REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sull’istanza proposta dalla NASA PETROLI S.R.L., costituitasi in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guerino Ferri e Lodovico Visone, elettivamente do-miciliata presso lo studio del secondo difensore in Roma, via del Seminario, nn. 113/116; contro il COMUNE DI SALERNO, costituitosi in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, elettivamente domiciliato in Roma, via Taranto, n. 18, presso lo studio del difensore; e nei confronti della C. GALDIERI & FIGLI S.P.A., costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappre-sentata e difesa dall’avv. Gilda Voto, elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 154; nonché della REGIONE CAMPANIA e dell’ANAS S.P.A., costituitesi nel giudizio di appello, ma non anche nella fase inci-dentale di esecuzione; per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione della Sezione n. 237 del 7 giugno 2005/27 gennaio 2006; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione nell’incidente di esecuzione dell’amministrazione civica intimata; Visto l’atto di costituzione nell’incidente di esecuzione della So-cietà controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il consigliere Gabriele Carlotti; Uditi nella camera di consiglio del 17 aprile 2009 l’avv. Visone per la Nasa Petroli S.r.l., l’avv. Voto per la Galdieri e figli S.p.A. e l’avv. Izzo, su delega dell’avv. Brancaccio, per il Comune di Salerno; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. - Con distinti atti, entrambi denominati “Istanza per ulte-riori provvedimenti per l’esecuzione del giudicato”, la Nasa Petroli S.r.l. (d’ora innanzi “Nasa”) ha chiesto alla Sezione di impartire all’amministrazione civica di Salerno, “le consequen-ziali istruzioni per la definizione della decisione” specificata in epigrafe, previo annullamento o, in via alternativa, previo accer-tamento della nullità, tra l’altro, della nota del dirigente lo Spor-tello unico per l’edilizia del Comune di Salerno n. 3 del 1° feb-braio 2008, prot. n. 19804 (e, ove occorra, anche degli atti endo-procedimentali ad essa prodromici), recante la reiezione della ri-chiesta di assenso edilizio, avanzata dalla società istante nel 2000 e poi integrata nel 2002, per asserito contrasto del relativo pro-getto di intervento con lo strumento urbanistico (P.U.C.) entrato in vigore nel 2007. 2. - Si sono costituiti per resistere alle richieste della Nasa il Co-mune di Salerno e la Società controinteressata (nel prosieguo “Galdieri”). Entrambe le citate controparti hanno eccepito in via preli-minare e sotto vari profili, l’inammissibilità dell’istanza, conte-standone comunque la fondatezza. 3. - Nelle more della decisione sulla domanda di ottemperanza il Comune di Salerno ha depositato anche la copia del provvedi-mento n. 20 del 19 settembre 2008, con il quale è stato parzial-mente annullato in autotutela il succitato diniego n. 3 del 2008, tuttavia ribadendo, per ulteriori motivi, il rigetto dell'istanza della Nasa. A tale nuovo atto di diniego del Dirigente lo Sportello uni-co per l’edilizia del Comune di Salerno si riferisce, in particolare, la seconda istanza di ottemperanza. Nella camera di consiglio dell’17 aprile 2009, terminata la discussione, l’affare è passato in decisione. 4. – La complessiva domanda sottoposta al vaglio del Collegio si inserisce nel quadro di un articolato contenzioso, risalente al 2002 e concernente l’autorizzazione per un impianto di distribu-zione di carburanti. Per quanto rileva ai fini della presente decisione è d’uopo riferire che: - con la summenzionata pronuncia n. 236 del 2007 la Sezione ac-colse l’appello principale promosso dalla Nasa contro la sentenza del T.a.r. della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 1297 del 2003, recante il rigetto del ricorso, promosso dall’odierna istante, onde ottenere l’annullamento del denegato rilascio di una concessione edilizia per l’installazione di un im-pianto di distribuzione di