T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE III - Sentenza 18 febbraio 2010 n. 575 Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore. Ecolservizi s.r.l. (avv.ti G. Pasca e A. Degli Atti) c. Comune di Carovigno (avv. V. Farina).

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Partecipazione – Art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Precedenti penali che non rientrano nella fattispecie ivi prevista – Menzione delle condanne – Obbligo – Non sussiste.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausole di esclusione – Previsioni nella legge o nel bando di gara – Sono di stretta interpretazione.

1. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la disamina dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, conduce a ritenere irrilevanti i precedenti penali che non rientrino nella fattispecie ivi prevista, con la conseguenza che, per tali ultimi, non si può ritenere che vi sia un obbligo legislativamente previsto, di menzione delle condanne relative a reati irrilevanti per il legislatore, il quale ha espressamente e categoricamente previsto che “sono esclusi dalla partecipazione…e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” che… si trovano nelle condizioni specificate, ovverosia la condanna per specifici reati o “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”; pertanto, la valutazione della rilevanza morale dei precedenti penali (e quindi della necessità di dichiarare gli stessi) viene rimessa al partecipante alla gara, residuando sulla stazione appaltante un mero potere di controllo.

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, le clausole di esclusione poste dalla legge -tra le quali vanno incluse quelle che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche- o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio e l'esigenza della più ampia partecipazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 1925 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Ecolservizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Pasca, Antonio Degli Atti, con domicilio eletto presso Ladislao Massari in Lecce, viale dell'Universita', 65/E; contro Comune di Carovigno, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Farina, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione del Dirigente del Servizio di Polizia Municipale e responsabile dell'ufficio ambiente del 15/10/09, R. G. n. 892, n. 104 R. Sett., con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria n.565 del 26.6.2009 del servizio biennale ( a decorrere dall’anno 2009) di svuotamento di vasche di accumulo di Specchiolla e Pantanagianni e di disostruzione della fognatura comunale di Specchiolla per 2 anni consecutivi al R.T.I. ricorrente , risultato primo classificato a seguito all’espletamento delle procedure di gara di cui alla determinazione n.144 del 28.2.2009, ed aggiudicatario provvisorio, nonché della gara medesima ; di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, collegato e/o comunque connesso, con particolare riferimento alla summenzionata determinazione di non affidamento del servizio biennale di svuotamento vasche rifiuto del Comune di Carovigno; con declaratoria della fondatezza della domanda del R.T.I. ricorrente e, conseguentemente, aggiudicazione provvisoria e/o definitiva del servizio; per la condanna del Comune di Carovigno, per il tramite del responsabile del procedimento, a provvedere in senso positivo sulla istanza, nonchè per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi derivati dall'inerzia della P.A.; nonchè per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi per la illegittima attività della P.A., oltre interessi dal dì del dovuto sino al soddisfo; Visti i motivi aggiunti proposti per l'accertamento e la declaratoria di illegittimità ed il conseguente annullamento: 1) della gara di cui all’avviso n. 2009/5 per l'aggiudicazione del medesimo servizio, oggetto del ricorso principale, di cui in epigrafe, vale a dire l'affidamento biennale - a decorrere dall'anno 2010 e segg. - del servizio di svuotamento, mediante autospurgo, delle vasche di accumulo reflui Specchiolla e Pantanagianni e disostruzioni fognatura Specchiolla, pubblicato sul sito del Comune di Carovigno, in data 11.12.2009, con scadenza fissata per il 28.1.2010; 2) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, collegato e/o comunque connesso e conseguenziale; 3) e, comunque, secondo quanto richiesto con il libello introduttivo, della Determinazione del Dirigente del Servizio di Polizia Municipale e responsabile dell'Ufficio Ambiente del 15.10.2009 R.G. Nn. 892, n. 104 R. Sett., nonchè dell'annullamento della gara medesima e la messa in atto per la nuova procedura.. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carovigno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Pasca, Polimeno Surace in sostituzione dell’avv.Degli Atti, Farina; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; I ricorrenti hanno partecipato alla gara, indetta dal Comune di Carovigno, per l’affidamento biennale del servizio di svuotamento di vasche di accumulo di Specchiolla e Pantanagianni e di disostruzione della fognatura comunale di Specchiolla, risultando aggiudicatari , avendo offerto il ribasso più alto pari al 17%. A seguito dell’operazione di controllo dei requisiti, il responsabile del servizio procedeva alla revoca dell’affidamento provvisorio e, con determinazione n.104, annullava la gara determinandosi a porre in essere gli atti necessari per indire nuove procedure di gara. A sostegno del ricorso vengono dedotte le seguenti censure: 1)Violazione di legge.Violazione del principio del favor partecipationis ex art.97 Cost. Violazione del dovere di soccorso ex art.74 ,V comma,. D.legs. 163/06 ed art.6 L.n.241/90. 