T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 2 ottobre 2008 n. 8740 Pres. Giulia, Rel. Restaino Soc. Amatucci r.l. (Avv.to P. Borioni) c. Comune di Capena (Avv. F. D’Amato); Romana Costruzioni s.r.l. (Avv.ti M. De Cilla e S. Napolitano)

1) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Ricorso – Interesse - Sussiste – Avvenuta esecuzione – Non rileva

2) Contratti della PA – Gara – Bando – Categoria OG 11 -Subappalto– Divieto – Legittimità - Ragioni

3) Contratti della PA - Gara – Subappalto – Dichiarazione – Lavorazioni ricomprese nella categoria OG 11 – Esclusione – Illegittimità - Ragioni

4) Contratti della PA – Gara – Esclusione - Illegittimità – Risarcimento per equivalente –Terza classificata – Diritto –Non sussiste

5) Contratti della PA – Gara - Esclusione – Illegittimità – Perdita di chances - Risarcimento – Diritto – Risultato favorevole – Certezza – Non sussiste – Ragioni - Interesse negativo - Sussiste

6) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Illegittimità – Risarcimento – Diritto – Sussiste – Quantificazione – Omissione domanda – Liquidazione - Impossibilità

1) Sussiste l’interesse al ricorso avverso l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente anche quando, per l’avvenuta esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, sia ormai impossibile la riparazione in forma specifica e la rinnovazione della gara, in quanto deve considerarsi sempre attuale l’interesse ad ottenere la soddisfazione della lesione subita sotto forma di risarcimento per equivalente.

2) E’ legittima la clausola del bando che impone di divieto di subappalto per le opere rientranti nella categoria OG 11 in quanto tale divieto ex art. 13, comma 7, L.n. 109/94, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e perciò di per sé non applicabile alla OG 11, non preclude tuttavia alle stazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno della stessa, lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgono esigenze di controllo della professionalità dell’esecutore.

3) E’ illegittima l’esclusione dell’impresa concorrente in possesso della categoria OG11, che abbia dichiarato di volersi avvalere del subappalto anche in relazione ad alcune lavorazioni ricadenti nella stessa categoria, non subappaltabile per esplicita imposizione del bando. Infatti, tale dichiarazione è da considerarsi come intendimento solo eventuale di ricorrere al subappalto ed in ogni caso, l’irregolarità di essa non è mai causa di esclusione, ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima.

4) Non sussiste il diritto al risarcimento del danno per equivalente della concorrente che sia stata esclusa illegittimamente dalla gara e che abbia offerto un ribasso non solo inferiore a quello offerto dalla concorrente aggiudicataria, ma anche rispetto a quello della seconda classificata.

5) Non sussiste il diritto al risarcimento del danno per perdita di chances quando dagli atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura impossibilità per il ricorrente ritenutosi danneggiato, di ottenere il risultato favorevole desiderato. Infatti, tale conclusione va riferita unicamente all’esclusione da una procedura di gara svolta secondo un sistema di scelta ad esito automatico, cioè ad una aggiudicazione da effettuarsi secondo il criterio del prezzo più basso i cui risultati siano, sulla base degli atti, conoscibili; al più, nell’ipotesi in questione, il danno da risarcire va ricondotto esclusivamente all’ambito del cosiddetto interesse negativo, cioè alle sole spese sopportate per la partecipazione alla gara, ossia per le spese ed i costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara.

6) E’ impossibile la quantificazione del danno e dunque il relativo risarcimento in sede processuale quando, pur sussistendo il diritto ad ottenere il risarcimento del costo sostenuto per la partecipazione alla gara, tuttavia, il concorrente non abbia indicato alcun dato o riferimento specifico all’ammontare di spese e costi, in quanto la liquidazione presuppone una domanda specificativa della quantificazione del danno.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) composta dai signori magistrati: Consigliere Patrizio GIULIA Presidente Consigliere Paolo RESTAINO Relatore Consigliere Silvia MARTINO Correlatore; ha emesso la seguente SENTENZA sul ricorso n. 5674 del 2005 proposto dalla Soc. AMATUCCI r.l.,in persona del suo legale rapp.te Sig. Mauro Amatucci, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Borioni con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, Via Barberini, 86; contro il Comune di Capena in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall’avv. Fabio D’Amato con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla Via Farnesina n. 5; e nei confronti della Romana Costruzioni s.r.l. in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano con domicilio eletto nello studio degli stessi in Roma, Via Zara n. 16; per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Capena: 1) Bando di gara d’appalto per Pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione del II lotto della Scuola Media di n. 15 aule in località Portone, pubblicato sul BUR Lazio in data 9 aprile 2005, nella parte in cui (punto II.2.1) vieta il subappalto della categoria scorporabile OG11; 2) Verbale di gara del 3 maggio 2005 nonché di quelli assunti in altra data di estremi ignoti, relativo al suddetto pubblico incanto, nella parte in cui la Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente ed ha aggiudicato la gara all’impresa resistente; 3) Provvedimento di esclusione della ricorrente dalla suddetta gara di estremi sconosciuti, presumibilmente assunto nel verbale del 3 maggio 2005; 4) Nota n. 7446 del 10 maggio 2005 del