carburanti lungo la S.S. 18, tangenziale di Salerno, al km. 3+027, in corsia sud; - il predetto diniego comunale poggiava sul presunto contrasto del progetto presentato con la disciplina in materia di distanze minime tra impianti posti lungo le strade statali, asseritamente stabilita da una circolare ANAS n. 79/1973; - la Sezione, nell’accogliere l’appello, escluse che, nella specie, potessero trovare applicazione le disposizioni contenute nella suddetta circolare e che, piuttosto, valesse la disciplina proma-nante dalle pertinenti fonti regionali e locali; - in particolare, al punto 29 della decisione posta in executi-vis, la Sezione statuì che, in conseguenza dell’accoglimento del gravame, il Comune di Salerno avrebbe avuto l’onere di pro-cedere al riesame della istanza concessoria “… riesame all’esito del quale il Comune stesso dovrà assumere le proprie definitive determinazioni anche per ciò che attiene alla tipologia di impianto da realizzare, tenendo, peraltro, naturalmente conto, a tal fine, di tutto quanto enunciato nella presente decisione, an-che in sede interpretativa della disciplina di settore”; - la decisione, pubblicata il 27 gennaio 2006, fu tuttavia impu-gnata dalla Galdieri per revocazione, ai sensi dell’art. 395, n. 4), c.p.c.; - il ricorso per revocazione fu respinto dalla Sezione con la deci-sione n. 4978, depositata il 28 settembre 2007; - in precedenza, con atto notificato il 10 marzo 2006, la Nasa a-veva diffidato il Comune di Salerno a dare esecuzione alla deci-sione n. 237 del 2006 nei successivi trenta giorni, mediante il ri-lascio del permesso di costruire l’impianto di cui al progetto pre-sentato nel 2002; - con provvedimento n. 3 del 1° febbraio 2008 il dirigente lo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Salerno, riscontrò negativamente la suddetta diffida; - in dettaglio l’amministrazione reputò che dalla decisione della Sezione n. 237/2006 fosse scaturito l’obbligo di riesaminare l’istanza della Nasa, ma – anche sulla scorta di un conforme pa-rere reso dall’Avvocatura comunale – ritenne altresì che a tale ri-esame non potesse rimanere estranea la disciplina sopravvenuta, sia di rango legislativo (id est la L.R. Campania n. 6/2006 recante norme sulla razionalizzazione e l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti) sia di natura amministrativa e, segnatamente, le Norme tecniche di at-tuazione del Piano urbanistico comunale, vigente dal 24 gennaio 2007 e il Regolamento urbanistico edilizio comunale del succes-sivo mese di febbraio; - la Nasa impugnò il provvedimento negativo avanti al T.a.r. del-la Campania; - il Comune di Salerno adottò successivamente un ulteriore prov-vedimento dirigenziale, n. 20 del 19 settembre 2008, recante il parziale annullamento in autotutela del precedente diniego (con-trassegnato dal n. 3/2008) e, contestualmente, il reiterato rigetto dell’istanza della Nasa, sul presupposto che il progettato inter-vento non sarebbe stato più realizzabile secondo le modalità a suo tempo proposte dalla società istante, per contrasto con una variante urbanistica, approvata nel 2003, relativa ad una parte della particella 181 del foglio 27 del Catasto terreni del Comune di Salerno, interessata parzialmente da programmi costruttivi di edilizia residenziale pubblica e privata. 5. – Alla luce delle superiori premesse possono esaminarsi le questioni sottoposte al Collegio, principiando dallo scrutinio del-le numerose eccezioni preliminari sollevate dalle controparti. 5.1. - Sia il Comune sia la Galdieri censurano d’inammissibilità l’istanza di ottemperanza per violazione della disciplina sul giu-dizio di ottemperanza, di cui agli artt. 27 del R.D. n. 1054/1924, 90 e 91 del R.D. n. 642/1910. Secondo le parti intimate la richiesta avanzata dalla Nasa dovrebbe difatti qualificarsi come ricorso ai sensi dell’art. 33 del-la L. n. 1034/1971 e, quindi, come tale inammissibile, anche per-ché diretto contro una decisione già passata in giudicato. 5.1.1. - L’eccezione non coglie nel segno. 