CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 febbraio 2010 n. 1035 Pres. Baccarini Est. Branca Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C. ( Avv. Galante) c/ Provincia di Potenza ( Avv. Luglio)

Contratti della P.A. - Gara - Lista categorie di lavorazione e forniture - Sottoscrizione- Prescrizione lex specialis - Omissione - Esclusione - Legittimità

Nelle gare pubbliche, è legittima l'esclusione del concorrente che ha omesso di sottoscrivere ,in ogni pagina ,la lista delle categorie di lavorazioni e forniture obbligatoriamente prescritto nella lex specialis a pena di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5799 del 2009, proposto da: Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Galante, con domicilio eletto presso Leonardo Di Marco in Roma, piazza Mazzini, 27; contro Provincia di Potenza, rappresentato e difeso dagli avv. Teresa Fiordelisi, Emanuela Luglio, con domicilio eletto presso Felice Testa in Roma, via Aurelia, 190; per la riforma della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00197/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI RIQUALIFICAZ. E MESSA IN SICUREZZA STRADA-RIS.DANNI.. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Potenza; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati avv. P. Galante e avv. Fiordelisi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla Eredi Bernardo di Bernardo Vincenzo & C., s.n.c., per l'annullamento dell'esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza della Strada Provinciale di Fondovalle di Fiumarella di Armento, impugnando altresì la nota di comunicazione prot. n. 10872 del 19.3.2009 e la clausola del bando di gara, che prevedeva la sanzione dell'esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste. La ricorrente aveva dedotto la violazione del bando di gara, dell'art. 90, comma 5, DPR n. 554/1999, l'eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza di motivazione ed irragionevolezza con richiesta di risarcimento del danno. Il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato alla stregua della normativa di gara, in quanto "il legale rappresentante della ricorrente non" aveva "sottoscritto le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste per l'esecuzione dei lavori, come previsto a pena di esclusione". La sentenza afferma inoltre che la predetta clausola di esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste, non risulta illegittima, in quanto l'obbligo di sottoscrivere ogni pagina della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste risponde all'interesse essenziale di natura sostanziale dell'Amministrazione resistente di evitare possibili contestazioni nella fase esecutiva dell'appalto con riferimento al prezzo complessivo offerto e di ridurre il rischio di formulazione di offerte non sufficientemente meditate da parte dell'appaltatore. La s.n.c. Eredi Bernardo ha proposto appello per la riforma della sentenza. La Provincia di Potenza si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame. Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2009 la causa è stata rimessa in decisione. DIRITTO 1. Con il primo motivo si sostiene l'erroneità della sentenza perché non potrebbe affermarsi con sicurezza che il bando sanzionasse con l'esclusione l'eventuale omissione della sottoscrizione in ogni pagina della lista delle categorie di lavorazioni e forniture. E ciò perché il paragrafo del bando che qui interessa, dopo aver imposto la sottoscrizione della lista in tutte le pagine da parte del rappresentante legale del concorrente, aggiunge "e non può presentare correzioni che non siano state da lui stesso confermate e sottoscritte a pena di esclusione dell'offerta.". Si sostiene che sarebbe dubbio se la sanzione escludente fosse da riferire, oltre che alla mancata sottoscrizione delle correzioni, anche alla omessa sottoscrizione in ogni pagina. Si sarebbe in presenza, quindi, di una clausola equivoca, che avrebbe obbligato all'applicazione del favor partecipationis. La tesi dell'appellante va disattesa perché palesemente illogica. Sfugge, invero, la ragione per la quale il bando avrebbe considerato impegnativa per il concorrente la correzione solo se sottoscritta, e non anche la indicazione di una cifra non modificata, la cui mancata sottoscrizione in calce alla pagina, secondo l'assunto, poteva essere omessa senza conseguenze sulla ammissibilità dell'offerta. E' da aggiungere, anzi, che la sanzione della omessa sottoscrizione della correzione ha un senso solo nel presupposto che anche la firma in ogni pagina fosse un obbligo ineludibile per l'impresa concorrente. Il Collegio, pertanto, è dell'avviso che la formulazione della disposizione non possa ritenersi equivoca e che la sanzione dell'esclusione sia stata comminata per violazione, sia dell'obbligo di sottoscrizione della lista in ogni pagina, sia di quello di firmare le eventuali correzioni, quali adempimenti che congiuntamente concorrono al medesimo scopo, di rilievo giuridico evidente, di prevenire eventuali contestazioni in sede di esecuzione dell'appalto. 