CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 5 febbraio 2010 n. 545 Pres. Cossu Est. Lodi Ministero dell’Economia e delle Finanze ( Avv. dello Stato) c/ Lacerenza ( n.c.)

Pubblico impiego – Diritto di trasferimento - Assistenza familiari – Continuità ed esclusività dell’ assistenza – Necessità – Sussiste

Nel pubblico impiego, il beneficio del trasferimento presso la sede più vicina a quella di un parente , spetta soltanto ai soggetti che prestano assistenza a parenti o affini entro il terzo grado “ con continuità ed in via esclusiva”. Ne consegue che, da un lato, l’assistenza effettiva e non soltanto di carattere morale deve essere già in atto; dall’altro lato, solo la mancanza di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel Comune di residenza della persona bisognosa, tenuti a qualsiasi titolo a prestare la necessaria assistenza, può legittimare il dipendente a chiedere il trasferimento.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5933 del 2006, proposto dal Ministero Economia e Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; contro il signor Luigi Lacerenza, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, Sezione Prima n. 01944/2005, resa tra le parti, concernente trasferimento di sede di servizio. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Consigliere Pier Luigi Lodi e udito per l’Amministrazione appellante l’avvocato dello Stato Greco; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - Con atto notificato il 27 giugno 2006, depositato il successivo 13 luglio, il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. delle Marche n. 1944/2005, che aveva accolto il ricorso del finanziere scelto Luigi Lacerenza inteso all’annullamento della determinazione del Comando generale della Guardia di finanza, in data 14 maggio 2004, recante reiezione del ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il provvedimento del Comandante in seconda, in data 13 ottobre 2003, relativo al diniego del trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104. 2. - Il T.A.R. aveva considerato privo di idonea giustificazione il diniego opposto dall’Autorità amministrativa all’istanza del ricorrente di essere trasferito dalla sede di servizio di Ancona ad altra sede in prossimità di Barletta, al fine di fornire assistenza alla madre, ivi residente, da tempo malata e portatrice di handicap grave. Il primo giudice aveva ritenuto che il requisito della continuità dell’assistenza richiesto dalla legge citata possa essere riconosciuto quando il dipendente si faccia stabilmente carico di tutti gli oneri assistenziali, anche se la sua presenza fisica non risulti quotidianamente assicurata a causa della distanza dalla sede di servizio, come nel caso in esame; aveva inoltre ritenuto, con riferimento all’ulteriore requisito richiesto dalla legge, della esclusività dell’assistenza, che l’Amministrazione non possa auspicare forme di collaborazioni parentali allo stato non sussistenti, in presenza di istanze provenienti dai parenti più stretti dell’infermo. 3. - L’Amministrazione appellante contesta tali statuizioni osservando che le determinazioni impugnate risultano strettamente coerenti con la giurisprudenza in materia, per quel che concerne i requisiti richiesti dalla legge. 4. - Il militare interessato non si è costituito in giudizio. 5. - L’istanza cautelare presentata dall’Amministrazione è stata accolta con ordinanza n. 4757 del 26 settembre 2006. 6. - La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 19 gennaio 2010. 7. - La Sezione ritiene che l’appello sia fondato, apparendo priva di vizi la determinazione finale del Comando generale che ha riscontrato la carenza, in capo al richiedente, dei previsti requisiti di fatto per il riconoscimento del beneficio della precedenza nella scelta della sede di lavoro, sia con riferimento alla condizione di “esclusività”, sia alla necessaria “continuità” dell’assistenza, tenuto conto che la finalità della legge non è quella del riavvicinamento del dipendente al nucleo familiare, bensì quella di evitare che l’inabile si trovi senza assistenza a causa della sede lavorativa della persona che in maniera continuativa già se ne occupa. 7.1. - Con riferimento a tale ultimo punto, la Sezione rammenta che la giurisprudenza ha ampiamente sottolineato come, pur essendo stato eliminato dall’art. 19 della legge 8 marzo 2000, n. 53, il requisito originariamente previsto della “convivenza”, in base al successivo art. 20 della stessa legge, resta tuttavia fermo che il beneficio in questione spetta soltanto ai soggetti che prestano assistenza a parenti o affini entro il terzo grado “con continuità ed in via esclusiva”. Ne consegue che, da un lato, l’assistenza effettiva e non soltanto di carattere morale deve essere già in atto; dall’altro lato, solo la mancanza di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel Comune di residenza della persona bisognosa, tenuti a qualsiasi titolo a prestare la necessaria assistenza, può legittimare il dipendente a chiedere il trasferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5795). 7.2. - Sulla scorta di tali condivisibili criteri deve rilevarsi, con riferimento al caso di specie, che mentre il requisito della continuità dell’assistenza postula una presenza costante e quotidiana accanto al soggetto portatore di handicap, l’odierno appellato, pur dichiarando di aver cercato in ogni modo di essere vicino alla madre inferma, non può certamente aver garantito – anche utilizzando tutte le possibilità di viaggio – quella presenza continuativa richiesta in modo inequivoco dalla norma. Per quel che concerne, poi, il requisito della esclusività, non appare corretta la conclusione del primo giudice, atteso che la presenza di altri familiari poteva effettivamente consentire equilibrate forme di collaborazione tra tutti i predetti, tenuto conto che le problematiche e gli impegni di tipo professionale riguardano anche l’attuale appellato, tenuto specialmente conto dei doveri inerenti al suo particolare status di militare. In ogni caso, come evidenziato dall’Amministrazione appellante, contrariamente a quanto si afferma nella sentenza appellata - in cui si qualifica come mero auspicio la prospettata possibilità di partecipazione all’assistenza di altri familiari - gli eventuali elementi di prova della indisponibilità di questi ultimi dovevano essere tempestivamente forniti dall’interessato, in sede di presentazione della domanda di trasferimento. 7.3. - A quanto detto sopra va aggiunto che la legge citata prevede che il beneficio di cui si tratta venga accordato “ove possibile”, facendo salve in tal modo le esigenze di servizio atteso che, come ancora puntualmente segnalato nell’atto di appello, le aspettative di carattere personale o familiare, pur se meritevoli di considerazione ed umana comprensione, devono essere opportunamente contemperate con l’interesse pubblico sotteso al soddisfacimento delle esigenze di servizio. 8. - Per i motivi sopra esposti l’appello deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza di primo grado. 9. - Tenuto conto della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe: - accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado; - dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori: Luigi Cossu, Presidente Luigi Maruotti, Consigliere Pier Luigi Lodi, Consigliere, Estensore Anna Leoni, Consigliere Salvatore Cacace, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/02/2010