CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 2 febbraio 2010 n. 443 Pres. Trovato Est. Capuzzi Full Service s.r.l. ( Avv. Morace) c/ Comune di Reggio Calabria ( Avv. De Tommasi )

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole a pena di esclusione – Certezza interpretativa- Necessità

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Verifica - Discrezionalità - Sussiste –Sindacabilità - Limiti

1. Nelle gare pubbliche, le clausole espressamente poste a pena di esclusione vanno redatte in modo chiaro e puntuale, dovendosi favorirsi, nella eventuale incertezza interpretativa, quella meno restrittiva, anche nell’ottica della più ampia partecipazione dei concorrenti.

2. Nelle gare pubbliche, il giudizio di verifica sull’anomalia rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, o derivano da un procedimento viziato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 9391 del 2008, proposto da Full Service s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo De Caridi e Marcello Morace, con domicilio eletto presso l’avv.Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini 27 Contro Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con l’Istituto di Vigilanza Europol S.r.l., e quest’ultimo Istituto, in proprio e nella qualità di mandante della predetta Ati costituenda, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Grazia Bottari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv.Valentina Paoletti Gualandi in Roma, piazza della Croce Rossa, 2-B; nei confronti di Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria 2; per la riforma della sentenza del TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA n. 00555/2008. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’appello incidentale ; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Morace, Manzi, Bottari e Balducci per delega dell'Avv. De Tommasi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Gli Istituti di Vigilanza "Sicurcenter” s.p.a. e “Europol” s.r.l., in proprio e quali, rispettivamente, capogruppo mandataria ed associata mandante di costituenda associazione temporanea di imprese, impugnarono innanzi al tribunale amministrativo regionale per la Calabria gli atti della procedura negoziata posta in essere dal comune di Reggio Calabria per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari presso il comune medesimo conclusa con l’aggiudicazione definitiva alla Full Service s.r.l., disposta con provvedimento del 23 giugno 2008, n. 25 reg. part. e con la comunicazione di cessazione del servizio a far data dall’1 luglio 2008, inviata al precedente gestore (A.T.I. Sicurcenter – Full Service). Le ricorrenti fecero presente di aver partecipato in costituenda A.T.I. alla procedura in questione classificandosi al secondo posto, con punti 86, mentre l’unico altro concorrente (Full Service) aveva conseguito l’aggiudicazione con punti 92. Il primo giudice ritenne fondato il primo motivo dedotto con il quale le ricorrenti sostennero che la Full Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, perché non in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla lettera di invito. Secondo il primo giudice, per la qualificazione tecnica e professionale, la lettera invito richiedeva lo svolgimento nel triennio di un servizio “identico” a quello da svolgere presso gli uffici giudiziari, caratterizzato in particolare dal controllo degli ingressi mediante metal detector con tecnologie di controllo delle persone e delle cose. Avverso la sentenza del TAR Reggio Calabria ha proposto appello la società Full Service assumendo la erroneità delle argomentazioni del primo giudice. Si sono costituite le società Sicurcenter ed Europol chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza e proponendo appello incidentale avverso le spese liquidate dal primo giudice e condizionato quanto ai motivi assorbiti in prime cure. Si è costituito il Comune di Reggio Calabria chiedendo la riforma della sentenza. Dopo la discussione orale la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 16 ottobre 2009. DIRITTO 1. Come esposto in fatto il Comune di Reggio Calabria procedeva alla indizione di procedura negoziata a seguito di gara informale per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari presso il Comune di Reggio Calabria secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle procedure di gara risultava vincitrice la società Full Service. In primo grado la società Sicurcenter, in proprio e quale capogruppo mandataria, sostenne, anche con motivi aggiunti, la illegittimità della aggiudicazione per violazione della lettera di invito, per violazione dell’art.86 del d.lgs. n.163 del 2006, per carenza di istruttoria e violazione dei principi in materia di gare, per erroneità del giudizio di condivisione delle giustificazioni sull’offerta sospetta di anomalia. Il TAR accolse il ricorso ritenendo che la soc. Full Service dovesse essere esclusa dalla gara per mancanza di requisiti di idoneità tecnica. Ha presentato appello la soc. Full Service sostenendo la erroneità della sentenza del primo giudice. Si è costituito per resistere il RTI facente capo a Sicurcenter chiedendo il rigetto dell’appello e presentando appello incidentale ed appello incidentale condizionato . 