T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 22 gennaio 2010 n. 29 P. G. Lignani – Presidente; P. Ungari - Estensore L. L. (avv. C. Mosconi) c/ Ministero dell'Interno (Avv. Distr. St)

1. Pubblico Impiego – Permessi retribuiti - Assistenza a familiare disabile con handicap grave - Art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104 – Requisiti – Onere della prova – Grava sul richiedente

2. Pubblico Impiego – Permessi retribuiti - Assistenza a familiare disabile con handicap grave - Art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104 – Requisiti – Esclusività dell’assistenza - Condizioni

1. In tema di benefici previsti dall’art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104, la prova della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per la concessione di permessi retribuiti incombe sul dipendente pubblico, il quale deve dimostrare, attraverso dichiarazioni, dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o, comunque, non siano disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile

2. In tema di benefici previsti dall’art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104, il requisito dell’esclusività dell’assistenza per accedere ai permessi retribuiti presuppone o l’inesistenza di altri parenti o affini stretti, che siano in grado di prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i permessi retribuiti, ovvero, esistendo tali familiari, che essi si trovino impossibilitati, a causa di impedimenti oggettivi o, comunque, di motivi seri ed apprezzabili, a prestare, in concreto, l’assistenza in questione

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 413 del 2009, proposto da: L. L., rappresentato e difeso dall'avv. Catia Mosconi, anche domiciliataria in Perugia, via Mazzini, 6; contro Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14; per l'annullamento del provvedimento della Questura di Perugia prot. n. 2522 del 22.08.2009 di diniego del rinnovo dei permessi retribuiti, per assistenza a disabile con handicap grave, di cui all'art. 33, 3° comma, L. 104/1992 e di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o altrimenti connesso; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 il cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il Questore di Perugia, con provvedimento in data 22 agosto 2009, ha negato al ricorrente, ispettore capo della Polizia di Stato, il beneficio dei permessi retribuiti previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, come modificato dagli articoli 19 e 20 della legge 53/2000. Il beneficio era stato richiesto dal ricorrente per l’assistenza al nonno paterno, gravemente disabile, con il quale vive a Foligno. Ma l’amministrazione, ha considerato “che con la persona portatrice di handicap non vi sono persone conviventi e che dall’istanza del richiedente si evince che [vi sono] altri familiari entro il terzo grado idonei a prestarle assistenza ed in particolare una nipote”. E, richiamata la massima della decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato, 30 giugno 2005, n. 3526 – secondo cui “ … all’Amministrazione della P.S. può ben chiedersi di tenere in debito conto i bisogni, personali e familiari, dei suoi dipendenti, ma non certo di subordinare ad essi la realizzazione dei propri compiti istituzionali, ai quali, invece, nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità assoluta, in quanto preordinati a quella cura di interessi pubblici che non tollera soluzione di continuità” – ha respinto l’istanza del ricorrente. Va sottolineato che, negli anni precedenti, l’Amministrazione aveva concesso al ricorrente i permessi in questione. 2. Il ricorrente ricorda che la portata applicativa dell’articolo 33, comma 3, citato – che, nella formulazione vigente, estende il beneficio dei tre giorni mensili di permessi retribuiti ai “familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente” – è stata oggetto di chiarimenti ed interpretazioni, evolutisi nel tempo. In particolare, invoca l’interpretazione secondo la quale “la ratio della norma non è quella di assegnare dei benefici ai parenti che hanno un parente portatore di handicap, ma quello di garantire a quest’ultimo un’assistenza, per il caso che non ne abbia, o di garantirgli la continuità dell’assistenza già in atto, per il caso che vi sia un parente che se ne occupi” (cfr. TAR Campania, Napoli, 9 maggio 2007, n. 6146; TAR Puglia, Lecce, III, 24 luglio 2006, n. 4034; TAR Lazio, Roma, 19 luglio 2006, n. 6036; vedi anche Cons. Stato 25 giugno 2007, n. 3566) (…) “salvaguardandosi così la situazione di fatto dedotta dal dipendente richiedente, a prescindere dall’astratta possibilità che altri congiunti siano o avrebbero potuto essere in grado di prestare anch’essi assistenza alla persona disabile” (cfr. Cons. Stato, 27 luglio 2007, n. 4182; nello stesso senso, vedi Cass., lav., 20 luglio 2004, n. 13481; nonché la nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, 18 febbraio 2008, n. 