T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 2 dicembre 2009 n. 2990 Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore. Operatori Emergenza Radio (O.E.R.) (avv.ti E. Sticchi Damiani e F. Amati) c. Prefettura di Bari – Ufficio Territoriale del Governo (Avv. Stato), Ministero dell’Interno (n.c.), Soc. coop. sociale Onlus Connecting People (avv.ti A. Orofino, R La Malfa e P. Alessi), Consorzio di cooperative sociali Sisifo (n.c.), Soc. coop. sociale Auxilium s.r.l. (n.c.).

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizi di cui all’All. II-B dir. 2004/18/CE – Affidamento – Gara – Partecipanti – Forma del raggruppamento temporaneo verticale – Uso – Possibilità – Condizioni.

In caso di affidamento di un appalto avente ad oggetto principale i servizi di cui all’Allegato II-B della direttiva 2004/18/CE (nel caso di specie, servizi sanitari e sociali, servizi di ristorazione), trovano applicazione i principi generali di proporzionalità, tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarità del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 408 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Operatori Emergenza Radio (O.E.R.), in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituenda con Ladisa s.p.a. e Medica Sud s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Fabiano Amati, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Abate Gimma, 147; contro Prefettura di Bari – Ufficio Territoriale del Governo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97; Ministero dell’Interno, non costituito; nei confronti di società cooperativa sociale Onlus Connecting People, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Orofino, Rosario La Malfa e Pierfrancesco Alessi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Panizzolo in Bari, via Celentano, 27; Consorzio di cooperative sociali Sisifo, non costituito; Società cooperativa sociale Auxilium s.r.l., non costituita; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - dei verbali di gara del 16 e 17 febbraio 2009, sottoscritti dalla commissione giudicatrice nella procedura di affidamento del servizio di gestione e conduzione del centro di identificazione ed espulsione di Bari-Palese, indetta dal Ministero dell’Interno - Prefettura di Bari in data 15 gennaio 2009, con i quali è stata disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente dalla gara, ed al tempo stesso sono state illegittimamente ammesse alle fasi successive di gara le società controinteressate; - del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi sconosciuti, relativo alla suddetta procedura; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Bari e della società cooperativa sociale Onlus Connecting People; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Savio Picone e uditi gli avv.ti Sticchi Damiani e Amati per la ricorrente, l’avv. Sisto per l’Avvocatura dello Stato, gli avv.ti Orofino, Alessi e La Malfa per la controinteressata; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO L’a.t.i. ricorrente impugna gli atti con i quali è stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del “Centro di identificazione ed espulsione” di Bari-Palese, indetta dal Ministero dell’Interno - Prefettura di Bari con avviso pubblico del 15 gennaio 2009; impugna altresì l’ammissione alle fasi successive di gara delle società controinteressate e, con motivi aggiunti notificati in corso di causa, impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi sconosciuti, relativo alla suddetta procedura. Deduce motivi così rubricati: I) quanto all’esclusione: violazione dei punti 9 e 10 dell’avviso pubblico ed eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; II) quanto all’ammissione delle altre concorrenti (in via subordinata): violazione dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006. III) quanto all’aggiudicazione definitiva: illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione. Si sono costituiti la Prefettura di Bari e la Società cooperativa sociale Onlus Connecting People, chiedendo il rigetto dell’impugnativa. L’ordinanza n. 189 del 26 marzo 2006, con cui questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, è stata riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3113 del 16 giugno 2009, che ha accolto la domanda di sospensiva. Con nota del 2 settembre 2009, la Prefettura di Bari ha comunicato di aver aggiudicato l’appalto all’a.t.i. ricorrente, con riserva dell’esito del presente giudizio. Le parti hanno svolto ulteriori difese in vista della pubblica udienza del 7 ottobre 2009, nella quale la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. Il Ministero dell’Interno – Prefettura