5.1.2. - In via generale, a fronte dell’adombrata obiezione circa l’ammissibilità di un’istanza ex art. 33 della L. n. 1034/1971 proposta nei confronti di una decisione del Consiglio di Stato, va osservato che l’istituto in questione è applicabile an-che alle pronunce del Giudice di appello pubblicate, ma non an-cora passate in giudicato; a questa regola fanno unicamente ecce-zione le decisioni pienamente confermative delle sentenze impu-gnate. Invero la lettera della legge processuale sembrerebbe e-scludere tale possibilità, posto che l’art. 33, quinto comma, inse-rito nel corpo della L. n. 1034/1971 dall’art. 10 della L. n. 205/2000, si riferisce testualmente alle sole sentenze dei TT.aa.rr. (non sospese), senza nulla disporre per le decisioni del Consiglio di Stato. L’apparente vuoto della trama normativa deve nondimeno essere colmato mediante il ricorso all’analogia legis, sorretta da un’interpretazione teleologica e costituzionalmente o-rientata della previsione citata. Sul piano normativo va infatti richiamato l’art. 373 c.p.c. che assegna al giudice di appello un potere di interferenza sull’esecuzione delle sentenze dallo stesso rese, anche se impu-gnate. A livello interpretativo deve inoltre considerarsi che, opi-nando nel senso della radicale preclusione dello specifico rime-dio, resterebbero prive di tutela tutte le situazioni in cui sussista l’esigenza di portare prontamente ad esecuzione una decisione del Giudice amministrativo d’appello, ancorché suscettibile di impugnazione per Cassazione o per revocazione. Non è contesta-bile, invero, che le decisioni del Consiglio di Stato condividano la medesima esecutività di quelle di primo grado, specialmente nel caso in cui esse, in riforma totale o parziale della sentenza impugnata, modifichino l’esito del primo giudizio, accogliendo una domanda originariamente respinta. In tale evenienza, qualora la parte vittoriosa in appello fosse privata della possibilità richie-dere e ottenere misure attuative, si determinerebbe una situazione di evidente disparità rispetto alla più vantaggiosa condizione pro-cessuale, ancorché analoga in punto di fatto, in cui versa la parte già vittoriosa in primo grado la quale è legittimata ad avvalersi del suddetto art. 33. D’altronde, il mancato coordinamento della disposizione con la disciplina dell’appello amministrativo si evince indiretta-mente dalla circostanza che, in coerenza con le esigenze di tutela sopra evidenziate, il rimedio dell’esecuzione della sentenza è sta-to previsto dall’art. 10, comma 2, della L. n. 205/2000 per le sen-tenze emesse dalla sezioni giurisdizionali centrali di appello della Corte dei conti e la relativa competenza è stata affidata alle me-desime sezioni centrali. In questo senso, peraltro, si è già espressa la Sezione nella decisione 19 maggio 2007, n. 2463, con la quale si è chiarito che la riforma del 2000 ha mutato la connotazione originaria della giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall'art. 27 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, accostando all'ob-bligo dell'amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo e accentuando, per queste finalità, la na-tura "esecutiva" del processo ex art. 27, comma 1, n. 4, del testo unico delle legge sul Consiglio di Stato. Ne consegue che l’esistenza di un potere giurisdizionale, di natura attuativa, va riconosciuta anche nel caso di decisione d'ap-pello, senza che sia necessario attendere il completo spirare dei termini per la proposizione dell’eventuali impugnazioni previste dall’ordinamento processuale. 