CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 2 febbraio 2010 n. 473 Pres. Lodi Est. Sabatino G. De Riva (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero della giustizia (Avv. Stato).

1. Contratti della P.A. – Certificazione casellario giudiziale – Dati erronei – Correzione – Dichiarazione giudiziale – Insufficienza - Ottemperanza – Necessità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Oggetto – Esatto adempimento – Verifica -Giudicato - Interpretazione.

1. Nell’ambito di una gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’importanza della certificazione del casellario giudiziale è dirimente ed esiziale, attesa l’impossibilità da parte delle stazioni appaltanti di condurre una valutazione diversa rispetto alle risultanze amministrative, con conseguenze devastanti per il privato in merito alla partecipazione alla procedura stessa, dalla quale può essere escluso per la non corrispondenza dei dati dichiarati con quelli illegittimamente presenti nella certificazione. Pertanto l’interesse alla correzione dei dati è tale da non poter essere tutelato dalla mera declaratoria di illegittimità del certificato dovendo essere espressamente garantito nel giudizio di ottemperanza, stanti i limiti imposti alla giurisdizione ordinaria in tema di imposizione di un facere specifico alla pubblica amministrazione.

2. Nel processo amministrativo, l'oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica del giudice dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione ed anche dall’attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza petitum - causa petendi - motivi – decisum(1). ___________________ (1) Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello n. 5931 del 2009, proposto da Giampietro De Riva, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, come da procura speciale per atto del notaio Marcello Liuzzi del 24 giugno 2009; contro Ministero della giustizia - ufficio locale del casellario giudiziale di Padova, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12; per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, n. 251 del 4 febbraio 2009; visto il ricorso in appello, con i relativi allegati, visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata; visti gli atti tutti della causa; relatore all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il consigliere Diego Sabatino; udito l’avv. Angelo Clarizia; considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso iscritto al n. 5931 del 2009, Giampietro De Riva proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, n. 251 del 4 febbraio 2009 con la quale era stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della giustizia - ufficio locale del casellario giudiziale di Padova, per l’esecuzione del giudicato di cui alla decisione del Tribunale di Belluno in data 14 ottobre 2003 la quale ha dichiarato che “il certificato del casellario giudiziale n. 25468 del 17.7.2003 rilasciato dall’Ufficio Locale di Padova e il certificato n. 19527 dell’8 luglio 2003 rilasciato dall’Ufficio Locale di Belluno, in quanto integrali, sono stati rilasciati in violazione della vigente normativa (articoli 24 e 28 t. u. n. 313/02)”. A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso: -che in data 14 luglio 2003 il Consorzio di Bonifica Bacchiglione Brenta, con sede in Padova, aveva chiesto all’Ufficio Locale del Casellario Giudiziale di Padova il rilascio del certificato generale del casellario con riferimento al signor Giampietro De Riva; -che alla richiesta era seguito l’invio del certificato n. 25468 del 17 luglio 2003 riportante tutte le iscrizioni a carico dello stesso De Riva, incluse le annotazioni relative a due sentenze emesse “ex articoli 444 e 445 c.p.p. – applicazione pena su richiesta delle parti”; -che il De Riva, avuta notizia dell’invio del certificato con tutte le iscrizioni, comprese quelle concernenti le sentenze di patteggiamento, si era rivolto al Tribunale di Belluno, ai sensi dell’art. 40 del d.P.R. n. 313 del 2002, impugnando sia il certificato integrale del Tribunale di Padova, sia un altro, analogo certificato (il n. 19527), rilasciato dall’Ufficio locale del Casellario di Belluno l’8 luglio 2003; -che il Tribunale di Belluno, con la decisione in epigrafe, aveva dichiarato che i certificati degli Uffici locali di Padova e di Belluno, in quanto