di Bari, con avviso pubblico del 15 gennaio 2009, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di gestione del “Centro di identificazione ed espulsione” per immigrati di Bari-Palese, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo presunto pari a euro 5.320.000 oltre I.V.A. Nella seduta del 16 febbraio 2009, la commissione giudicatrice ha deliberato l’esclusione dell’a.t.i. costituenda tra l’odierna ricorrente Operatori Emergenza Radio (O.E.R.), mandataria, e le società Ladisa s.p.a. e Medica Sud s.r.l., mandanti, con la seguente motivazione: a) quanto alla capogruppo, una delle referenze bancarie dichiarate ai sensi dell’art. 10 del bando risulterebbe riferita alla sola sezione distaccata della O.E.R. di Minervino Murge e non alla ditta identificata nella domanda di partecipazione; b) quanto alle mandanti Ladisa s.p.a. e Medica Sud s.r.l., entrambe presenterebbero un oggetto sociale non rispondente ai servizi di assistenza ed accoglienza di cui all’appalto, l’una operando nel settore della ristorazione, l’altra nel settore dell’assistenza sanitaria; inoltre, le rispettive dichiarazioni (relative ai servizi analoghi già svolti, alle dotazioni di personale ed alle attrezzature tecniche) farebbero limitato riferimento ai servizi specialistici testé indicati, rinviando per tutto il resto alle dotazioni ed all’esperienza possedute dalla capogruppo O.E.R. Il bando di gara, per quanto qui interessa, prevede la partecipazione di tutti i soggetti indicati all’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, oltre ad associazioni, fondazioni ed altri organismi “… che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di interventi pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso dell’ultimo quinquennio” (art. 9); richiede inoltre che i concorrenti siano iscritti alla Camera di Commercio “… per attività corrispondenti ai servizi da rendere in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare con la presente procedura” (art. 10 – lett. a). Quanto ai requisiti di capacità tecnica, l’art. 10 – lett. b) del bando prescrive di produrre una dichiarazione del legale rappresentante che attesti: - di aver reso “servizi analoghi a quelli oggetto del presente appalto” a favore di soggetti pubblici, per un importo minimo di euro 1.000.000,00 nell’ultimo quinquennio, con la specificazione che per servizi analoghi “… si intendono quelli che tali possono essere definiti in base a quanto precisato nei criteri di valutazione delle offerte di cui al punto 3) della scheda ‘struttura dell’offerta’ allegata al capitolato”; - di disporre di un numero di operatori almeno uguale a quello che è indicato nella scheda relativa alla ‘dotazione minima di personale’ indicata nell’art. 5 del capitolato; - di essere in possesso di attrezzature tecniche e mezzi necessari all’espletamento dei servizi. 2. Tanto premesso in fatto, devono preliminarmente respingersi le eccezioni sollevate dalla difesa della controinteressata, con cui si contesta la legittimazione dell’amministratore giudiziario della ricorrente Operatori Emergenza Radio a promuovere la lite ed a partecipare alla gara d’appalto di cui si controverte. Sotto entrambi i profili, l’eccezione è senz’altro superata per effetto delle autorizzazioni rilasciate dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari in data 6 luglio 2009, anche con efficacia di ratifica dell’attività già svolta, autorizzazioni che parte ricorrente ha depositato agli atti di causa, in copia conforme all’originale, il 6 ottobre 2009 (tempestivamente, essendo pacifico che nel processo amministrativo la prova della legittimazione a stare in giudizio può essere fornita dalla parte pubblica o privata fino all’udienza di discussione: cfr. ex multis Cons. Stato, Ad. plen., 6 febbraio 1993 n. 3; Id., sez. V, 17 gennaio 1994 n. 23; Id., sez. V, 19 ottobre 1999 n. 1565). 3. Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Il provvedimento di esclusione risulta infatti adottato sulla base di presupposti erronei, in violazione delle prescrizioni della lex specialis. 3.1. In primo luogo, va rilevato che l’Amministrazione ha erroneamente ritenuto che una delle referenze bancarie, dichiarate ai sensi dell’art. 10 del bando, sia riferita alla sola sezione distaccata della O.E.R. di Minervino Murge e non alla ditta identificata nella domanda di partecipazione. La ricorrente ha infatti provato che l’attestazione del 25 febbraio 2009, proveniente dalla Banca di Credito Cooperativo di Spinazzola, fa riferimento al conto corrente bancario n. 700090 intestato a Operatori Emergenza Radio (di cui è trascritto il codice fiscale); la mera domiciliazione presso la sede distaccata di Minervino Murge non è sufficiente ad escludere, ai fini dell’ammissione alla gara, che la referenza bancaria sia direttamente ascrivibile alla capogruppo dell’a.t.i. ricorrente. Sotto tale profilo l’esclusione è pertanto illegittima. 