5.1.3. - Esclusa pertanto l'inammissibilità in radice di una do-manda di ottemperanza ex art. 33 della L. n. 1034/1971, occorre invece valutare se l’istanza della Nasa sia comunque i-nammissibile, in ragione del sopravvenuto passaggio in giudicato della decisione n. 237/2006, della quale è stata chiesta l’esecuzione. Ad avviso del Collegio, nemmeno questo profilo conduce all'accoglimento dell'eccezione, soccorrendo l’istituto della “con-versione formale”, atteso che l’istanza presentata dalla Nasa è convertibile in ricorso per ottemperanza. La domanda proposta presenta difatti tutti i requisiti forma-li e sostanziali di un ricorso in ottemperanza e, pertanto, come tale è qualificabile: al Comune di Salerno è stato partecipato un atto di diffida, recante il prescritto termine finale di trenta giorni per l’adempimento, e l’istanza in discorso risulta ritualmente no-tificata all’ente civico e alla controinteressata. La predetta conversione scaturisce, a ben vedere, dalla po-testà, istituzionalmente attribuita ad ogni giudicante, di qualifica-re autonomamente l’azione sottoposta al suo vaglio alla stregua degli elementi di sostanza e di forma della stessa e a prescindere dal nomen del rimedio dichiaratamente attivato dalla parte. Del resto siffatto risultato è assicurato, nel campo proces-suale, dal generale principio della strumentalità delle forme (art. 156 c.p.c.), che governa anche il giudizio amministrativo, secon-do cui un atto processuale è valido quando sia provvisto di tutti requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo al quale è diretto. Discende dal precedente rilievo che, nonostante l’impropria denominazione utilizzata nell’epigrafe dell’atto in-troduttivo, la domanda di ottemperanza sotto tale profilo è am-missibile, a nulla rilevando, sul piano processuale, l’irregolarità rappresentata dalla omessa iscrizione a ruolo. 6. - Con altra eccezione la Galdieri eccepisce il sopravvenuto di-fetto di interesse della Nasa a realizzare l’impianto, non avendo la società istante riscontrato il parere n. 2/2007 né il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. n. 241/1990 con i quali il dirigente lo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Salerno ebbe a segnalare, rispettivamente nei mesi di gennaio e di ottobre 2008, la difformità dell’intervento progettato rispetto alla disciplina urbanistica sopravvenuta. L’argomento non ha pregio. Al riguardo va considerato che dalla mancata impugnativa di atti endoprocedimentali sfavo-revoli all’accoglimento di una domanda non è desumibile la pro-va certa di un definitivo e sopravvenuto difetto di interesse dell’istante ad ottenere l’atto richiesto. La contraria opinione pa-trocinate dagli avversari della Nasa è manifestamente smentita dalla circostanza che i provvedimenti finali di rigetto sono stati contestati sia in sede di ottemperanza avanti a questo Consiglio sia dinanzi al T.a.r. della Campania. 6.1. – L’ultimo rilievo conduce anche al rigetto delle ulteriori ec-cezioni di difetto di interesse dell’istanza in parola, sull’assunto che i proprietari dell’area avrebbero perseguito il disegno di rea-lizzare sulle medesime aree, originariamente destinate all’insediamento dell’impianto di carburanti, un intervento di edi-lizia residenziale pubblica e privata. Orbene, in disparte l’impossibilità di ricondurre alla Nasa gli effetti di scelte di persone fisiche non agenti in rappresentanza della società istante, si osserva che la sopravvenuta carenza di in-teresse, per rilevare in sede processuale, deve risultare in maniera evidente: essa deve cioè emergere da dichiarazioni provenienti dalla stessa parte ricorrente o, in alternativa, deve essere sorretta da una prova logica rigorosa, della quale è onerata la parte che deduca l’improcedibilità. Nessuna di tali ipotesi si è però inverata nel caso di spe-cie. 7. - Con un’ultima serie di eccezioni preliminari le controparti contestano sotto altri profili l’ammissibilità dell’istanza. In primo luogo si deduce la carenza del presupposto rap-presentato dalla mancata esecuzione del giudicato, avendo l’amministrazione comunale provveduto a conformarsi al decisum del Giudice di appello con l’adozione, in sede di riesame della domanda tesa al rilascio del permesso di costrui-re, dei predetti dinieghi dirigenziali. In secondo luogo si osserva che tali provvedimenti sono unicamente aggredibili in primo grado, avanti al Ta.r. della Cam-pania, nel rispetto