integrali, erano stati rilasciati “in violazione della vigente normativa (artt. 24 e 28 T. U. n. 313/2002)”; -che, peraltro, il Tribunale di Belluno non aveva ordinato all’Ufficio locale di Padova di rettificare il certificato nel rispetto dell’art. 4 della l. n. 2248 del 1865 –Allegato E. Nella motivazione della decisione del Tribunale si osserva tra l’altro che il controllo, da parte della stazione appaltante, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive ex articoli 46 e 47 del d.P.R. n. 445/00, rese in sede di partecipazione a una gara d’appalto, può essere effettuato o attraverso la consultazione diretta degli archivi dell’Amministrazione certificante, come prevede l’art. 39 del d.P.R. n. 313/02, il che consente una visione integrale delle notizie da controllare, o mediante la richiesta, alla stessa Amministrazione certificante, della conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato con le risultanze dei registri custoditi, vale a dire mediante l’acquisizione del certificato del casellario giudiziale. Poiché la possibilità di consultare direttamente il sistema, come prevede il citato art. 39, è strettamente collegata alla operatività del sistema di interconnessione tra amministrazioni pubbliche, in assenza di una effettiva entrata in esercizio di siffatto sistema la certificazione (integrale) di cui al menzionato art. 39 non può essere ottenuta con il sistema della consultazione diretta. Nonostante ciò, gli uffici locali di Padova e di Belluno hanno rilasciato un certificato che non poteva essere integrale ma doveva osservare quanto previsto all’art. 28 del t. u. e in particolare doveva essere soggetto alle limitazioni di cui all’art. 24, con specifico riferimento a quanto stabilito alla lettera e), secondo cui “nel certificato generale sono riportate le iscrizioni esistenti nel casellario giudiziale, ad eccezione di quelle relative…e) ai provvedimenti previsti dall’art. 445 cod. proc. pen.”. Pur accertando l’avvenuto rilascio dei certificati integrali in violazione della normativa vigente il Tribunale di Belluno ha ritenuto di non poter imporre, agli uffici locali di Padova e di Belluno, di operare la cancellazione o la rettifica richieste rinviando al Consorzio di Bonifica il certificato corretto in conformità a quanto dispone il citato art. 24/e) del t. u. . Nella decisione si legge che “all’accertamento dell’illegittimità della certificazione non può seguire, infatti, in base ai principi di separazione e non ingerenza espressi dall’art. 4 L. A. C. , alcuna statuizione del giudice ordinario che comporti, attraverso l’ordine di ritrasmettere all’Autorità richiedente un certificato ‘corretto’ ai sensi dell’art. 24 del t. u. n. 313/02, un ‘facere’ infungibile”; -di avere, nel novembre del 2003, diffidato l’Ufficio locale di Padova a rettificare il certificato rinviandolo, corretto, alla stazione appaltante, e comunque ad adottare tutte le misure che, nel rispetto della decisione del Tribunale di Belluno, evitino il rilascio di certificati integrali su richiesta della P. A., in violazione degli articoli 24 e 28 del t. u. n. 313/02; -che l’Ufficio locale di Padova, con nota in data 10 dicembre 2003, aveva risposto ritenendo di non poter disporre alcuna rettifica in relazione al provvedimento del Tribunale di Belluno. Nella nota si evidenzia che il Tribunale si limita a dichiarare che i certificati sono stati rilasciati in violazione della vigente normativa: l’emissione di un nuovo certificato, opportunamente emendato, non può quindi che discendere dall’autonomo esercizio del potere di autotutela da parte della P. A.. Nel caso in questione, prosegue l’Ufficio locale del Casellario, non ricorrono le condizioni per l’esercizio del potere suddetto dato che il certificato integrale era e rimane un atto legittimo; -che la decisione del Tribunale di Belluno era quindi passata in giudicato poiché la Corte suprema di Cassazione, alla quale il De Riva si era rivolto sostenendo che erroneamente il Tribunale si era limitato a dichiarare l’illegittimità dei certificati senza disporne la rettifica, con rinvio ai richiedenti del testo rettificato e senza adottare, nei confronti del Casellario, i provvedimenti necessari per evitare ulteriori errori; la Cassazione, si diceva, aveva dichiarato inammissibile il ricorso (sentenza n. 2918/04 della prima sezione penale). Nella