2)Violazione del principio dell’affidamento e della massima partecipazione. Eccesso di potere. Mancata e/o omessa comunicazione di preavviso di esito negativo del procedimento. 3)Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del d.legs. n.163/06. Eccesso di potere per travisamento. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Carenza e/o mancanza di istruttoria. Carenza,erroneità, irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione. Illogicità manifesta del provvedimento. 4)Violazione di legge.Violazione e erronea applicazione dei canoni di correttezza e buona fede ex art.97 Cost. Responsabilità precontrattuale e contrattuale . Risarcimento danni. Devono, in primo luogo, respingersi le eccezioni di inammissibilità, sollevate dalla difesa delle resistenti ( la prima ) per mancanza della notifica del ricorso alla 2° graduata e ( la seconda ) con riferimento ai motivi aggiunti, essendo gli stessi intervenuti antecedentemente il perfezionamento della notifica del ricorso principale . Quanto alla prima, basti rilevare che la seconda graduata non ha assunto la veste di aggiudicataria anche solo potenziale a seguito dell’avvenuta esclusione del RTI ricorrente, ponendosi, al più in veste di cointeressata quanto all’annullamento della procedura di gara , quanto alla seconda, la notifica dei motivi aggiunti antecedentemente quella del ricorso principale non ne comporta alcuna inammissibilità , risultando comunque depositati per la notifica in data antecedente a quella del ricorso ed essendo il perfezionamento della notifica un momento estraneo alla disponibilità del richiedente la stessa. Il ricorso è fondato e va accolto. Il Comune di Carovigno ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. ricorrente rilevando che “ le dichiarazioni rese dai rappresentanti legali di entrambe le ditte classificate al 1° e 2° posto della graduatoria non sono rispondenti al vero in forza dei documenti in atti, acquisiti d’ufficio; che per le dichiarazioni non veritiere, l’art.76 del DPR 445/2000 c.1 stabilisce:”chiunque rilasci dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia; …che l’art.75 del DPR 445/00 stabilisce “fermo restando quanto previsto dall’art.76, qualora dal controllo di cui all’art.71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”. Sostanzialmente, il Comune di Carovigno ha deciso di non aggiudicare l’appalto de quo e di indire una nuova gara,avendo ritenuto che le dichiarazioni fornite dai legali rappresentanti delle aziende riunite nel RTI non fossero veritiere in quanto, secondo la certificazione acquisita dal Casellario Giudiziale, gli stessi avrebbero omesso di indicare nella domanda di partecipazione, secondo il fac simile predisposto, di essere stati condannati con sentenza passata in giudicato ovvero di aver avuto sentenze per le quali hanno goduto del beneficio della non menzione. Il Collegio non ritiene di condividere la tesi del Comune. In particolare, il fac simile della domanda di partecipazione richiedeva le seguenti dichiarazioni : - “non aver avuto sentenza di condanna passata in giudicato o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio così come definiti dagli atti comunitari citati all’art.45, paragrafo 1, della direttiva 18/2004/CE; avere avuto le seguenti sentenze per le quali ha beneficiato della non menzione.” Si tratta quindi di stabilire se quest’ultima dichiarazione debba considerarsi una specificazione della prima, e quindi se la stessa dovesse essere rilasciata solo per le sentenze relative ai reati ivi specificati ( ossia quelli gravi in danno dello Stato… che incidano sulla moralità professionale.. per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, riciclaggio..), ove vi sia stato il beneficio della non menzione, o se la stessa richiedesse la dimostrazione di un requisito autonomo e dovesse quindi essere rilasciata anche per reati di minore e diversa entità, non compresi nella prima. Il Collegio ritiene di aderire alla prima opzione interpretativa.. Occorre partire dall’esame dell’art.38 del d.legs. 163/06 , il quale prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e dalla conseguente stipulazione dei relativi contratti, i soggetti , tra gli altri, : “c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale.” La disamina della norma, a parere del Collegio, conduce a ritenere irrilevanti i precedenti penali che non rientrino nella fattispecie prevista dall’art.38 citato, con la conseguenza che , per tali ultimi, non si può ritenere che vi fosse un obbligo legislativamente previsto, di menzione delle condanne relative a reati irrilevanti per il legislatore,il quale ha espressamente e categoricamente previsto che “sono esclusi dalla partecipazione…e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” che… si trovano nelle condizioni specificate. Tali condizioni sono la condanna per specifici reati o “ per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”. La valutazione della rilevanza morale dei precedenti penali ( e quindi della necessità di dichiarare gli stessi ) viene rimessa al partecipante alla gara, residuando sulla stazione appaltante un mero potere di controllo . In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, con orientamento condivisibile il quale ha ritenuto che“ essendo tale valutazione rimessa alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il partecipante può legittimamente non fare menzione