3.2. Maggiore approfondimento merita il secondo profilo posto a base del provvedimento impugnato. Come detto, l’Amministrazione ha disposto l’esclusione del costituendo raggruppamento capeggiato da Operatori Emergenza Radio sul rilievo che l’oggetto sociale delle mandanti non risponderebbe ai servizi di assistenza ed accoglienza di cui all’appalto: la Ladisa s.p.a. opera infatti nel settore della ristorazione, mentre la Medica Sud s.r.l. opera nel settore dell’assistenza sanitaria. Inoltre, stando alla motivazione del verbale di esclusione, le dichiarazioni prodotte dalle società mandanti, in ordine ai servizi analoghi già svolti, alle dotazioni di personale ed alle attrezzature tecniche, farebbero limitato riferimento alle rispettive specializzazioni (ristorazione ed assistenza medica), rinviando per tutto il resto alle dotazioni ed all’esperienza possedute dalla mandataria Operatori Emergenza Radio. L’esame più approfondito dei motivi che hanno indotto la stazione appaltante ad estromettere la ricorrente induce il Collegio a rivedere le conclusioni raggiunte nella fase cautelare, poiché l’impugnativa si rivela fondata anche per tale aspetto. La commissione di gara ha infatti erroneamente applicato le previsioni della lex specialis, e segnatamente: - l’art. 9 del bando, che ammette la partecipazione di tutti i soggetti indicati all’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, oltre ad associazioni, fondazioni ed altri organismi “… che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di interventi pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso dell’ultimo quinquennio”; - l’art. 10 – lett. a) del bando, che richiede l’iscrizione camerale dei concorrenti “… per attività corrispondenti ai servizi da rendere in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare con la presente procedura”; - l’art. 10 – lett. b) del bando, che obbliga i concorrenti a produrre una dichiarazione del legale rappresentante che attesti il possesso dei requisiti di capacità tecnica, ossia di aver reso “servizi analoghi a quelli oggetto del presente appalto” a favore di enti pubblici, per un importo minimo di euro 1.000.000,00 nell’ultimo quinquennio (puntualizzando che per servizi analoghi “… si intendono quelli che tali possono essere definiti in base a quanto precisato nei criteri di valutazione delle offerte di cui al punto 3) della scheda ‘struttura dell’offerta’ allegata al capitolato”); di disporre di un numero di operatori almeno uguale a quello indicato nell’art. 5 del capitolato; infine, di possedere le attrezzature tecniche e mezzi necessari all’espletamento dei servizi. Tra i servizi “pertinenti”, “corrispondenti” ed “analoghi” a quelli oggetto dell’appalto (secondo le locuzioni, tra loro equivalenti, adoperate nel bando di gara) devono invero ricomprendersi quelli di preparazione dei pasti e di assistenza sanitaria, costituenti le specializzazioni delle società mandanti nell’a.t.i. ricorrente e risultanti dai certificati camerali allegati alla domanda di partecipazione. L’oggetto dell’appalto è compiutamente definito nell’art. 1 del capitolato di appalto (richiamato dall’art. 2 del bando di gara) ed è suddiviso in cinque segmenti: 1) servizio di gestione amministrativa e di minuta sussistenza e manutenzione; 2) servizio di assistenza generica alla persona (tra cui, la distribuzione e conservazione dei pasti); 3) servizio di assistenza sanitaria; 4) servizio di pulizia ed igiene ambientale; 5) fornitura di pasti, effetti letterecci, prodotti per l’igiene personale, vestiario e generi di conforto. D’altra parte, il bando consente senza alcuna restrizione la partecipazione in associazione temporanea orizzontale o verticale e, proprio per tale ipotesi, la pretesa che la mandataria e tutte le mandanti si impegnino contemporaneamente e dimostrino la propria qualificazione per tutti i cinque segmenti del servizio appare irragionevole, stride con la stessa ratio caratterizzante l’istituto del raggruppamento d’imprese nella gare pubbliche e non trova giustificazione nelle regole poste dalla lex specialis. Ciò tanto più è vero, quando si consideri che le surriferite prestazioni rientranti nel contratto sono tra loro assai eterogenee e ben giustificano la suddivisione del servizio in base alla specializzazione, secondo il modello dell’a.t.i. verticale. Nella fattispecie, la capogruppo O.E.R. ha dichiarato l’impegno di assumere i servizi di gestione amministrativa, di minuta sussistenza