del principio del doppio grado del giudi-zio. 8. - La connessione logica e giuridica tra le eccezioni in ultimo riferite ne consiglia un esame congiunto, anche perché la valuta-zione della dedotta inammissibilità è, a ben vedere, strettamente embricata con la disamina della fondatezza della domanda di ot-temperanza. Le riferite eccezioni intercettano difatti il tema, più generale, dei rapporti tra l’azione volta all’ottemperanza di un giudicato amministrativo (che, nel caso di specie, appartiene in-dubbiamente alla competenza funzionale del Consiglio di Stato, avendo la Sezione riformato, con la decisione n. 237/2006, la sentenza del T.a.r. della Campania n. 1297/2003) e quella previ-sta innovativamente dall’art. 21-septies della L. n. 241/1990, secondo cui le “questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudi-cato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice am-ministrativo”. 8.1. - A tal proposito si rileva, innanzitutto, che i due rimedi pos-sono concorrere in ragione del loro diverso finalismo, che si tra-duce anche in una differente disciplina processuale. In particola-re, il giudizio in ottemperanza non ha per oggetto esclusivo gli atti, ma può investire anche i comportamenti, commissivi o omis-sivi, dell’amministrazione; inoltre esso soggiace a peculiari rego-le processuali ed è espressione di una giurisdizione estesa al me-rito, consentendo, per diritto vivente, anche la nomina di un commissario ad acta che agisca in sostituzione dell’amministrazione inottemperante. Per contro, il giudizio sulla nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato, innovativamente intro-dotto dalla riforma del 2000, ancorché inerente l’esercizio di una potestà giurisdizionale esclusiva, concerne sempre un atto ammini-strativo (atteso che la nullità non è predicabile di comportamenti) e ha natura di un processo di accertamento che segue il rito ordinario. 8.2. – E’ diverso poi nelle due azioni il modo in cui è viene in ri-lievo l’eventuale invalidità del provvedimento adottato in viola-zione o in elusione del giudicato, atteso che nell’ottemperanza il vizio dell’atto è esaminato in via indiretta e strumentale, ovvero al fine di verificare se l’amministrazione abbia, o no, corretta-mente adempiuto l’obbligo promanante dal comando giurisdizio-nale posto in esecuzione, mentre nel caso della radicale patologia di cui al predetto art. 21-septies, il provvedimento costi-tuisce sempre il principale e diretto oggetto della cognitio giurisdizionale. 8.3. - La peculiarità della fattispecie sottoposta al vaglio della Sezione risiede semmai nella circostanza che i due giudizi pen-dono attualmente avanti a giudici diversi e in differenti gradi. La contingenza non è però di ostacolo alla loro trattazione autono-ma, dal momento che le eventuali interferenze tra i due processi, a prescindere da quale sia il giudice avanti al quale gli stessi ri-sultino incardinati, non sono tali da comportare una sospensione necessaria di uno dei due. Potrà invero verificarsi, in ipotesi, che l’esito delle due a-zioni finisca per convergere (qualora, in sede di giudizio sulla nullità, sia accertata l’improduttività di effetti del provvedimento censurato anche in sede di ottemperanza, perché ritenuto contra-stante con il giudicato), eventualmente determinando l’improcedibilità di quello di ottemperanza; in altre evenienze potrebbe invece accadere che sia l’esercizio della potestà giuri-sdizionale di merito, attivata dall’istanza promossa al fine di ot-tenere l’esecuzione di una pronuncia, a condurre anticipatamente alla rimozione, totale o parziale, del provvedimento impugnato anche per nullità, con la conseguente improcedibilità del relativo ricorso. Può infine configurarsi il caso di un accoglimento del ri-corso per nullità e di un rigetto di quello di ottemperanza o vice-versa, ma nemmeno per queste ipotesi appare in prospettiva indi-spensabile una sospensione, posto che la risoluzione dell’eventuale conflitto tra le due decisioni è risolvibile attraver-so il ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione o, in ultima i-stanza, mediante l’applicazione delle regole sul passaggio in giu-dicato delle sentenze amministrative. 