Comune di comunicazione della disposta esclusione; 5) Provvedimento di aggiudicazione provvisoria estremi sconosciuti e/o definitiva, anch’essa non nota, eventualmente intervenuta in favore dell’impresa ROMANO COSTRUZIONI; 6) Provvedimento e conseguente valutazione, estremi sconosciuti, presumibilmente assunto dal Comune e/o Responsabile del Procedimento ai sensi dell’art. 89 comma 4 del DPR n. 554/99 di congruità dell’offerta risultata aggiudicataria; 7) Ogni altro provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso; ed unitamente ai suindicati atti, anche il verbale di gara del 3 maggio 2005, nella parte in cui il Presidente della Commissione non ha proceduto al calcolo della soglie di anomalia “in quanto il numero delle ditte ammesse era inferiore a 5”; la determinazione del 9 maggio 2005 n. 207 con la quale si è proceduto ad approvare i verbali di gara ed a disporre la aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata; il contratto d’appalto stipulato con la Romano Costruzioni s.r.l. per quanto possa occorrere; nonché il Bando di Gara di Appalto per Pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione del II lotto della Scuola Media di n. 15 aule in località Portone, nella parte in cui non prevede l’obbligo, ma la sola facoltà, che “nel caso in cui il numero degli ammessi è inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica bensì, nel caso di offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione sono soggette a verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento” (atti impugnati con i motivi aggiunti); Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le costituzioni in giudizio del Comune di Capena e della Soc. Romano Costruzioni r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visto l’atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo; Visti gli atti tutti della causa; Udito, alla pubblica udienza del 22 marzo 2007 il Consigliere Paolo Restaino, relatore della causa, e i procuratori delle parti come da verbale d’udienza; Ritenuto i considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Vengono impugnati i seguenti provvedimenti del Comune di Capena: 1) il bando di gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di costruzione del II lotto della Scuola Media di n. 15 aule in località Portone, pubblicato sul BUR Lazio in data 9 aprile 2005, nella parte in cui (punto II2.1.) vieta il subappalto della categoria scorporabile OG11; 2) il verbale di gara del 3 maggio 2005 nonché quelli assunti in altra data, nella parte in cui la Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente ed ha aggiudicato la gara all’impresa resistente nonchè lo stesso provvedimento di estremi non noti di esclusione della ricorrente della summenzionata gara, comunicato con nota n. 7446 del 10 maggio 2005 del Comune; 3) il provvedimento di aggiudicazione provvisoria ovvero anche definitiva, di estremi non noti, ove intervenuta in favore dell’impresa ROMANO COSTRUZIONI nonché il provvedimento e la conseguente valutazione (di estremi ignoti) di congruità dell’offerta della ditta risultata aggiudicataria; Riferisce la ricorrente che con bando di gara pubblicato sul BUR della Regione Lazio del 9 aprile 2005, il Comune di Capena indiceva la procedura per l’affidamento dell’appalto dei lavori di costruzione del II lotto della Scuola Media di n. 15 aule in località Portone, per importo complessivo di Euro 825.729,13 e che, in tale bando venivano indicate le seguenti categorie e qualifiche ex art. DPR n. 34/2000: a) Categoria Prevalente: Opere edili ed affini –Cat. OG1, Class III, qualificazione obbligatoria per Euro 663.750,10, percentuale 80,39 % subappaltabile; b) Evidenzia che, in possesso dell’attestato SOA per la categoria OG1 classifica V ed OG11 classifica I, partecipava alla gara rendendo le dichiarazioni di rito e presentando la sua offerta, ma che nella seduta del 3 maggio 2005, la Commissione di gara la escludeva dalla stessa gara unitamente a 14 altre concorrenti, sul rilievo che “La ditta dichiara che intende subappaltare lavorazioni specificamente elencate alcune delle quali ricadenti nella Categoria OG11, categoria non sub appaltabile, come specificamente indicato al punto II.2.1. del bando”. Rappresenta che la gara veniva aggiudicata all’impresa ROMANO COSTRUZIONI, che aveva offerto il maggior ribasso pari al 23,23 %. Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 7, legge n. 109/94 e degli artt. 72, 73, 74 e 95 del DPR n. 554/99. Manifesta illogicità. Eccesso di potere. Viene rilevata la illegittimità del bando “in parte qua” in quanto il punto II.2.1. del bando di gara prevedeva un divieto di subappaltabilità della Categoria Scorporabile: Impianti tecnologici-Cat. OG11. Tale prescrizione di bando, sulla cui base è stata disposta l’esclusione della ditta istante, appare in contrasto con le prescrizioni di cui alla Legge quadro in materia di lavori pubblici 109/94 e con il Regolamento di attuazione (D.P.R. 554/99) (come, secondo la deducente, affermato da recenti orientamenti giurisdizionali intervenuti in tema di divieto di sub appalto ex art. 13 comma 7 della Legge n. 109/94, che hanno ritenuto che la categoria OG11 non può rientrare nei divieti di sub appalto citati dalla norma in parola (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6701; TAR Lazio, Sez. I bis, n. 7088/2002). Vengono dalla ricorrente richiamate le argomentazioni giurisprudenziali in base alle quali il sistema delineato dalla L. n. 109/94, nonché dai D.D.P.R. nn. 554/99 e 34/00 non comporta l’obbligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad una gara in tutte le categorie di opere generali (OG) indipendentemente dalla qualificazione di una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara. L’art. 