2. Devono essere in primo luogo esaminate le eccezioni pregiudiziali avanzate dalla società appellata. Tali eccezioni non meritano accoglimento. Con riferimento alla asserita improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione del dispositivo della sentenza n.555 del 2008 si deve rilevare che il comma 7 dell’art.23 bis della legge n.1034 del 1971 così come introdotto dalla legge n.205 del 21 luglio 2000, art.4, applicabile ratione materiae alla vicenda in esame, prevede che il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza mentre la parte “può’” proporre appello avverso la sentenza entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo con riserva di motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione ed entro centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza. In sostanza la proposizione dell’appello avverso il dispositivo della sentenza costituisce mera facoltà e non pregiudica la successiva proposizione dell’appello nei confronti della sentenza nei termini prescritti. Nel caso che occupa l’appello avverso la sentenza è stato proposto con atto notificato in data 25.11.2008 e cioè a soli 19 giorni dalla pubblicazione della stessa (6.11.2008) e pertanto deve considerarsi proposto tempestivamente. 3. Con una seconda eccezione il RTI appellato deduce la inammissibilità dell’appello in quanto la procura alle liti apposta in calce all’atto di appello dovrebbe considerarsi generica e come tale inammissibile. Anche tale eccezione non merita accoglimento. Il RTI appellante omette di riportare la parte della procura che contiene specifico ed univoco riferimento all’appello proposto del seguente tenore: “Approva il contenuto dell’atto di cui sopra, esteso in n.11 pagine comprensive di questa.” Tale procura alle liti è inserita nel corpo dell’appello subito dopo la sottoscrizione dei legali e prima della relata di notifica dimostrando la evidente volontà dell’appellante di conferimento ai sensi dell’art.83 primo comma c.p.c. . 4.Venendo al merito dell’appello, secondo il primo giudice l’oggetto dell’appalto sarebbe stato caratterizzato dall’utilizzo e dalla gestione di particolari tecnologie di controllo delle persone e delle cose con la conseguenza che si richiedeva, come requisito di capacità tecnico professionale, il pregresso svolgimento di un servizio avente identiche caratteristiche non posseduto dalla società Full Service. Deve premettersi che in tema di gare di appalto, le clausole espressamente poste a pena di esclusione vanno redatte in modo chiaro e puntuale, dovendo favorirsi, nella eventuale incertezza interpretativa, quella meno restrittiva, anche nell’ottica della più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, V, n.37/2007). La lettera di invito ha come oggetto “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari” specificando che il servizio ha ad oggetto ”le prestazioni di vigilanza armata, radio, teleallarme e pronto intervento”. Nella lettera di invito non vi è, come ritenuto dal primo giudice, uno specifico riferimento a “..tecnologie di controllo delle persone e delle cose” con metal detector. Solo nell’art.1 del Capitolato d’Oneri del Servizio di Vigilanza per gli Uffici Giudiziari si precisa che trattasi di “Vigilanza armata diurna agli ingressi delle strutture giudiziarie ed ai piani degli uffici giudiziari anche mediante l’uso di metal detector, controllo bagagli con apparati a raggi x ed apparati similari nelle postazioni munite di tali apparati”. Dalla formulazione della disposizione del capitolato (dall’uso della congiunzione “anche”) risulta evidente che l’uso e la gestione degli apparati di controllo degli accessi è meramente eventuale ed accessoria in quanto deve essere svolta solo nelle “postazioni munite di tali apparati”. Le stesse società appellate riferiscono che gli apparati di controllo degli accessi esistono solo in 6 postazioni sulle 25 soggette a vigilanza armata con l’effetto che tale previsione, come evidenziato nella difesa dei resistenti Full Service e del Comune di Reggio Calabria, in quanto eventuale ed accessoria, non puo’ ragionevolmente considerarsi come elemento identificativo o qualificante dell’intero appalto essendo invece l’oggetto principale dello stesso il servizio di piantonamento armato diurno agli ingressi delle strutture giudiziarie ed ai piani degli uffici giudiziari. Pertanto legittimamente l’Amministrazione ha ritenuto sussistente in capo a Full Service il requisito dello svolgimento di un servizio identico nel settore oggetto della gara ritenendo il servizio di vigilanza armata reso dalla concorrente presso l’Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria da solo sufficiente, quanto a fatturato nel triennio a superare il requisito dell’importo minimo di euro 800.000,00. Diversamente letta la disciplina di gara avrebbe consentito l’ammissione alla stessa solo della società Sicurcenter, unica società che nell’ambito della Provincia di Reggio Calabria possedeva il requisito dello svolgimento di un servizio caratterizzato dall’uso e dalla gestione di apparecchiature di controllo delle persone e delle cose. Pertanto la interpretazione accolta dalla Sezione, oltre che dal tenore letterale della lettera di invito è giustificata, sul piano sistematico, anche dalla esigenza, immanente nelle pubbliche gare, di non precludere a nuovi imprenditori l’ingresso nel settore degli appalti pubblici che altrimenti verrebbe ristretto sempre ai medesimi soggetti in grado di documentare l’avvenuto espletamento di servizi di volta in volta richiesti (Cons. Stato, VI n.1709 del 2.4.2003). 