13/08/UPPA). Precisa di essere l’unico in grado di prestare assistenza al nonno disabile e disponibile a farlo, come avviene da anni, in quanto: il figlio del disabile, ultrasettantenne (padre del ricorrente), si trova in cattive condizioni di salute; una nipote del disabile ha rapporti conflittuali con il nonno (e comunque deve occuparsi della propria famiglia, composta dal marito e dalla figlia studentessa universitaria a Perugia); un’altra nipote risiede a Roma; infine, una bisnipote è studentessa universitaria a Perugia ed è impegnata a tempo pieno. Impugna pertanto il diniego, prospettando censure di difetto di motivazione e violazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 – in quanto non è stata considerata la sussistenza dei presupposti, sopra indicati, utili all’ammissione al beneficio, tanto più che si tratta di prosecuzione di un beneficio già concesso negli anni precedenti – nonché di violazione dell’articolo10-bis, della legge 241/1990, eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento – non essendo state considerate le osservazioni presentate riguardo alla sussistenza di detti presupposti. Sottolinea, in particolare, che l’affermazione, contenuta nelle premesse del diniego, secondo la quale non vi sono persone conviventi con il disabile non risponde al vero (ed è stata originata da una duplicazione nell’attribuzione del numero civico all’immobile in cui il ricorrente convive con il nonno). 3. Resiste per l’Amministrazione l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, controdeducendo puntualmente. 4. Il ricorso, sulla base delle considerazioni appresso indicate (in larga parte già svolte dal Tribunale, con riferimento ad analoghe controversie, nella sentenza 15 maggio 2009, n. 244, ed approfondite da ultimo nelle sentenze 28 ottobre 2009, nn. 651-653, 26 novembre 2009, nn. 737-738) è infondato e pertanto deve essere respinto. 4.1. E’ ragionevole sostenere – come fa la difesa dell’Amministrazione – che, dopo il venir meno (a seguito della novella dell’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, disposta dalla legge 53/2000) del requisito della “convivenza” del familiare lavoratore con il disabile, la sussistenza dei requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza venga valutata con maggior rigore (cfr. Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2001, n. 898). Ora - per limitare l’esame all’unico profilo ostativo indicato nel diniego impugnato, posto che della “continuità” dell’assistenza che il ricorrente presta o ha intenzione di prestare il provvedimento non si occupa – il requisito della “esclusività” è stato inteso dalla giurisprudenza amministrativa piuttosto restrittivamente, nel senso della “inesistenza oggettiva” di altri familiari che potessero assistere il disabile (cfr. Cons. Stato, 14 ottobre 2005, n. 5795; 17 aprile 2003, n. 2043; T.G.A., Trento, 14 ottobre 2005, n. 5795; TAR Campania, 19 luglio 2004, n. 10575); mentre il giudice ordinario ha ritenuto che il requisito possa essere inteso nel senso di una “impossibilità o un’indisponibilità di tipo oggettivo” dei familiari a prestare l’assistenza necessaria (cfr. Cass. lav., 20 luglio 2004, n. 13481); Trib. Milano, 31 ottobre 2002; Trib. Terni, 3 novembre 1998). In ogni caso, non sembra dubbio al Collegio che la prova della sussistenza dei requisiti, ai fini della fruizione del beneficio in questione, incomba sul dipendente pubblico, il quale – sempre avendo riguardo all’unico profilo concretamente controverso – deve dimostrare, attraverso dichiarazioni, dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o comunque non siano disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile (cfr. Cons. Stato, VI, 27 luglio 2007, n. 4182; 28 luglio 2004, n. 8753; 31 dicembre 2007, n. 6813). E che, in particolare, detta dimostrazione non possa darsi mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita di carattere ordinario e comune, bensì necessita della produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l'indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare, nel contemperamento delle posizioni dei soggetti interessati (cfr. TAR Lazio, Roma, I, 8 gennaio 2008, n. 73 e 7 aprile 2008, n. 2878). 