73, co. 1, del D.P.R. n. 554 del 1999 contempla nei bandi di gara per appalti pubblici come sufficienti la classificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare; solo nei bandi di gara ove assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata. Ritiene la ricorrente tale interpretazione suffragata anche dall’art. 95 del cit. D.P.R. n. 554/99 e dall’art. 18, co. 3, della L. 19/3/90 n. 55 (come modificato dall’art. 231 del D.P.R. n. 554/99). La disposizione di cui all’ultimo periodo delle premesse all’all. A al D.P.R. n. 34/200 non va letta nel senso che per tutte le categorie generali (OG) sia necessaria la qualificazione obbligatoria, sicchè il mancato possesso della qualificazione in una delle categorie di lavori diverse dalla prevalente implica necessariamente la scorporabilità e/o subappaltabilità delle relative opere da parte dell’aggiudicataria. Evidenzia la inaccettabilità del divieto di subappalto a tutte le categorie di opere generali (quale è la categoria OG11) mentre le opere generali (come ritenuto anche dal C.d.S.) sono da ritenersi sempre subappaltabili, salvo divieto di cui all’art. 13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, il quale limite si riferisce tuttavia alle sole opere speciali e non alle opere di categoria generale (qual è la OG11-Impianti tecnologici- inserita nell’all. A. al D.P.R. n. 34 del 2000 espressamente fra le categorie di opere generali). Ritiene la deducente che, pur ammissibili ipotesi di divieto di sub appalto della cennata categoria OG11, tuttavia il bando deve contemplare la possibilità di subappalto, configurando la categoria generale nella sua ampiezza, sicchè l’operatività del divieto resta sempre da individuarsi in relazione alla singola e specifica categoria di opera speciale compresa nella categoria generale scorporata. Né la illegittimità del bando è giustificata da quanto dispongono l’art. 13 comma 7 della legge n. 109/94 ed il combinato disposto dagli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2 del D.P.R. n. 554/99, che impongono un divieto di sub appalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15 %), poiché la categoria (indicata come scorporabile) OG11 come tale resta ritenibile categoria non rientrante nell’applicazione del cennato divieto di subappalto, mentre nell’ambito delle categorie generali, il divieto di subappalto è applicabile solo per categorie presentanti caratteristiche di medesima specializzazione delle categorie specifiche. II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 7, legge n. 109/94 e degli artt. 72, 73, 74 e 9 del DPR n. 554/99. Manifesta illogicità. Eccesso di potere. Sviamento. Violazione del principio di massima partecipazione alla gara. Evidenzia la istante la illegittimità della sua esclusione dalla gara in quanto fondata su una clausola di bando illegittima. Rileva peraltro la illegittimità del provvedimento di esclusione per vizi propri poiché ha disposto la non ammissione alla gara sulla base della rilevazione che “La ditta dichiara che intende sub appaltare lavorazioni specificamente elencate alcune delle quali ricadenti nella categoria OG11, categoria non sub appaltabile, come specificamente indicato al punto II.2.1. del bando”. Ritiene la stessa tale conclusione contrastante con quanto la stessa ha inteso effettivamente dichiarare, e cioè di volere solo eventualmente ricorrere al subappalto, che restava perciò solo eventuale e di incerta verificazione. Inoltre viene denunciata anche la omissione di ogni considerazione che la ditta esclusa era invece indipendentemente dalla sua dichiarazione, in possesso della categoria OG11 per classifica I (come richiesto nel bando) e che perciò era in possesso dei requisiti imposti dal bando per potere accedere alla gara anche in relazione alla categoria scorporabile OG11, ed altresì per eseguire dette lavorazioni in proprio senza ricorso al sub appalto. Rileva comunque che una generica o incompleta dichiarazione di sub appalto non può comportare l’esclusione dell’impresa dalla gara, ma solo la preclusione dell’affidamento delle opere in sub appalto, sempre che il concorrente sia in possesso dei requisiti per provvedere in proprio. Viene rilevata anche la violazione del principio di massima partecipazione alla gara nonché la violazione dei canoni di buona fede di cui all’art. 1366 cod. civ. che impongono la interpretazione complessiva della dichiarazione e salvaguardano le dichiarazioni in cui non emerga espressamente una volontà del concorrente di violare divieti preclusivi della partecipazione alla procedura selettiva. III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 4, DPR n. 554/99. Manifesta illogicità. Eccesso di potere. Sviamento. Difetto e carenza di motivazione e di istruttoria ex legge n. 241/90. Viene dedotta la violazione del disposto dell’art. 89 comma 4 del DPR n. 554/99 che prevede, nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, la non esclusione automatica se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque e che impone in tal caso, per le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, la verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento, che ove risultante non adeguata comporta la esclusione della relativa offerta e la aggiudicazione della gara al migliore offerente rimasto in gara. Ritiene la ricorrente che, nell’aggiudicare la gara alla controinteressata, la procedura sopra descritta non è stata posta in essere e che la offerta risultata aggiudicataria con il ribasso del 23,23% sia da ritenersi anomala. Desume da tanto la emersione anche di un difetto di motivazione della disposta aggiudicazione e riserva ulteriori specificazioni dopo la visione dei provvedimenti assunti sull’argomento. Chiede infine il