5.Infondati sono i motivi dell’appello incidentale (condizionato) proposto dalla appellata. Con l’appello incidentale condizionato le società Sicurcenter ed Europol si dolgono con plurime argomentazioni che la verifica di anomalia alla quale era stata assoggettata la soc. Full Service non avrebbe potuto avere esito positivo. Le censure si incentrano nei confronti del servizio aggiuntivo di ronda notturna offerto gratuitamente dalla Full Service. Tale società aveva chiarito che il servizio di ronda riguardava un “controllo notturno ad orario variabile e quindi senza alcun vincolo di orario e di tempo, di percorso, di modalità di svolgimento effettuato da pattuglie di ronda notturna già in servizio giornalmente per tutti gli altri clienti, dalle ore 22,00 alle ore 6,00, quindi senza alcun costo aggiuntivo”. Secondo le appellanti incidentali, pur avendo la Full Service proposto un servizio migliorativo di ronda notturna su tutti i plessi da vigilare e pur avendo conseguito uno specifico punteggio su tale specifico aspetto, la Full Service non ne aveva poi giustificato i costi incidenti soprattutto sul piano della manodopera con violazione dei minimi tabellari stabiliti con decreto prefettizio con l’effetto che l’offerta economica doveva considerarsi anomala ed inaffidabile. 6. Tali doglianze tuttavia non vengono condivise dalla Sezione. L’amministrazione ha ritenuto che “gli elementi forniti sono idonei a giustificare la eventuale anomalia in quanto chiariscono che i quattro controlli saltuari e notturni non hanno un costo aggiuntivo sulle tariffe orarie previste per il pagamento del personale essendo la esecuzione del servizio affidata a pattuglie che già svolgono servizio notturno per conto di altri clienti sparsi su tutto il territorio comunale”. Tale motivazione sulla offerta aggiuntiva della Full Services appare esente dalla critiche dedotte dalle appellanti incidentali essendo interpretabile nell’ambito dei tradizionali canoni di ragionevolezza che connotano le valutazioni della amministrazione in tema di anomalie. Si ricorda che il giudizio di verifica sull'anomalia rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell'offerta e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate su errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivino da un procedimento viziato. Il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive. Nel caso che occupa l’Amministrazione ha ritenuto ragionevolmente che i controlli saltuari e notturni di carattere solo visivo, effettuati dalla Full Service, all’esterno delle strutture giudiziarie, senza alcun vincolo di orario, di tempo, di percorso, di modalità di svolgimento, non avevano un costo aggiuntivo sui costi obbligatori per il pagamento del personale e sui costi di gestione aziendali trattandosi di itinerari che già la società effettuava per conto di altri clienti e che dunque non comportavano un costo aggiuntivo rappresentando piuttosto una miglioria del progetto tecnico formulato dalla Full Service non incidente sulla sostenibilità economica dell’offerta . Né si riscontrava alcuna violazione dei minimi tabellari stabiliti per il personale con decreto prefettizio anzi sotto tale profilo entrambe le concorrenti avevano indicato la stessa tariffa minima di legalità . Le pur sintetiche considerazioni svolte dalla amministrazione appaiono convincenti ed esenti dalle critiche effettuate del raggruppamento facente capo a Sicuncenter. 7. In conclusione l’appello merita accoglimento e per l’effetto la sentenza del primo giudice deve essere riformata, il ricorso in primo grado respinto. Deve essere respinto l’appello incidentale ( condizionato ) proposto dall’Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. ed Istituto di Vigilanza Europol s.r.l. 8. Spese ed onorari dei due gradi, in relazione alla peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere compensati, restando assorbita la domanda incidentale dei predetti Istituti relativa alle spese del primo grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo, accoglie l’appello presentato dalla soc. Full Service ed in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado. Respinge l’appello incidentale proposto dall’Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. e dall’ Istituto di Vigilanza Europol s.r.l. . Compensa le spese dei due gradi.. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente Filoreto D'Agostino, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere Vito Poli, Consigliere Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/02/2010