T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 18 gennaio 2010 n. 8 P. G. Lignani – Presidente; C.L. Cardoni - Estensore L. B. (avv.ti M. Baldassarri e F. A. De Matteis) c/ Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici per l'Umbria (Avv. Distr. St) nei confronti del Comune di Magione (avv. F. Ruffo)

Ambiente e territorio – Nulla osta paesaggistico – Art.159 co. 1, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Successive modifiche ad opera dell’art. 2, D.Lgs. 26 marzo 2008 n. 68 e 4 quinquies, D.L. 3 giugno 2008 n. 97, introdotto dalla L. conv. 2 agosto 2008 n. 129 - Soprintendenza - Potere di annullamento per vizi di merito – Non sussiste.

In tema di repressione di nulla-osta paesaggistico, le modifiche apportate al testo dell’art. 159, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, ad opera, da prima, dell’art. 2, D.Lgs. 26 marzo 2008 n. 68 e, in seguito, dell’art. 4 quinquies, D.L. 3 giugno 2008 n. 97, introdotto dalla Legge di conversione 2 agosto 2008 n. 129, non hanno mai attribuito alla Soprintendenza un potere di annullamento per vizi di merito

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 319 del 2009, proposto da: L. B., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Baldassarri, Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bonazzi, 9; contro Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici per l'Umbria, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14; nei confronti di Comune di Magione, rappresentato e difeso dall'avv. Fulco Ruffo, con domicilio eletto presso Fulco Ruffo in Perugia, via XIV Settembre, 71; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, a) del decreto prot. n. 8125 in data 29.4.2009, notificato il 4.5.2009, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria ha disposto l’annullamento, ai sensi dell’art. 159, 3° comma, D. Lgs. 22.1.2004 n. 42 e ss.mm.ii., dell’autorizzazione paesaggistica n. AA/O9/009, rilasciata al ricorrente il 17.2.2009 dal Responsabile dell’Area Edilizia (recte: Segretario Generale) del Comune di Magione (Pg) per la realizzazione di un edificio unifamiliare di civile abitazione sull’area di proprietà sita in Loc. Case Sparse, Voc. Podere Ravarro, e censita al Fg. 19, p.lla 856 del N.C.E.U.; b) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, tra cui - ove occorra - la nota soprintendentizia prot. n. 8125 in data 29.4.2009 ed il provvedimento prot. n. 15180 in data 8.6.2009, col quale, preso atto dell’intervenuto annullamento, il Segretario Generale del Comune di Magione ha negato il rilascio del permesso di costruire e dichiarato improcedibile l’originaria domanda. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici per l'Umbria e dquello del Comune di Magione; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1- Con il provvedimento della Soprintendenza impugnato è stata annullata l'autorizzazione paesaggistica rilasciata ai ricorrenti dal Comune di Magione il quale, conseguentemente, ha poi negato il permesso di costruire richiesto dai ricorrenti ( provvedimento 8 giugno 2009 n. 15180). 2- Nel ricorso si formulano articolate censure d’eccesso di potere e violazione di legge adducendo, in estrema sintesi , - la violazione dei diritti di partecipazione procedimentale per omissione del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis L. n. 241/1990; - l’eccesso di potere per disparità di trattamento ed illogicità manifesta poiché la Soprintendenza avrebbe approvato con un nullaosta esplicito un'autorizzazione comunale del tutto simile, concernente terreni attigui a quelli qui rilevanti; - l'eccesso di potere per l’erronea valutazione del provvedimento comunale ritenuto non adeguatamente motivato, mentre si fonderebbe su ampie e puntuali giustificazioni; -la violazione di legge (segnatamente art. 39, comma 7, lettera k, PTCP) poiché le aree di cui trattasi, pur essendo incluse fra quelle "boscate" individuate dal piano territoriale di coordinamento provinciale (PTCP), non sarebbero inedificabili giacché già classificate come zona B. alla data del 6 settembre 1985 (art. 146, 2°comma D.Lgs. n. 490/1999, ora sostituito dall'art. 142 D.Lgs. n. 42/2004, richiamato anche dall’art. 5 L.R. n. 28/2001); il vincolo che grava sull’area è quindi solo quello puntuale (imposto con D.M.), derogato, appunto, con il provvedimento comunale annullato; - l’ eccesso di potere per valutazioni di merito concernenti la caratteristica boschiva "di fatto" dei terreni di cui si tratta; - la carenza di potere giacché l’atto impugnato sarebbe stato emanato tardivamente; 3- Il Comune, si è costituito in giudizio aderendo sostanzialmente alle tesi dei ricorrenti. L'Amministrazione Statale si è costituita controdeducendo. 