risarcimento del danno (anche per equivalente) con riferimento al danno emergente ed al lucro cessante. In particolare: A) quanto al danno emergente: A1) spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione; A2) spese o costi sostenuti per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici pari a Euro 4.763,76; A3) pregiudizio per la perdita di chance legata all’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori (cfr. qualificazione SOA), da liquidarsi in via equitativa a titolo di danno emergente nella misura del 3% del prezzo offerto dalla ricorrente pari a Euro 24.771,60. B) Quanto al lucro cessante, pretende la richiedente, l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa nella misura del 10 % del valore dell’appalto, in applicazione dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, pari a Euro 82.572,013; C) Sulle somme di cui alle lettere A) e B), che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono, perciò, in un debito di valore, chiede altresì la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla domanda fino al saldo, nonché sulle somme progressivamente rivalutate, gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all’epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella del saldo. Chiede infine su tutte le somme complessivamente dovute gli interessi legali dalla data di deposito della decisione fino all’effettivo soddisfo. In disparte la circostanza dalla ricorrente evidenziata, che ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata l’appalto la stessa ritiene di avere comunque diritto al risarcimento della perdita di chance per mancata partecipazione ad una gara di appalto, da calcolarsi secondo i principi formatisi in materia e pari nella specie a Euro 27.524,00 (Euro 825.720,13 x 10 % di utile / 3 partecipanti alla gara ammessi). Con motivi aggiunti notificati al Comune di Capena ed alla “Romano Costruzioni s.r.l.” vengono impugnati anche il verbale di gara del 3 maggio 2005, tale ultimo nella parte in cui il Presidente della Commissione non ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia “in quanto il numero delle ditte ammesse era inferiore a 5 nonché la determinazione del 9 maggio 2005, n. 207, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva in favore della Romano Costruzioni s.r.l. ed il contratto d’appalto con la stessa stipulato, nonché, per quanto occorra, il relativo bando di gara all’appalto dei lavori di costruzione di cui trattasi, nella parte in cui non prevede l’obbligo, ma la sola facoltà, che “nel caso in cui il numero degli ammessi è inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica bensì, nel caso di offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione sono soggette a verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento”. Con gli stessi aggiuntivi motivi, proposti dopo l’accesso a tutti gli atti di gara, viene dedotta la “Violazione dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 e dell’art. 89, comma 4, DPR 554/1999. Eccesso di potere. Violazione della lex specialis di gara. Illegittimità del punto V. 4 lett. C) del bando per violazione di legge. Rilevato che nel verbale di gara del 3 maggio 2005 è riferito che “Il Presidente, terminato l’esame della documentazione, dà atto che le ditte ammesse sono n. 3, pertanto non si procederà al calcolo della soglia di anomalia in quanto il numero delle ditte ammesse è inferiore a 5”, ritiene la ditta ricorrente errata tale determinazione sia perché in contrasto con il combinato disposto degli artt. 21, comma 1 bis, L. 109/94 e 89, comma 4, DPR 554/99 che, nell’ipotesi appalti sotto soglia comunitaria ed in presenza di meno di 5 concorrenti, non esime affatto l’amministrazione procedente dall’onere di effettuare il calcolo della soglia di anomalia, come ritenuto dalla Commissione, ma semplicemente dall’obbligo di escludere automaticamente le offerte risultate anomale, sicchè la determinazione della soglia di anomalia va comunque effettuata, rendendosi semmai illegittima la clausola del bando di contrario tenore, sia perchè l’operato della Commissione integra comunque la violazione dello stesso punto V. 4 lett. c) del bando il quale si limita solo a prevedere che nel caso di offerta il numero inferiore a cinque la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse e tale previsione attribuisce una facoltà di verifica della offerta anormalmente bassa, ma non facoltizza affatto la Commissione a non determinare la cennata soglia per verificare la esistenza di offerte anomale “ex lege”. Il contraddittorio è stato istituito, sia per il ricorso introduttivo che per i successivi motivi aggiunti, nei confronti del Comune di Capena e della Soc. Romano costruzioni r.l.. Si sono costituiti in giudizio: 1) il Comune di Capena che nella propria memoria di difesa eccepisce profili di inammissibilità del ricorso (riconducibili alla carenza di interesse della ditta ricorrente alla impugnativa senza alcuna effettiva dimostrazione che dal suo accoglimento sarebbe derivata la aggiudicazione in suo favore della gara), e dei motivi aggiunti in relazione ai quali viene eccepita anche la tardività delle doglianze afferenti specificamente il bando di gara: 2) la Soc. Romano Costruzione r.l. che prospetta anch’essa profili di carenza di interesse della proposta impugnativa ed evidenzia la legittimità della esclusione della ditta ricorrente dalla gara nonché la infondatezza delle altre censure e conclude per la reiezione del ricorso; In memoria conclusiva depositata in prossimità della udienza di trattazione del ricorso la società ricorrente fornisce ulteriori precisazioni e argomentazioni a sostegno del gravame (e motivi aggiunti) insistendo per l’integrale accoglimento della sua impugnativa. Alla