4.2. Stante l’opinabilità di presupposti come quelli suindicati, una particolare importanza assumono in materia i criteri applicativi indicati dalla giurisprudenza e dalle circolari emanate dalle Amministrazioni pubbliche. Effettivamente, nella giurisprudenza e nella prassi amministrativa, vi è un orientamento (quello invocato dal ricorrente) che nega automatica rilevanza ostativa alla presenza (oltre al richiedente il beneficio in questione) di altri familiari idonei a fornire al disabile l’assistenza necessaria. La difesa erariale ha precisato che le vigenti direttive dell’Amministrazione della P.S. sono contenute nella circolare (di identico protocollo – 333-A/9806.G.3.2. - di quella in data 31 luglio 2001) in data 9 ottobre 2007, nonché nella circolare (col medesimo protocollo /1534) in data 15 febbraio 2008 – citate nel provvedimento impugnato - che tengono conto delle innovazioni introdotte dalla legge 53/2000 e limitano il recepimento di quanto indicato dall’I.N.P.S. nella circolare n. 90/2007. E’ in tali circolari, che si rinvengono quei criteri applicativi che la Questura di Perugia ha seguito anche ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato. Il punto nodale di detti criteri, in relazione al caso in esame (e quindi al requisito della “esclusività” dell’assistenza al disabile), è rappresentato dal rilievo secondo il quale - superata la necessità che non esistano altri familiari conviventi astrattamente in grado di prestare tale assistenza – per l’Amministrazione, “In definitiva l’unicità del prestare assistenza al portatore di handicap va valutata in base alla giurisprudenza consolidata sulla base di un criterio di ragionevolezza che porti ad escludere la possibilità in concreto per gli altri familiari, pur presenti e pur astrattamente idonei, a prestare assistenza richiesta. In tale ottica” – conclude la circolare del 2007, sul punto – “la circolare I.N.P.S. non può essere applicata acriticamente, ma in relazione ai suesposti principi”. 4.3. Nella prospettiva appena indicata, il Collegio ritiene che non possa essere accolta la tesi secondo la quale il familiare lavoratore (e quello studente, al primo equiparato), per il solo fatto di essere abitualmente impegnato nella propria attività, deve intendersi come soggetto non disponibile (impossibilitato) a prestare assistenza al disabile. L’impossibilità dovrà al contrario essere dimostrata in concreto. Nella medesima prospettiva, in presenza di altri familiari, pensionati o comunque non occupati in attività di lavoro o di studio, per accedere al beneficio occorrerà dimostrare che essi – in base a elementi aventi consistenza oggettiva, quali: le condizioni di salute, la lontananza dalla dimora del disabile, particolari condizioni personali o professionali - sono impossibilitati a prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i contributi. Al riguardo, c’è da precisare che l’assistenza garantita dai tre giorni di permesso mensili, per sua stessa consistenza, non può che risultare meramente integrativa di una ordinaria forma di assistenza quotidiana, pubblica o privata, esterna o famigliare, di cui il disabile grave ha necessariamente bisogno. L’occupazione in attività lavorativa o di studio, ma anche una condizione psico-fisica non pienamente efficiente, non impediscono che si possano spendere alcuni giorni al mese per assistere (integrare l’assistenza ad) un congiunto disabile; anzi, ciò corrisponde all’attuazione dei doveri di solidarietà sociale e mutua assistenza che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità, quanto meno qualora vivano nelle vicinanze. Soprattutto, il beneficio previsto dall’articolo 33, comma 3, non può essere inteso quale oggetto di un diritto soggettivo assoluto, spettante al famigliare del disabile a prescindere dal contesto famigliare complessivo (ed in particolare, dalla esistenza e disponibilità di altri soggetti in grado di prestare l’assistenza) e dall’incidenza della fruizione del permesso retribuito sulla funzionalità dell’attività lavorativa svolta. Il diritto fondamentale alla salute del disabile è (dovrebbe essere) garantito dall’assistenza prestata nell’ambito o comunque a carico del S.S.N., dalle altre prestazioni assistenziali pubbliche, o dal ricorso alle sempre più diffuse attività di volontariato, secondo i livelli essenziali dei diritti sociali assicurati uniformemente su tutto il territorio nazionale. Ciò di cui si discute è una forma eventuale, integrativa dell’assistenza ordinaria. Perciò, la posizione del famigliare non è sottratta ad una valutazione discrezionale del datore di lavoro alla stregua del generale principio di bilanciamento degli interessi (come sembra desumibile, peraltro con riferimento al beneficio di cui all’articolo 33, comma 5, dalla giurisprudenza: cfr. Cass., sez. lav., 25 gennaio 2006, n. 1396; Cons. Stato, I, 588/2006; Corte Cost., 22 luglio 2002, n. 372). In altri termini, non può addossarsi senz’altro al lavoro dipendente, ed in particolare, per quel che qui interessa, allo svolgimento delle funzioni pubbliche affidate agli operatori della P.S., l’onere derivante dall’assistenza al disabile, senza considerarne l’incidenza e la possibilità di far fronte in modo alternativo – vale a dire, utilizzando le energie personali di altri famigliari (in ipotesi, non occupati in attività lavorative dipendenti, oppure l’assenza dei quali dal lavoro comporterebbe minori difficoltà per l’organizzazione in cui sono inseriti. Cioè, senza considerare l’equa ripartizione dell’onere assistenziale tra i vari famigliari (cfr. Cons. Stato, I, 25 agosto 2004, n. 9772). 