2. Il secondo mezzo consiste nella pretesa violazione dell'art. 90 comma 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, nella parte in cui stabilisce che, anche in caso di determinazione del corrispettivo mediante applicazione dei prezzi unitari alle quantità delle diverse lavorazioni, la concorrente deve presentare una dichiarazione di presa d'atto che l'importo complessivo dell'offerta rimane fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della Legge. Si assume che, in forza di tale disposizione, le liste delle lavorazioni assumerebbero natura del tutto secondaria ed accessoria, posto che, quando il corrispettivo è determinato a corpo - come nella specie - l'unico elemento da tenere in considerazione sarebbe il prezzo offerto, con la conseguenza che la redazione delle liste delle lavorazioni rappresenterebbero un adempimento meramente formale la cui inosservanza non può condurre all'esclusione. Il ragionamento non appare convincente. Si osserva che, con espressa previsione, il bando di gara ha stabilito, a proposito della determinazione del corrispettivo, che la stessa sarebbe avvenuta "a corpo ai sensi di quanto previsto dall'art. 82, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti, mediante offerta a prezzi unitari". E' noto che tale disposizione reca due ipotesi alternative circa la determinazione del prezzo più basso nei contratti da stipulare a corpo, dovendosi precisare nel bando se il prezzo è determinato sull'importo dei lavori posto a base di gara, "ovvero mediante offerta a prezzi unitari.". Tale seconda ipotesi, come detto, è quella seguita dal bando qui in esame. La circostanza rende applicabile alla fattispecie le prescrizioni di cui all'art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1990, che disciplina le modalità di redazione delle liste delle lavorazioni, e, tra queste, impone l'obbligo della vidimazione in ogni foglio. La stessa appellante riconosce che - anche in caso di corrispettivo a corpo - le liste delle lavorazioni servono "ad evidenziare che il concorrente ha avuto piena contezza delle quantità e dei prezzi delle lavorazioni" (pag. 9 atto di appello). E' agevole comprendere che tale funzione non può essere assolta in difetto della sottoscrizione in ogni pagina. La censura quindi non può essere accolta. Né maggior credito può attribuirsi all'argomento con il quale l'appellante fa rilevare che l'offerta era accompagnata da giustificazioni sottoscritte singolarmente per ogni prezzo. In proposito è da osservare che - secondo precise disposizioni del bando (punto 3, pag. 13) - la documentazione relativa alle giustificazioni doveva riferirsi alle "voci di prezzo contenute in un apposito elenco, che il concorrente troverà .". Di qui l'impossibilità di equiparare sul piano funzionale tali documenti alla lista delle categorie di lavorazioni, che il bando disciplina al precedente punto 2), precisando che la stessa appaltante avrebbe fornito il relativo modulo, timbrato e firmato, dal responsabile del procedimento: mentre le giustificazioni sarebbero state richieste solo per alcuni prezzi, e con riguardo alla attendibilità del prezzo offerto, le liste contemplavano la totalità delle lavorazioni necessarie, indipendentemente da esigenze di giustificazione, al precipuo scopo di impegnare l'offerente sul contenuto della singola lavorazione.. In conclusione non appare seriamente contestabile la correttezza della determinazione di esclusione, che per la Commissione costituiva una scelta obbligata, in osservanza del principio della parità di trattamento. 3. Le spese del giudizio di appello vanno poste a carico dell'appellante nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. rigetta l'appello in epigrafe; condanna l'appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore della Provincia di Potenza e ne liquida l'importo in euro 10.000,00; ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori: Stefano Baccarini, Presidente Cesare Lamberti, Consigliere Marzio Branca, Consigliere, Estensore Carlo Saltelli, Consigliere Giancarlo Montedoro, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/02/2010