4- Il Collegio, in primo luogo, rileva come il provvedimento impugnato sia in parte analogo a quelli già annullati con le Sentenze n. 664 / 2007, n.792/2008; n.101/2009 (alle quali per brevità si rinvia) ed in parte innovativo, come meglio si vedrà. 5- Per la parte analoga ai precedenti, si rileva, in primo luogo, come il motivo principale dell'avversato provvedimento sia costituito dalla considerazione che il progetto approvato dal comune sarebbe incompatibile con le esigenze di tutela e conservazione dei valori paesaggistici dell'area ritenuta boscata "di fatto". Orbene, si conferma che, come già rilevato nelle sentenze sopra citate, una simile valutazione sia squisitamente di merito per cui, sotto questo profilo, il provvedimento è illegittimo per violazione dell'art. 159 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42). 6- Al riguardo si rammenta, per completezza, come le considerazioni che precedono non siano inficiate dalla travagliata serie di modifiche apportate al testo del ripetuto art. 159 (nella formulazione ex D.Lgs. n. 157/2006 ). In primo luogo, poiché l’oscuro testo dell’art. 2 D.Lgs. 26 marzo 2008 n. 68 deve intendersi quale proroga del regime transitorio di cui al ridetto art. 159 (nella formulazione ex D.Lgs. n. 157/2006) e, dunque, come testuale conferma del potere d’annullamento, per i soli vizi di legittimità. In secondo luogo, perché l’ultima modifica (art. 4 quinquies D.L. 3 giugno 2008 n. 97/2008, introdotto dalla Legge di conversione 2 agosto 2008 n. 129) ha esplicitamente riportato in vigore (superando le oscurità del D.Lgs. n 68/2008 cit.) il testo dell’art. 159 nella formulazione ex D.Lgs. n. 157/2006 cit., così confermando che mai alla Soprintendenza era stato attribuito, nemmeno nella vigenza del regime transitorio ex art. 159, un sindacato di merito. In proposito è altresì proficuo sottolineare come l'interpretazione ora ricordata, già esposta nelle rammentate sentenze di questo Tribunale, sia conforme alla lettura della Corte Costituzionale (Sentenza n. 367/2007) e del Consiglio di Stato (Sez. VI n.1050/2009 e n. 40630/2009 di conferma della Sentenza di questo Tribunale 664/2007 cit.). 7- Ciò posto, il Collegio ritiene illegittime anche le ragioni d'annullamento, approssimativamente formulate nel provvedimento impugnato, con le quali questo sembra giudicare insufficientemente ed erroneamente immotivato il nulla osta comunale. Infatti, si assume (almeno così parrebbe) che l’atto del Comune, pur impartendo disposizioni di dettaglio per l'edificazione, non valuterebbe adeguatamente l'incidenza dell’opera, nel suo insieme, sul bosco tutelato. Invece, ove si legga attentamente il provvedimento comunale, si può ritenere che esso sia sorretto da una motivazione adeguata.. Difatti, se è vero che a pagina tre figurino essenzialmente prescrizioni di dettaglio e di natura esecutiva per la realizzazione dell'opera, è anche vero che a pagina due si rinvenga una sufficiente valutazione dell'incidenza dell’edificazione sul bosco. 8- Difatti, si afferma che l'intervento: - sarà realizzato “….con materiali e finiture tradizionali che si mimetizzano correttamente nel contesto in cui la vegetazione arborea anche di tipo forestale nelle aree immediatamente contermini è ampiamente presente”; - è stato modificato con varianti volte ad evitare alterazioni pregiudizievoli “…per l’assetto morfologico e vegetazionale (sic! ) ….”; - e stato concepito così da “…. evitare da un lato qualsiasi modificazione pregiudizievole dell’assetto morfologico e vegetazionale consolidato e dall’altro di proporre un’unità abitativa…. in stretta correlazione e che armonizzi con le forme consolidate dell’ambiente circostante ;”; Si precisa altresì che l'opera "…. si adegua correttamente nel contesto in questione senza peraltro produrre alterazioni tali da considerarsi lesive del contesto e da interporsi quale elemento ostativo sulle visuali, ampiamente dominate da vegetazione arborea anche d'alto fusto…". Va poi ulteriormente notato come anche le prescrizioni di dettaglio contenute a pag. 3 insistano particolarmente sulla mimetizzazione arborea tant’è che si prescrive una “ integrazione della vegetazione presente…” ed il “…miglioramento del soprassuolo forestale qualora la densità delle essenze arboree risultasse inferiore a quello delle zone boschive circostanti mediante la messa a dimora nelle zone scoperte…..di nuove essenze arbustive (ginestra, corbezzolo,, ecc.) ed arboree di specie autoctone, con pane di terra, di altezza non inferiore a m. 2, (roverella, cerro, leccio, carpino, acero), ad integrazione della vegetazione presente in modo che la densità vegetativa della massa arborea delle parti a verde sia pari a quella delle zone boschive circostanti”. 