udienza del 22 marzo 2007 la causa è passata in decisione. DIRITTO Va in via preliminare disattesa la eccezione di inammissibilità del ricorso riconducibile, secondo la prospettazione del Comune di Capena che la ha rilevata, alla carenza di interesse della ricorrente impresa, che avrebbe proposto la stessa impugnativa senza la effettiva dimostrazione della conseguibilità della aggiudicazione della gara per effetto dell’accoglimento del ricorso. In materia di procedure di gara per l’affidamento di pubblici appalti non può infatti disconoscersi la esistenza dell’interesse, di natura strumentale, di una impresa che, come la ditta istante, abbia partecipato ad una gara e ne sia stata esclusa, ad impugnare gli atti da cui è derivata la esclusione ove la stessa sia ritenuta illegittima. Tale interesse, per stare al caso di specie, deve ritenersi persistente anche nel caso in cui, per la già avvenuta esecuzione delle opere formanti oggetto dell’appalto, risultino ormai impossibile sia la riparazione in forma specifica che la rinnovazione della gara. Deve infatti considerarsi sempre attuale l’interesse del ricorrente ad ottenere la soddisfazione della lesione subita sotto forma del risarcimento per equivalente. Tanto ritenuto, può passarsi all’esame del ricorso avente ad oggetto la esclusione della società ricorrente (in applicazione di apposita clausola del bando di gara) dalla procedura di aggiudicazione motivata dalla rilevazione che la stessa ditta aveva dichiarato l’intendimento di dare in sub appalto lavorazioni ricadenti nella categoria OG11, categoria invece non sub appaltabile per espressa e specifica indicazione del punto II.2.1. del bando. Le doglianze della ditta ricorrente, articolate in tre motivi di gravame ( e motivi aggiunti) si incentrano sul principale rilievo della subappaltabilità dei lavori che la stessa aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione alla gara, di voler dare in sub appalto ad altra impresa poiché trattavasi della esecuzione, in subappalto, di opere appartenenti alla categoria generale OG11. All’uopo, “in parte qua” viene impugnata anche la summenzionata clausola del bando (punto II.2.1.). Le conclusioni della deducente si allineano a recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, dalla stessa all’uopo richiamati, in riferimento alla evoluzione normativa e giurisprudenziale, della disciplina del sub appalto che contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante non può ritenersi in via generale incondizionatamente precluso per le opere ricomprendibili nella categ. OG11 (impianti tecnologici) in base al D.P.R. 34/2000. In riferimento alla evoluzione, riguardata sotto il profilo della disciplina di diritto positivo, dalla figura del sub appalto delle opere costituenti oggetto di contratto di appalto tra committente ed appaltatore, da un rapido “exursus” delle disposizioni legislative in materia succedutesi (che giova premettere alla trattazione del gravame) si riscontra una progressiva metamorfosi normativa della stessa disciplina specie per quanto concerne il settore degli appalti pubblici. L’art. 1656 cod. civ. ha affermato il generale divieto per l’appaltatore di dare in sub appalto a terzi l’esecuzione delle opere o del servizio quanto non sia stato espressamente autorizzato dal committente. Per il sub appalto nel settore dell’appalto pubblico, già l’art. 339 della legge 20.3.1865 n. 2248 all. F. sui lavori pubblici aveva sancito il divieto per l’appaltatore di cedere tramite il sub appalto la realizzazione di tutta o di parte dell’opera assunta, senza l’approvazione dell’ente appaltante, con la comminatoria della rescissione del contratto e di una multa corrispondente ad un ventesimo del prezzo pattuito. Dalle originarie disposizioni legislative dettate per il contratto di sub appalto quale contratto derivato da quello concluso tra il committente privato (ovvero una stazione appaltante agente nel settore dei pubblici appalti) ed un determinato appaltatore emergono due rilevazioni. Lo “sfavor” del legislatore per l’affidamento ad altro soggetto di un contratto la cui esecuzione era stata pattuita tra due determinati contraenti, che nel contratto disciplinato dall’art. 1656 cod. civ. riecheggiava la concessione di una scelta “intuitus personae” dell’appaltatore da parte del committente, il quale solo restava perciò autorizzato a consentirne la subappaltabilità ad altro soggetto. Nel regime del contratto di appalto pubblico di cui alle summenzionate disposizioni della legge del 1865 sui lavori pubblici il divieto di subappalto restava condizionato ad un atto di approvazione dell’ente appaltante. Nello stesso settore dei contratti pubblici la inosservanza di tale divieto induceva effetti ripristinatori dell’ordine violato con la comminatoria della rescissione del contratto e la irrogazione di una multa. Sempre nel settore del contratto di appalto pubblico la adesione della stazione appaltante dell’eventuale contratto di subappalto tra appaltatore e terzo (come pure il diritto alla “risoluzione” del contratto nel caso di sub appalto senza autorizzazione previsto dall’art. 2 quinquies della legge n. 726/1982) restavano nell’esclusiva facoltà dell’amministrazione che, in considerazione delle prestazioni che in tutto o in parte erano state date in sub appalto, poteva liberamente esercitarla. Non è dato evincere invece la sussistenza “ab antiquo” di una disciplina del sub appalto contenente prescrizioni relative alle possibilità di sub appaltare determinate opere, ovvero che dettasse limiti o divieti di natura legale da osservarsi anche da parte dell’Amministrazione all’atto della scelta, approvativa o meno, della eseguibilità di un’opera con il sub appalto. Il quadro normativo in cui si