T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE II - Sentenza 11 febbraio 2010 n. 831 G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est. Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro (Avv. F. Secchione) contro il Comune di Bologna (Avv.ti M. Montuoro, G. Carestia) e nei confronti di Tofanelli Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. Mori, M.C. Mirabelli)

Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Funzione – ATI costituenda – La garanzia può essere prestata dalla sola capogruppo ma deve essere intestata a tutti i partecipanti e deve garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti – Garanzia intestata solo alla capogruppo – Esclusione - Legittimità

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Pertanto se non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti ad una futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti. Ne consegue che è legittima l’esclusione disposta in quanto la garanzia presentata copriva soltanto l’impresa capogruppo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 355 del 2005, proposto da: Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Francesco Clemente in Bologna, via del Timavo, N. 12; Carino Claudio; contro Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24; nei confronti di Tofanelli Costruzioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Piergiovanni Mori, Maria Cristina Mirabelli, con domicilio eletto presso Maria Cristina Mirabelli in Bologna, piazza de' Calderini 1; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, a)della nota del Comune di Bologna 16.2.05 a firma del Direttore Staff Amministrativo Gare e Contratti di comunicazione di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara di cui è causa e della connessa aggiudicazione dei lavori alla impresa Tofanelli Costruzione di Pistoia; b)di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente ivi compreso: -il verbale delle operazioni di gara datato 15.2.05 all’esito del quale la ricorrente risulta essere stata esclusa dalla procedura; -la previsione del bando di gara laddove interpretato in senso contrario all’ammissione della ricorrente alla gara con riferimento alla corretta interpretazione (ed applicazione) dell’art. 108 del DPR 554/99 richiamato dal bando di gara; -il provvedimento formale di aggiudicazione dei lavori alla controinteressata, ovvero il verbale P.G. 31916/2005, come richiamato nella nota impugnata sub a); c) per il risarcimento dei danni tutti subiti e subendi da parte della ricorrente da imputare a perdita di chance e mancato utile (nella misura del 10% di cui all’ammontare dell’appalto) tenuto conto della possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento dei lavori, qualora ammessa alla procedura in virtù del miglio ribasso proposto (così come evincibile dall’esame dell’offerta segreta, tuttora in possesso della stazione appaltante).. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Tofanelli Costruzioni S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/02/2010 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.Il Comune di Bologna indiceva una gara mediante asta pubblica per l’affidamento dell’appalto integrato a corpo di progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento degli impianti tecnologici del campo di calcio Fossolo nel quartiere Savena. Veniva esclusa dalla gara la costituenda ATI in epigrafe indicata per non aver presentato una cauzione provvisoria conforme a quanto previsto dal bando e dall’articolo 108 del DPR 554/1999. Avverso l’esclusione presentava ricorso al T.A.R. l’ATI, deducendone l’illegittimità. Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata che contro deduceva puntualmente alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso. Si costituiva altresì l’impresa controinteressata Tofanelli Costruzioni s.p.a. La ricorrente rinunciava all’istanza cautelare e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza. 2.L’esclusione è stata disposta in quanto la cauzione provvisoria non è stata prestata in nome per conto di tutti i concorrenti, ma soltanto per l’impresa capogruppo. In particolare la stessa non fa riferimento all’Ing. Claudio Carino parte della costituenda R.T.I.. 3.Ciò premesso il ricorso è infondato. Il bando di gara richiama puntualmente l’articolo 108 del DPR 554/1999 il quale dispone, per quanto concerne le garanzie di concorrenti riuniti, che “in caso di riunione di concorrenti ai sensi dell'articolo 13 della Legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall'impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all'articolo 13, comma 2, della Legge, e con responsabilità "pro quota" nel caso di cui all'articolo 13, comma 3, della Legge”. 4.1. In proposito la stessa giurisprudenza ha chiarito nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la P.A. Pertanto, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005). 4.2. Naturalmente non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti alla futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti, contrariamente a quanto avvenuto nel caso in esame in cui la garanzia copriva soltanto l’impresa capogruppo. 5.In conclusione la disposta esclusione dalla gara era legittima e doverosa. 6. Per tali ragioni il ricorso va respinto. 7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del Comune intimato che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila). Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del contro interessato intimato Tofanelli Costruzioni s.p.a. che si liquidano in complessivi Euro 1.500 (millecinquecento), oltre C.P:A. ed I.V.A. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 04/02/2010 con l'intervento dei Magistrati: Giancarlo Mozzarelli, Presidente Alberto Pasi, Consigliere Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/02/2010