REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5136 del 2009, proposto da: Poste Italiane Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Mole', Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso Marcello Mole' in Roma, via della Farnesina, 272; contro Comune di Forio D'Ischia, rappresentato e difeso dall'avv. Felice Laudadio, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Roma, via Alessandro III, 6; per la riforma della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI :SEZIONE V n. 02591/2009, resa tra le parti, concernente ORDINE ELIMINAZIONE INCONVENIENTI IGIENICO-SANITARI A SEGUITO DI CONTROLLO ASL. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Forio D'Ischia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2009 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Quici su delega di Molè e Muscatello, su delega di Laudadio.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO A seguito di un sopralluogo effettuato in data 7 dicembre 2007 , la ASL Napoli 2 riscontrava presso l’Ufficio Postale di Forio d’Ischia inconvenienti igienico-sanitari. Con nota inviata, unitamente al verbale ispettivo, in data 11.12.2007 , veniva quindi sollecitata l’emissione di ordinanza finalizzata alla “identificazione, all’interno dell’Ufficio postale, di servizi igienici wc a servizio dei cittadini presenti in attesa del disbrigo di pratiche…”. Il Sindaco, con ordinanza 12 gennaio 2008 emessa per motivi contingibili ed urgenti, ha ingiunto a Poste Italiane s.p.a. di eliminare gli inconvenienti igienico-sanitari rilevati dalla ASL nel termine di sessanta giorni dalla notificazione del provvedimento attivando le occorrenti procedure per dotare l’Ufficio postale di almeno due servizi igienici per il pubblico, divisi per sesso (oltre ad un numero adeguato di sedie per le attese degli utenti). Poste Italiane ha impugnato i provvedimenti dinanzi al TAR Campania , assumendo l’insussistenza dei presupposti di imprevedibilità, urgenza ed inidoneità di altri mezzi offerti dall’ordinamento necessari ai fini dell’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente e la mancanza , ai sensi della disciplina vigente, dell’obbigo per un ufficio aperto al pubblico dell’ampiezza di 70 mq di dotarsi di servizi igienici ,obbligo ricorrente solo per superfici aperte al pubblico superiori a 250 mq. Il TAR ha respinto il ricorso, sul rilievo della ricorrenza dei presupposti per l’emissione dell’ordinanza sindacale nel caso del procrastinarsi del ritardo dell’amministrazione tale da produrre un’emergenza permanente per l’incolumità e la salute pubblica, ancor più accentuata a causa dell’aumento demografico del Comune e della presenza di turisti per molti mesi all’anno. L’ordinanza, peraltro, avrebbe operato un equo bilanciamento degli opposti interessi, contenendo nella sostanza un atto di diffida a provvedere, secondo la soluzione tecnica prescelta da Poste, all’adempimento degli obblighi di facere imposti. Inoltre, dal combinato disposto degli articoli 8 del D.P.R. 24.7.1996, n. 503, recante disciplina sui “servizi igienici pubblici” e degli articoli 2 , 3 e 5 del D.M. Lavori pubblici 14.6.1989, n. 236 recante regolamento sull’accessibilità e la visitabilità, si trarrebbe la regola che ogni nucleo di servizi deve essere visitabile da persone con ridotta o impedita capacità sensoriale , dovendo quindi disporre di un servizio igienico e, ove superiore a 250 mq, garantire altresì l’accessibilità. Poste Italiane s.p.a. ha proposto appello riproponendo le censure respinte in primo grado. Si è costituito il Comune di Forio d’Ischia, resistendo ai motivi di gravame. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie difese. All’udienza del 27 novembre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1.L’appello di Poste Italiane s.p.a. è affidato ai seguenti motivi: - l’ordinanza sindacale sarebbe stata emessa in carenza dei presupposti per il corretto esercizio del potere extra ordinem, ai sensi degli articoli 50 e 54 TUEL, consistenti nei requisiti dell’imprevedibilità e del repentino insorgere dell’esigenza cui si intende porre rimedio, dell’impossibilità di differire l’intervento per l’incombenza del danno, dell’inidoneità di ogni altro mezzo offerto dall’ordinamento; - erroneamente il TAR avrebbe equiparato l’atto impugnato ad una diffida, traendone erronee conseguenze; - comunque, l’obbligo imposto sarebbe carente di una base normativa, essendo da escludere , ai sensi del D.M. 14 giugno 1989, n. 236, applicabile alla fattispecie, l’obbligo per un Ufficio i cui spazi aperti al pubblico rivestono un’estensione di 70 mq, di dotarsi di servizi igienici, peraltro nel numero di due. 2.Il primo motivo è fondato. Per consolidata giurisprudenza (CdS Sez.V, n. 6366/07, n.2109/07, Sez.IV, n. 4402/04), il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi degli articoli 50 e 54 D.Lgs. n. 267 del 2000 richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato. Nel caso considerato , il Sindaco ha ritenuto un pericolo per l’incolumità pubblica gli inconvenienti