incastona la figura del subappalto è progressivamente mutato. Tanto, non già nel senso della eliminazione della autorizzazione dell’ente, o dell’amministrazione appaltante che infatti è rimasta sempre ferma come facoltà concessa nell’interesse della stessa amministrazione (tranne ipotesi previste dall’art. 2 della legge 20/2/1962 n. 57 che stabilisce l’obbligo di concludere subappalti per la esecuzione di soli impianti di lavori speciali, con ditte particolarmente qualificate nel caso in cui l’appaltatore non avesse l’iscrizione all’A.N.C. per gli stessi lavori), bensì nel senso della innovazione introduttiva di una disciplina a carattere generale che dettasse specifiche prescrizioni e condizioni cui deve soggiacere la stessa amministrazione appaltante che intende autorizzare il subappalto. La legge 19/3/1990 n. 55 ha all’uopo precisato che l’affidamento in subappalto (o in cottimo) di qualsiasi parte delle opere o dei lavori pubblici compresi nell’appalto può venire autorizzato dall’ente o dall’amministrazione appaltante solo nella sussistenza delle condizioni previste nella stessa legge (salvo che per semplici interventi non siano disposte diverse condizioni). Risulta chiaro il passaggio da un sistema di derogabilità al generale divieto di sub appalto ad opera di atti autorizzativi o approvativi rimessi all’Amministrazione appaltante, a quello della introduzione di disposizioni che hanno segnato l’ingresso del sub appalto in una disciplina di diritto positivo in quanto divenuto regolato da prescrizioni, condizioni, limiti o divieti imposti alla sua utilizzazione, alle quali resta condizionata la stessa Amministrazione appaltante. Per tornare al caso di specie va osservato che trattavasi di opere rientranti nella categoria OG11 (impianti tecnologici). Infatti la ditta ricorrente è stata esclusa per la sua dichiarazione di voler sub appaltare lavori rientranti in OG11, vietata invece dal bando. Le opere rientranti nella categoria OG11-Impianti tecnologici-sono da ritenersi opere di categoria generale. Le opere generali sono sempre sub appaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13- comma 7- della legge n. 109 del 1994 che però deve ritenersi riferito alle sole opere speciali. Più specificamente, alla luce della normativa vigente al momento dei fatti di causa, giova riportare quanto disposto dall’art. 13- comma 7 l. n. 109/1994, come modificato dalla l. n. 166/2002 che ha espressamente introdotto il divieto di sub-appalto nel caso in cui “nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori, Si tratta delle opere scorporabili. Tuttavia, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002, si è posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori. Tale problema è stato di recente esaminato da questa Sezione che nella sentenza n. 9504/07 ha ritenuto preliminarmente di evidenziare che l’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici con due determine nn. 27 e 31/2002, ha sostenuto la tesi dell’operatività del divieto, tenuto conto del combinato disposto di cui agli artt. 13, comma 7, L. n. 109/94, 72, comma 4, e 74, comma 2 del d.P.R. n. 554/99. L’Autorità, nelle determine menzionate, precisava che, ove venga indicata in bando una categoria generale di valore superiore al 15 % dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di opere generali predette. In alternativa, dovrebbe costituire associazioni di tipo verticale con un’impresa in possesso di attestazione SOA. Ciò premesso va comunque ribadito che lo stesso divieto, normativamente sancito, non può essere riferito alle opere di categoria generale (quale è la OG11-Impianti tecnologici- che l’allegato A al DP.R. n. 34/2000 inserisce tra le categorie di opere generali). Di conseguenza, ove trattasi di categoria generale per ammettersi che il divieto divenga operante anche in tal caso, deve ritenersi necessaria una congrua verifica se trattasi di lavorazioni di rilevante complessità tecnica aventi un contenuto tecnologico analogo a quello delle categorie speciali. In tale ottica non può che concludersi nel senso che il divieto di sub-appalto ex art. 13, comma 7, l. n. 109 del 1994, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e perciò di per sé non applicabile alla OG11, non preclude tuttavia alle Amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno delle stesse, lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgono esigenze di controllo della professionalità dell’esecutore (cfr. già citata sent. n. 9504/07 TAR Lazio- Sez. II bis). Pertanto il predetto divieto di subappalto per determinati lavori, non implica che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cons. Stato, Sez. V, 6.6.2006, n. 3364 richiamata anche nella suindicata sent. n. 9504/07 di questa Sezione). In ragione di quanto sin qui evidenziato, non possono essere condivise le censure proposte avverso il bando nella parte in cui sancisce il divieto di sub appalto per le opere rientranti in categorie OG11 (impianto idrico sanitario, elettrico, riscaldamento, prevenzione incendi). Il ricorso nella stessa parte concernente la impugnativa del bando di concorso va pertanto rigettato. Appare invece fondato il secondo motivo di ricorso con cui la ditta istante, constatato che la sua esclusione dalla gara è stata disposta sulla base della rilevazione che “La ditta dichiara che intende sub appaltare lavorazioni specificamente elencate alcune delle quali ricadenti nella Categoria OG11, categoria non sub appaltabile, come specificamente indicato al punto II 2.1. del bando”, si duole della omissione di ogni considerazione che la società esclusa era invece in possesso dalla categoria OG11 per classifica I (come richiesto nel bando) e che la sua dichiarazione era da intendersi come un