9. - Stanti le superiori considerazioni la duplice impugnativa, con differenti azioni, dei provvedimenti dirigenziali n. 3/2008 e n. 20/2008 non è di per sé motivo di inammissibilità di uno dei due ricorsi né si configura una riserva di cognizione a favore del solo giudice investito del sindacato ex art. 21-septies della L. n. 241/1990. 10. - Tanto chiarito, occorre esaminare la principale e assorbente questione di merito devoluta alla cognizione del Collegio: in par-ticolare, bisogna verificare se il provvedimento inizialmente con-trastato dalla Nasa e, poi, anche quello n. 20/2008, sopravvenuto nelle more della decisione (e fondato sulla considerazione di dif-formità urbanistiche asseritamente antecedenti la pronuncia n. 237/2006), si pongano realmente in contrasto con l’obbligo di ri-esame discendente dal decisione della Sezione. 10.1. - La risposta è negativa. Dalla più volte citata pronuncia n. 237/2006 non è invero scaturito un obbligo del Comune di Saler-no al rilascio incondizionato dell'assenso edilizio richiesto dalla società istante e tantomeno la Sezione ha riconosciuto il diritto della Nasa a installare l’impianto di carburanti in questione; piut-tosto, in forza del chiaro portato motivazionale della decisione, l'amministrazione civica era unicamente tenuta a riesaminare l'i-stanza originaria del 2000 (e integrata nel 2002) e a determinarsi nuovamente su di essa, con il divieto di reiterare il rigetto per gli stessi motivi (id est la violazione della normativa sulle distanze) giudicati infondati dalla Sezione. Rientrava dunque nei poteri del Comune respingere l’istanza in sede di riedizione della potestà amministrativa origi-nariamente esercitata, sulla base di motivi in precedenza non scrutinati e, pertanto, rimasti estranei al giudizio definito con la decisione alla quale si è chiesta l’ottemperanza. Non si ravvisa dunque, nella fattispecie, alcuna violazione della regola di diritto enunciata dalla Sezione nella nota decisione n. 134 del 6 febbraio 1999, con la quale si è unicamente afferma-to il principio del completo esaurimento del potere di ammini-strazione attiva in esito al riesame successivo alla sentenza. 10.2. – In difetto del principale presupposto per l’accoglimento dell’istanza è poi precluso alla Sezione lo scrutinio della legitti-mità dei nuovi provvedimenti comunali e della fondatezza della correlata domanda risarcitoria, vertendosi in ambito riservato alla ordinaria cognizione del giudice amministrativo di primo gra-do. Devono quindi essere reputati inammissibili tutti i motivi con i quali la Nasa ha censurato, sotto vari profili, le illegittimità dei provvedimenti sopra menzionati. 11. - L'istanza della Nasa va, pertanto, rigettata giacché il Comu-ne di Salerno - impregiudicate le diverse valutazioni rimesse dal-la Nasa al T.a.r. della Campania - non ha violato né eluso il giu-dicato. 12. - Delle spese processuali del giudice d’ottemperanza può di-sporsi l’integrale compensazione tra le parti, attesa la soccom-benza virtuale del Comune di Salerno e della Galdieri su alcune delle eccezioni formulate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, re-spinge l’istanza. Compensa integralmente tra le parti le spese processuali dell’incidente di esecuzione. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità ammi-nistrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdiziona-le, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’17 aprile 2009, con l'intervento dei Signori Magistrati: Raffaele Iannotta Presidente G. Paolo Cirillo Consigliere Filoreto D'Agostino Consigliere Aniello Cerreto Consigliere Gabriele Carlotti Consigliere est. L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.to Gabriele Carlotti f.to Raffaele Iannot-ta DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08.02.2010