9- Ordunque, son queste tutte considerazioni di merito, sottratte, in quanto tali, al sindacato della Soprintendenza, che inducono a ritenere sufficiente e logica la valutazione dell'incidenza della ripetuta opera sul bosco nel suo insieme e, dunque, errata, sul punto, la motivazione del provvedimento impugnato. 10- Osservato quanto precede, occorre ora valutare la parte sostanzialmente innovativa (rispetto ai precedenti atti annullati con le ricordate Sentenze) del provvedimento qui avversato. In questo, per vero, si precisa che l'intervento autorizzato dal Comune sarebbe inibito giacché ricadente in un'area “boscata” non solo “di fatto” (al riguardo vedi sopra), ma anche "di diritto". Ove si voglia attribuire un senso compiuto a tale sintetica espressione, si deve ritenere, tenendo conto del contesto lessicale, che con questa si voglia affermare che l'area di cui trattasi, essendo pacificamente compresa far le zone boschive individuate dal PTCP cit., sarebbe sottratta all'edificazione ai sensi dell'art. 39, comma.7, lettera k, del PTCP stesso. 11- Ebbene, una simile considerazione non è condivisibile. Invero, il comma 12 del medesimo art. 39 esenta dal divieto, mediante il riferimento, fra l'altro, al comma 2 dell'art.146 D.Lgs n. 490/1999 (ora art. 142 D.Lgs. n. 42/2004) le aree già classificate dai piani regolatori come zone B, alla data del 6 settembre 1985. Orbene, non è controverso che l'area in questione fosse così classificata fin dal 1974 (autorizzazione paesaggistica comunale, pag. 2, “premesse”), per cui la disposizione inibitoria, cui parrebbe riferirsi l'opaco testo del provvedimento impugnato, non è applicabile al caso di specie. 12- Del pari, ad analoghe conclusioni, conduce il riferimento operato dal citato art.39, comma 7, 1° cpv, PTCP, alla L.R. n. 27/2000 (approvazione PUT) e alla L. R. n. 28/2001. Infatti, il divieto di nuove edificazioni nelle zone boschive contenuto nella L.R. n. 27/2000 (art. 15, comma 1 nel testo introdotto proprio dalla L.R. n. 28/2001.), va letto alla luce dell’art. 5, comma 3 della medesima L.R. n. 28/2001, il quale precisa come non si considerino bosco (ovviamente anche ai fini degli inerenti divieti di edificazione) "i boschi ricadenti nelle aree indicate al comma 2 dell'art. 146 del D. Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, nei termini ivi stabiliti " . Sulla portata di tale rinvio, si rimanda al par. 11. E’ poi proficuo precisare come sia da escludersi una “svista” legislativa nel coordinamento fra le due leggi regionali in parola, proprio perché la seconda ha anche modificato, come già accennato, il testo della prima. 13- Da ultimo, non è inutile mettere in evidenza come, da un lato, il Collegio sia consapevole della preminenza dei valori ambientali e paesaggistici (sottolineata dalla Corte Costituzionale fin dalle note Sentenze n. 94/85, n. 359/85 e n. 151/86 ), ma come, dall’altro lato, la concreta tutela di quei valori spetti al Legislatore, Costituzionale ed Ordinario (centrale e periferico); compete invece al Giudice l’applicazione obiettiva delle Leggi, sulla base della tecnica ermeneutica. 14- Per tutte le ragioni sin qui illustrate il ricorso deve essere accolti, restando assorbito l'esame dei restanti profili di doglianza. 15- Dall'accoglimento del gravame deriva, oltre all’annullamento degli atti impugnati, l'efficacia dell’autorizzazione paesaggistica comunale ed il correlato obbligo del Comune di riaprire e concludere il procedimento per il rilascio del permesso di costruire oggetto dell’annullato provvedimento comunale. Sussistono ragioni sufficienti per compensare le spese del giudizio fra le parti, in considerazione della complessità e dell’oscurità del quadro normativo. P.Q.M. Il Tribunale accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati Spese compensate Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Annibale Ferrari, Consigliere Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/01/2010