intendimento solo eventuale di ricorrere al sub-appalto. Pacifico il possesso da parte della ditta ricorrente, avendo la stessa depositato in giudizio la attestazione di qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici (rilasciata ai sensi dell’art. 2 comma 1 lett. p) del D.P.R. 34/2000) in cui alla medesima è riconosciuta la qualificazione in categoria OG11 e per la classifica I così come previsto dal bando per la stessa categoria scorporabile, evidenzia il Collegio che la ditta istante era in possesso dei requisiti imposti dal bando per potere accedere alla gara anche in relazione alla categoria scorporabile OG11 e per eseguire dette lavorazioni in proprio senza il ricorso al sub-appalto. Stante il possesso di tale requisito che consentiva alla ditta di poter eseguire autonomamente i lavori oggetto dell’appalto non si rende giustificabile la esclusione dalla gara come effetto derivante dalla dichiarazione della stessa di voler ricorrere al sub appalto. Unica preclusione riconducibile alla formulazione di siffatta dichiarazione, contrastante con il divieto di sub appalto contenuto nel bando, era infatti costituita dall’impossibilità di far ricorso ad esso ma in nessun caso dalla stessa dichiarazione poteva derivare la esclusione dalla gara. La irregolarità della dichiarazione relativa al sub appalto non è causa di esclusione ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima sicchè unica conseguenza è che la dichiarazione, resa senza indicare i nomativi dei subappaltatori, è tamquam non esset ed i lavori non possono essere subappaltati (cfr. C.d.S. Sez. VI 11/6/2004 n. 5830). Per tale ragione la esclusione della società dalla gara di cui trattasi, così come motivata dall’Amministrazione appaltante, deve ritenersi illegittima ed il relativo provvedimento va, in accoglimento del ricorso in sola detta parte, annullato. Altre censure, formulate con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, sono dirette a denunciare la illegittimità della procedura di aggiudicazione della gara. Il Collegio stante la infondatezza delle stesse riferite all’operato della Commissione che avrebbe omesso di effettuare il calcolo della soglia di anomalia delle offerte che erano state ammesse alla gara in numero inferiore a cinque, ritiene di dover precisare quanto segue. La Commissione aveva valutato le offerte delle sole ditte ammesse alla gara, da esperirsi con il metodo del ribasso, e cioè: 1) della Romano costruzioni s.r.l. che aveva offerto il ribasso del 23,23 %; 2) della Edilferma s.r.l. che aveva offerto il ribasso del 23,00 %; 3) dell’ATI tra Edil Giancamilli s.r.l. (Capogruppo/ e Elettroimpianti di Funari Stefano (mandante) che aveva offerto il ribasso del 21,14%. La gara, pertanto, in base al suindicato prospetto dei ribassi offerti, è stata aggiudicata alla soc. Romano costruzioni con il superiore ribasso del 23,23 %. I rilievi della ditta ricorrente si risolvono in sostanza nell’addebitare alla Commissione giudicatrice la omissione della determinazione della soglia di anomalia che si renderebbe sempre necessaria a prescindere dal numero delle offerte. Va premesso che nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello del maggior ribasso in offerta, il bando prescriveva la individuazione, da parte della stazione appaltante, delle offerte anormalmente basse seguendo il sistema e le modalità previste dall’art. 21- comma 1 bis- della legge n. 109/1994 e s.m. Per il caso di numero di offerte inferiore a cinque, va premesso, sotto un profilo normativo, che sussistono disposizioni a carattere speciale contenute nello stesso art. 21 –comma 1 bis- l. n. 109/1994 e nell’art. 89- comma 4- del D.P.R. n. 554/1999. In base alle stesse disposizioni deve ritenersi rimessa alla stazione appaltante la rilevazione delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso che va sempre commisurato con riferimento alla prestazione. Le offerte presentanti tali apparenti caratteristiche di anormalità sono sottoposte a verifica di congruità da parte del Responsabile del procedimento che richiede elementi giustificativi della offerta presentata (vedasi già citato 4° comma art. 89 D.P.R. n. 554/1999). Il bando in questione, per il caso di offerte in numero inferiore a cinque, lasciava alla stazione appaltante la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse. Il rilievo della società ricorrente, che esige il calcolo della soglia di anomalia che nel caso di specie sarebbe stato omesso, non risulta esatto poiché per le offerte inferiori a cinque non opera il meccanismo della preventiva determinazione della stessa soglia mediante la utilizzazione dei relativi sistemi determinativi previsti da disposizioni di legge. Tali sistemi, alcuni dei quali basati su metodi di calcolo delle medie delle offerte talora con i relativi indici correttivi dei risultati delle stesse medie (vedasi a titolo di esempio l’art. 17 punto 2 l. 11.3.1998 n. 57) devono ritenersi applicabili solo nel caso di una numerosa pluralità di offerte che consenta l’individuazione di significativi valori medi utilizzando sistemi di rilevazioni basati sulle c.d. regole dei “grandi numeri”. Tali sistemi non sono invece da applicarsi ove il numero delle offerte sia ridotto e sia possibile ritenere da un lato garantito l’interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla aggiudicazione che potrebbe risultare compromesso dalla rigida applicazione a poche offerte dei risultati derivanti da calcoli di medie solo aritmetiche, e d’altro lato non si rendano emergenti elementi di evidenti illogicità e palese irragionevolezza nell’operato dell’Amministrazione che escludano che la stessa abbia invece apprezzato come congrua rispetto alle prestazione, l’offerta della ditta cui ha aggiudicato