dei precedenti penali da lui non ritenuti idonei a compromettere, secondo l'”id quod plerumque accidit”, la moralità professionale; di conseguenza in un contesto, nel quale è sostanzialmente rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l'incidenza sull'affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, va escluso che possa qualificarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo essere ritenuta falsa, in quanto volutamente non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile, né può determinarne l'esclusione dalla gara.” (Consiglio Stato , sez. V, 19 giugno 2009 , n. 4082). Se l’obbligo della dichiarazione dei precedenti penali previsto dalla legge viene riferito ai reati specificamente previsti,la dichiarazione negativa comprende necessariamente anche le condanne pronunciate col beneficio della non menzione nel certificato penale. Se lo stesso è riferito ai precedenti che incidono sulla moralità professionale, cioè ai precedenti ritenuti rilevanti dal dichiarante,la relativa dichiarazione attinente alle condanne pronunciate col beneficio della non menzione non può che avere l’ambito prima delimitato,cioè quello dei reati ritenuti dal dichiarante incidenti sulla moralità professionale. A ben vedere,inoltre,la dichiarazione negativa comprende tutte le condanne per i reati specifici e per quelli incidenti sulla moralità professionale,anche quelle pronunciate col beneficio della non menzione nel certificato penale. Nella specie, non può ritenersi che il bando prescrivesse l’obbligo di indicare tutti i reati commessi e le relative condanne riportate, anche se non incidenti sui requisiti di cui all’art.38 citato,e quindi anche le condanne formulate col beneficio della non menzione nel certificato penale, atteso che tale interpretazione contrasta con il generale principio di ragionevolezza dell'azione amministrativa, che si traduce nell'adeguatezza e proporzionalità dell'azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito, tanto più in materia di procedure ad evidenza pubblica ove deve essere consentita la massima partecipazione . A ciò aggiungasi che le clausole di esclusione poste dalla legge - tra le quali vanno incluse quelle che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche - o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio e l'esigenza della più ampia partecipazione.(T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 15 gennaio 2009 , n. 77). In particolare, il R.T.I. ricorrente ha dichiarato di non aver avuto sentenze di condanna passate in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art.444 del c.p.p., per i reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Dal casellario giudiziale risultano a carico del sig. Roma Raffaele( titolare della omonima ditta facente parte del R.T.I. ricorrente) sentenza del 13.5.2005 del Tribunale di Brindisi per violazione delle norme di attuazione delle direttive 91/156/Cee sui rifiuti pericolosi e 94/62CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio comportante l’applicazione dell’ammenda di Euro 5.000,00 con il beneficio della non menzione;a carico del sig. Roma Vincenzo(titolare dell’omonima ditta facente parte del R.T.I ricorrente) sentenza della Corte d’Appello di Lecce del 29.4.1991 con beneficio della non menzione per violazione delle norme per la tutela delle acque dall’inquinamento comportante la multa di Euro 100,00, sentenza del Tribunale in composizione monocratica del 13.10.2005 per violazione delle norme di attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti,91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio comportante l’ammenda di 5.000,00 euro con applicazione dell’indulto ai sensi della L.241/2006 ; a carico del sig. Sacco Vito Antonio( in qualità di amministratore unico della Ecolservizi srl) provvedimento del 20.10.09 del Tribunale di Brindisi che dichiara estinto il reato per il quale il medesimo ha riportato condanna ex art.444 cp., non avendo riportato altre condanne nel quinquennio. L’assenza di qualsiasi valutazione della stazione appaltante in ordine alla qualificazione dei predetti come “ reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” e all’incidenza delle condanne sulla moralità professionale consente quindi al Collegio, in applicazione dei principi suindicati, di ritenere che la dichiarazione fornita dal ricorrente, con riferimento ai requisiti di cui al citato art.38,primo comma lett. C, sia conforme alle prescrizioni legislative e della lex specialis,venendo ad essere compresa nella dichiarazione formulata (relativa all’assenza di condanne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale) quella relativa alle condanne riportate col beneficio della non menzione nel certificato penale . Le considerazioni suindicate comportano la illegittimità del provvedimento impugnato con il quale la P.A. comunale ha determinato di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. ricorrente, con conseguente caducazione anche della determinazione di annullamento della gara in questione, in quanto fondata su presupposto illegittimo. Il ricorso va quindi accolto, previo assorbimento delle censure non esaminate ( ivi compresa la istanza risarcitoria , trovando l’aspettativa dei ricorrenti ristoro nell’accoglimento del ricorso), pur sussistendo giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Accoglie il ricorso di cui in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Cavallari, Presidente Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore Gabriella Caprini, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/02/2010