissione deve essere presa in considerazione solo la normativa nazionale vigente al 15 dicembre 2003. In primo luogo, occorre rilevare che le uniche deroghe consentite all’applicazione delle direttive 92/50 e 93/38 sono quelle in essa tassativamente ed espressamente menzionate (v., per analogia, sentenze 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal, Racc. pag. I-I-I-8121, punto 43, nonché 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I-4137, punto 45). Orbene […] le attività di direzione e di vigilanza dei lavori rientrano nella categoria 12 sia dell'allegato I A della direttiva 92/50 che dell'allegato XVI A della direttiva 93/38. A tal riguardo, risulta, da un lato, dall’art. 8 della direttiva 92/50 che gli appalti che hanno per oggetto i servizi che figurano nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente, in particolare, alle disposizioni del titolo III di tale direttiva che è dedicato alla scelta delle procedure di aggiudicazione e, dall’altro, dall’art. 15 della direttiva 93/38 che gli appalti di forniture e di lavori nonché gli appalti che hanno per oggetto servizi che figurano nell’allegato XVI A vengono aggiudicati conformemente, in particolare, alle disposizioni del titolo IV di quest’ultima direttiva relativo alle procedure di aggiudicazione. Di conseguenza, in quanto l’affidamento dell’attività di direzione dei lavori deve essere effettuato conformemente alle regole enunciate dalle direttive 92/50 e 93/38, l’attribuzione diretta al progettista quale risulta dall’art. 27, comma 2, della legge n. 109/1994, viola queste direttive per quanto riguarda gli appalti che rientrano, in considerazione del loro valore, nel campo di applicazione delle stesse. Analogamente, in quanto l’affidamento delle attività di verifica dei lavori deve essere effettuata conformemente alle regole enunciate dalle direttive 92/50 e 93/38, l’affidamento a soggetti esterni alle condizioni enunciate dagli artt. 28, comma 4, della legge n. 109/1994, e 188 del D.P.R. n. 554/1999, viola le dette direttive per quanto riguarda gli appalti che rientrano nel loro campo di applicazione. In secondo luogo, per quanto riguarda gli appalti per i quali il valore dei servizi interessati è inferiore alla soglia di applicazione delle direttive 92/50 e 93/38, l’assenza, nelle disposizioni nazionali applicabili, di menzione esplicita relativa all’applicazione degli obblighi derivanti dal Trattato, non può significare, come è stato detto ai punti 68 e 82 della presente sentenza, che non è imposto il rispetto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza nell’attribuzione di tali appalti purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla giurisprudenza ricordata al punto 66 della presente sentenza. Di conseguenza, la quarta e quinta censura devono essere respinte in quanto si riferiscono alla violazione degli artt. 43 CE e 49 CE, ma sono fondate per il resto” (Corte giustizia CE, sez. II, 21 febbraio 2008. 5.- Né in senso contrario depone l’abrogazione delle direttive richiamate dalla Corte di Giustizia, posto da un lato che la stessa faceva comunque riferimento al Trattato CE e, dall’altro, che anche le direttive n. 17 e n. 18 del 31.3.04 confermavano la necessità di rispettare i principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza cui la sentenza faceva riferimento (cfr., rispettivamente, gli artt. 10 e 2 delle direttive in parola). 6.- In definitiva, la disposizione di cui all’art. 130, comma 2, d.lgs. 163/06, dev’essere nel caso esaminato disapplicata in quanto in contrasto con il diritto comunitario [vieppiù ricordato che “la disapplicazione è doverosa non solo quando il diritto interno contrasti con una norma comunitaria di dettaglio ma anche qualora vi sia incompatibilità con i principi del Trattato (v. C. Giust. 9 settembre 2003 C-198/01, Cif, punti 49-50). Questo vale a maggior ragione quando, come nel caso in esame, i suddetti principi siano stati interpretati in via pregiudiziale dalla Corte”. Cfr. T.a.r. Lombardia Brescia, II, 4 agosto 2009, n. 1528]. 7.- A quanto appena esposto consegue, evidentemente, il rigetto del ricorso. 8.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di questo giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, respinge il ricorso n. 1010/09 indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 10 dicembre 2009, con l’intervento dei Magistrati: Antonio Cavallari, Presidente Ettore Manca, Primo Referendario, Estensore Gabriella Caprini, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/02/2010