4.4. Può aggiungersi che, proprio il richiamo, nel provvedimento impugnato, della massima tratta dalla decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato, 30 giugno 2005, n. 3526 (anche se originata da una controversia relativa alla scelta della sede di lavoro, ai sensi dell’articolo 33, comma 5), viene chiaramente utilizzato per affermare il principio interpretativo di fondo che conduce ad attribuire alle disposizioni della legge 104/1992 un’equilibrata portata applicativa. Invero, non appare dubbio che alle esigenze assistenziali del disabile (la cui portata, con riferimento al beneficio dei permessi retribuiti, va intesa nel senso sopra precisato), non possa essere attribuita una prevalenza in senso assoluto – ciò che, nella individuazione del familiare idoneo, condurrebbe ad attribuire rilevanza decisiva alla scelta operata dal disabile, o alla continuità della situazione di assistenza in atto – bensì debba essere contemperata con l’interesse alla continuità ed efficienza del servizio cui è adibito il richiedente il beneficio (ovvero, il parente prescelto per l’assistenza). Tanto, a prescindere dal tipo di beneficio concretamente in questione. In ogni caso, il predetto principio non può che valere, a fortiori, anche per il beneficio dei permessi retribuiti; infatti, l’opportunità di ottenere una sede di servizio vicina al domicilio del disabile, assume per il dipendente interessato, ai fini della possibilità di prestare assistenza, un’importanza ben maggiore di quella dei tre giorni mensili di permesso retribuito. 4.5. Le predette considerazioni risultano pienamente aderenti alle caratteristiche del rapporto di lavoro del ricorrente. Infatti, come sottolinea l’Amministrazione, la concessione dei permessi ai sensi della legge 104/1992 preclude (o comunque, rende problematica) la funzionalità del servizio presso il Commissariato di Foligno (dove un terzo dei dipendenti fruiva dei permessi in questione). 4.6. Occorre anche sottolineare che la questione della convivenza ben poteva apparire dubbia, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, posto che la residenza del disabile e quella del ricorrente indicava diversi numeri civici, e che la “duplicazione” è stata “rettificata” soltanto in corso di giudizio, con nota del Comune di Foligno n. 8 del 18 settembre 2009. L’affermazione (implicita nelle premesse del provvedimento) della non convivenza del ricorrente, non può dunque inficiare il diniego, peraltro basato, come esposto, su altre considerazioni ostative, attinenti all’esistenza di altri parenti stretti, potenzialmente idonei a prestare l’assistenza in questione. 4.7. Detta ultima circostanza, d’altra parte, non è stata efficacemente confutata dal ricorrente. Lo stesso ricorrente precisa che, in esito alla fase di partecipazione procedimentale (cfr. note dell’Amministrazione in data 10 aprile 2009 e 6 agosto 2009), aveva rappresentato le circostanze indicate nelle memorie difensive, e sopra riportate, concernenti i familiari esistenti ed i rispettivi pretesi impedimenti (cfr. nota in data 23 maggio 2009). Ma l’inidoneità oggettiva della nipote che viene indicata “in particolare” nel provvedimento, non risulta da tali atti dimostrata. Non può infatti darsi rilievo alla sua indisponibilità soggettiva, dati i sopra ricordati doveri di solidarietà sociale e mutua assistenza che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità, quanto meno qualora residenti nelle vicinanze o addirittura conviventi con il disabile; ovvero, alla preferenza espressa dal disabile, tenuto conto di quanto esposto riguardo all’esigenza prioritaria di garantire la funzionalità delle attività e la realizzazione dei compiti istituzionali della P.S. 4.8. Quanto precisato porta ad escludere che vi sia un vizio procedimentale, in relazione alla omessa considerazione delle osservazioni presentate dal ricorrente, e, ad un tempo, che la motivazione del diniego sia insufficiente. Ciò, senza tener conto dell’esistenza dei famigliari (marito e figlia studentessa universitaria) della predetta nipote, e dell’altra bisnipote studentessa universitaria, in quanto circostanze non specificamente considerate nel provvedimento. In conclusione, può ribadirsi che la concessione del beneficio in questione presuppone in sostanza l’inesistenza di altri parenti o affini stretti, che siano in grado di prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i permessi retribuiti; oppure, esistendo tali familiari, presuppone l’impossibilità che essi, a causa di impedimenti oggettivi o comunque di motivi seri ed apprezzabili, che l’interessato è tenuto ad allegare alla domanda, prestino in concreto l’assistenza in questione. Alla luce dell’esposta configurazione del presupposto dell’ “esclusività” dell’assistenza, non sembra dubbio che, nel caso in esame, l’inidoneità in concreto, quanto meno della nipote del disabile indicata nel provvedimento, non sia stata dimostrata. 5. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Annibale Ferrari, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/01/2010