la gara. Non può ritenersi dunque illegittimo l’operato della Commissione che, essendo le offerte rimaste in gara in numero inferiore a cinque, ha omesso la determinazione della soglia di anomalia. Ed infatti, essendo rimaste in gara solo tre concorrenti la Commissione ha aggiudicato la gara a quella che ha offerto il maggior ribasso. In relazione a tale aggiudicazione, in assenza di ogni altro elemento la cui adduzione restava semmai a carico della ricorrente che intendesse dimostrare la aggiudicazione della gara ad una concorrente che aveva presentato una offerta di anormale ribasso rispetto alle prestazioni richieste, non emergono dunque illegittimità nell’operato della Commissione. Residua solo l’esame della domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittima esclusione della ricorrente da una gara cui la stessa poteva invece partecipare. Al riguardo, restando escluso ogni ambito di risarcimento in forma specifica poiché l’opera per la quale era stato indetto il bando è stata già realizzata, il risarcimento va riferito ai criteri valevoli per il risarcimento per equivalente. Anche nella forma del risarcimento per equivalente va tuttavia esclusa la risarcibilità del danno che la ditta ricorrente intenderebbe riferire alla mancata aggiudicazione di una gara che la stessa assume le sarebbe stata aggiudicata ove non fosse intervenuta la sua esclusione. La ricorrente aveva offerto un ribasso nella misura del 21,993 % inferiore dunque non solo a quello della vincitrice della gara (23,23%) ma anche a quello della seconda classificata, la soc. Edilferna, che aveva offerto un ribasso del 23%. E’ agevole nel caso di specie, in cui la selezione dei contraenti è avvenuta in applicazione di criteri meramente matematici essendo stata la aggiudicazione effettuata con il metodo del massimo ribasso, escludere in radice che la gara potesse essere aggiudicata alla istante ditta ed altresì rilevare anche la inesistenza di qualsiasi possibilità di aggiudicazione in favore della stessa. Nella stessa ottica va escluso anche il risarcimento per perdita di “chance” posto che il concetto di “perdita di chance di successo” riposa sull’inconoscibilità “ex ante” del futuro esito della procedura sicchè non è concepibile alcuno spazio per il risarcimento di tale “spes” ove dagli atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura impossibilità, per il ricorrente ritenutosi danneggiato, di ottenere il risultato favorevole desiderato (cfr. C.d.S. 11/1/2006, n. 36 Sez. V). Tale conclusione va infatti riferita alla esclusione da una procedura di gara svolta secondo un sistema di scelta ad esito automatico, cioè ad una aggiudicazione da effettuarsi secondo il criterio del prezzo più basso i cui risultati siano, sulla base degli atti, conoscibili. Per tale ragione il danno da risarcire nei confronti della ricorrente va semmai ricondotto esclusivamente all’ambito del c.d. “interesse negativo” cioè delle sole spese sopportate per la partecipazione alla gara e cioè delle spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione. La liquidazione del danno spettante alla ricorrente nei sensi sopra indicati non può però effettuarsi prendendo a riferimento quella dalla stessa indicata alla pag. 18 del ricorso sotto la voce A (e relative a sottovoci A1, A2) che includono anche quelle relative alle spese o costi sostenuti per la “immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici”. Tali ultimi non sono infatti riconoscibili in mancanza di prove riferite alla loro effettiva incidenza sulla attività aziendale ove compromessa dal distoglimento delle stesse risorse umane e tecniche per fronteggiare gli obblighi di partecipazione richiesti dalla natura dell’opera offerta in appalto. Sussiste tuttavia, e tanto non può revocarsi in dubbio, un costo sostenuto dalla ricorrente per la partecipazione alla gara sicchè è parimenti sussistente, sotto il profilo dell’"an", il diritto della stessa società al relativo risarcimento. Tuttavia, non avendo la ricorrente, per quanto concerne le spese e i costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, indicato nessun dato o riferimento specificante l’ammontare delle stesse spese o costi sostenuti, non risulta possibile, almeno allo stato, la quantificazione del danno neppure in riferimento a tale ambito di risarcibilità. In conclusione il ricorso va accolto nella sola parte relativa alla impugnativa del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara (di cui al verbale di gara del 3/5/2005) il quale provvedimento va perciò annullato anche agli effetti del risarcimento del danno nei limiti sopraindicati, la cui liquidazione presuppone tuttavia una domanda specificativa della quantificazione dello stesso danno. Il gravame va invece respinto nelle restanti parti. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, (Sez. II bis), pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe: I) Accoglie il gravame limitatamente alla impugnativa proposta avverso il provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara di cui trattasi e, per gli effetti di cui in motivazione, annulla lo stesso provvedimento; II) Respinge il ricorso nelle restanti parti; III) Condanna il Comune di Capena al pagamento delle spese relative al presente giudizio che si liquidano, in favore della società ricorrente, nella complessiva misura di Euro 4.000,00 (quattromila/00) comprensive degli onorari di difesa. IV) Dichiara compensate le spese nei confronti della soc. Romana Costruzioni r.l.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amm.va. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 marzo 2007 con la partecipazione dei magistrati elencati in epigrafe. Patrizio Giulia - Presidente Paolo Restaino - Consigliere estensore