e manutenzione e di assistenza generica alla persona in tutte le loro fasi; ha inoltre dichiarato di voler provvedere alle forniture di tutti i beni, ad eccezione dei pasti; per un totale pari al 67% del servizio. La mandante Ladisa s.p.a. ha dichiarato l’intenzione di assumere la sola fornitura dei pasti, pari al 20,8% dell’intero appalto. Infine, la Medica Sud s.r.l. ha dichiarato l’impegno di curare il servizio di assistenza sanitaria, corrispondente alla quota del 12,2% del servizio. A tal proposito, la commissione di gara non ha contestato che la mandataria e le mandanti siano qualificate, ciascuna per il proprio specifico settore di attività, in relazione ai requisiti di capacità tecnica prescritti dal bando di gara. Quanto alle dotazioni minime di personale, le schede richiamate dall’art. 5 del capitolato di appalto richiedono, per le prestazioni accessorie assunte dalle mandanti, soltanto la presenza di un infermiere e di un medico, mentre per la fornitura dei pasti e per il servizio di pulizia non vi è neppure obbligo di indicare il numero di operatori addetti. Dunque, neppure sotto tale profilo l’Amministrazione poteva legittimamente giudicare insufficienti, ovvero non conformi al bando, le dichiarazioni prodotte dalla Ladisa s.p.a. e dalla Medica Sud s.r.l., nelle quali si fa correttamente rinvio alle dotazioni di personale e di attrezzature dichiarate dalla mandante Operatori Emergenza Radio. Né l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente può trovare giustificazione nelle norme di legge, come sostenuto dalla difesa erariale. In specie, non può riconoscersi rilevanza alla questione, pur controversa in giurisprudenza, dell’astratta ammissibilità delle a.t.i. verticali in assenza della specificazione, nel bando di gara, delle prestazioni principali e secondarie (così come previsto dall’art. 37, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che secondo una tesi interpretativa più rigorosa non consentirebbe, in tal caso, la partecipazione dei raggruppamenti verticali). La procedura qui in esame, infatti, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di appalto avente ad oggetto principale i servizi di cui all’Allegato II-B della Direttiva 2004/18/CE (servizi sanitari e sociali, servizi di ristorazione; esplicitamente in tal senso anche l’art. 3 del bando di gara). Trovano viceversa applicazione i principi generali di proporzionalità, tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarità del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto. A conclusioni analoghe è pervenuta la giurisprudenza più recente, con riferimento alla figura (per certi versi affine) dell’avvalimento parziale verticale, del quale è stata affermata la generale validità ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, pure in assenza di apposita clausola della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856; Id., sez. VI, 11 luglio 2008 n. 3499). Del resto, anteriormente all’approvazione del Codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza amministrativa non aveva dubitato circa l’ammissibilità del ricorso alle associazioni temporanee verticali negli appalti di servizi, interpretando la scarna disciplina positiva, all’epoca contenuta nell’art. 11 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157, conformemente ai principi comunitari di promozione della concorrenza e di indifferenza della veste giuridica assunta dai concorrenti alle gare pubbliche (cfr., per tutte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 13 ottobre 1998 n. 618; Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2002 n. 31; Id., sez. V, 28 marzo 2007 n. 1440). 4. In conclusione, sono fondate le censure avanzate dalla ricorrente rispetto alle motivazioni poste a base del verbale di esclusione del 16 febbraio 2009. Dunque difetta l’interesse per l’esame del secondo motivo di gravame, dedotto in via subordinata ed attinente all’ammissione alla gara delle altre imprese concorrenti. Va pertanto annullato il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. costituenda tra Operatori Emergenza Radio (O.E.R.), Ladisa s.p.a. e Medica Sud s.r.l., cui frattanto l’Amministrazione ha definitivamente aggiudicato l’appalto, con riserva all’esito del presente giudizio. Va altresì annullata l’eventuale aggiudicazione medio tempore disposta in favore della controinteressata cooperativa sociale Onlus Connecting People. Le spese processuali, tenuto conto dell’oggettiva complessità della questione e dell’esito della fase cautelare, possono essere integralmente compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti indicati in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/12/2009