igienico sanitari riscontrati dalla ASL, riferiti alla “mancanza di idonei servizi igienici asserviti al pubblico in fila agli sportelli per il disbrigo di pratiche che richiedono prolungati tempi di attesa” nonché motivi di ordine pubblico “ la ressa degli utenti che in molti casi, per soddisfare impellenti necessità fisiologiche, sono costretti a lasciare il posto di fila faticosamente acquisito per accedere ai servizi igienici degli esercizi commerciali viciniori all’Ufficio postale”. Deve, tuttavia, rilevarsi come né nel provvedimento sindacale, né nella nota della ASL dell’11 dicembre – dove si parla di “inconvenienti per la pubblica incolumità” – siano indicate circostanze che, sotto il profilo igienico-sanitario, denotino un rischio per la pubblica incolumità, tali non potendosi considerare i meri disagi o inconvenienti derivanti all’utenza per l’assenza di servizi igienici. Nè l’obbligo imposto all’Ufficio postale di dotarsi di servizi igienici può essere considerato come legittimo rimedio attraverso cui ovviare ai disagi derivanti all’utenza dalle lunghe attese agli sportelli. Nessun evento eccezionale, sintomatico di un rischio per l’incolumità o l’ordine pubblici,o addirittura di una vera e propria emergenza sanitaria, è stato , per vero, indicato a giustificazione dell’ordinanza extra ordinem né nell’atto sindacale, né nel verbale ispettivo della ASL che ne costituisce l’antefatto. L’istruttoria in quell’occasione svolta ha infatti evidenziato solo l’alto grado di affollamento dell’Ufficio e le condizioni di estremo disagio dell’utenza, costretta a lunghe attese senza disporre di sufficienti posti a sedere e neanche di servizi igienici. Anche l’ordine impartito a Poste , consistente nell’attivare tutte le procedure utili affinchè l’Ufficio postale sia dotato di almeno due servizi igienici per il pubblico, divisi per sesso, è espressamente rivolto ad “attenuare i disagi dell’utenza causati dalle lunghe attese agli sportelli postali”(problema questo fronteggiabile attraverso gli strumenti apprestati nell’ambito del rapporto tra concedente e concessionario del servizio postale e sollecitabili anche dall’Ente territoriale interessato), mentre nessun evento eccezionale, rischioso per l’incolumità pubblica e non diversamente fronteggiabile con gli ordinari strumenti amministrativi è stato indicato. Né rileva, nella specie, il perdurare da lungo tempo della situazione di disagio acclarata. Pur condividendosi, infatti, il ragionamento del TAR circa la non escludibilità in astratto dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale nel caso di protrazione di una situazione pericolosa per la pubblica incolumità ,indipendentemente dal tempo trascorso dalla sua prima manifestazione, quando dal decorso del tempo derivi un aggravamento della situazione stessa (CdS Sez. V, n. 1322/2008, n.125/98; Sez. IV, n. 5639/2006), quel che va considerato nel caso in esame è l’assenza di una situazione comportante eccezionale pericolo per l’incolumità pubblica idonea a giustificare l’ordinanza extra ordinem. 3. Non ritiene poi il Collegio di condividere l’equiparazione operata dal TAR dell’ordinanza ad una “diffida”, data l’insussistenza di un obbligo per l’ingiunta anteriore all’emissione dell’ordinanza. Questa, peraltro, non lascia margini, al di là delle espressioni usate, circa la scelta di una soluzione alternativa alla realizzazione delle opere destinate ad impianti igienici. Né la circostanza che sia stato previsto un termine entro cui dare inizio all’adempimento esclude la necessità, ai fini del corretto esercizio del potere , di accertare i presupposti di eccezionalità e di non diversa risolvibilità secondo i mezzi offerti dall’ordinamento necessari per l’adozione del provvedimento extra ordinem. 4. Non assume neanche rilievo la questione relativa alla sussistenza o meno di un obbligo regolamentare per gli uffici postali, a prescindere dall’estensione della superficie aperta al pubblico, di essere dotati di servizi igienici . Invero, nell’ordinanza sindacale non si fa cenno ad un simile obbligo, né in tal senso può essere ammessa una motivazione postuma. Impropriamente, quindi, il giudice di primo grado ha ritenuto applicabile alla fattispecie una normativa (art.8 DPR. 24.7.96 n. 503 e D.M. LL.PP. 14.6.1989 n. 236) di cui il provvedimento sindacale impugnato non fa applicazione, essendo fondato unicamente sui presupposti di emergenza sanitaria che, come visto, non sono stati adeguatamente e sufficientemente dimostrati. 5.In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento , in integrale riforma della sentenza di primo grado, dell’ordinanza sindacale impugnata. Ricorrono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado . Spese compensate . Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2009 con l'intervento dei Signori: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF Aldo Scola, Consigliere Giancarlo Montedoro, Consigliere Nicola Russo, Consigliere Francesca Quadri, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/02/2010