sentenza si legge tra l’altro che “esattamente il giudice di merito ha rilevato che, in mancanza di una specifica disposizione di legge, non è consentito al giudice ordinario, stante il principio generale posto dall'art. 4 legge n. 2248/1865, allegato E, ordinare all'autorità amministrativa un ‘facere’ infungibile. Né tale specifica disposizione di legge è rinvenibile nell'art. 40 testo unico n. 313/2002 secondo cui «sulle questioni concernenti le iscrizioni e i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti decide ... il tribunale del luogo dove ha sede l'ufficio locale nel cui ambito territoriale è nata la persona cui è riferita l'iscrizione o il certificato». La «decisione» demandata al tribunale, riguardando «questioni» insorte in ordine ad atti concreti e specifici, consiste, almeno di regola, in un accertamento e non postula l'attribuzione allo stesso tribunale di un potere di «dare disposizioni» all'ufficio del casellario, potere non imposto dalla necessità di rendere effettiva la soluzione delle questioni proposte. È, infatti, evidente - per restare al caso di specie - che l'accertamento e la dichiarazione di illegittimità dei certificati tutelano in maniera adeguata e sufficiente il ricorrente: gli enti cui i certificati sono stati trasmessi non potranno farne uso (e gli atti eventualmente assunti sulla base degli stessi saranno viziati da illegittimità) e dovranno o disattenderli (nella parte contenente attestazioni non consentite ) ovvero provvedere a una nuova richiesta all'ufficio del Casellario, che provvederà tenendo conto dell'intervenuta dichiarazione di illegittimità della certificazione precedentemente rilasciata ... Evidente, poi, è la mancanza di interesse attuale del ricorrente a misure idonee ad evitare «ulteriori» futuri errori del Casellario”; -di avere inutilmente notificato una nuova diffida agli Uffici locali di Padova e Belluno, proponendo conseguentemente ricorso al T.A.R. per conseguire l’ottemperanza alla decisione. Costituitosi il Ministero della giustizia - ufficio locale del casellario giudiziale di Padova, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze, ritenendo esaurito l’effetto conformativo della sentenza ottemperanda. Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità della sentenza, che non consentiva l’effettiva soddisfazione delle aspettative di non vedere nuovamente emesso un certificato illegittimo. Nel giudizio di appello, si costituiva l’Avvocatura dello Stato per il Ministero della giustizia - ufficio locale del casellario giudiziale di Padova, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione. DIRITTO 1. - L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati. 2. - Nella decisione gravata, il giudice di primo grado ha ritenuto che la sentenza ottemperanda avesse un contenuto in sé satisfattivo perché dichiarativo dell’illegittimità dei certificati del casellario giudiziale rilasciati all’attuale appellante. Ha ritenuto pertanto di non azionare i propri poteri, tipici del giudizio in sede di ottemperanza, in quanto il ricorrente non avrebbe avuto alcun interesse concreto ed attuale all’emissione di un certificato emendato. Tale affermazione è stata fondata dal T.A.R. sulla considerazione della validità limitata dei certificati e sulla circostanza che in ogni caso non avrebbero avuto alcun effetto sull’affidamento del contratto pubblico per il quale erano stati originariamente richiesti. Peraltro, incidentalmente, lo stesso tribunale affermava che “se sarà richiesto il certificato del casellario giudiziale all’Ufficio locale di Padova, questo non potrà esimersi dal trasmettere un certificato conforme a quanto dispone l’art. 24 del t. u. n. 313/02, in particolare nella parte in cui è previsto che nel certificato non sono riportate le iscrizioni relative ai provvedimenti emessi ex articoli 444 e 445 c.p.p.”, e quindi imponendo delle prescrizioni implicite all’organo amministrativo, pur respingendo la domanda di ottemperanza. 3. - L’appellante, gravando la sentenza in questione, ripropone a questa Sezione l’istanza di vedere accolta la sua pretesa, da un lato, ad ottenere dei certificati del casellario giudiziale rettificati e quindi senza l’annotazione di elementi che ex lege non possono esservi inclusi; dall’altro, a far sì che l’ufficio locale del casellario giudiziale trasmetta copia del certificato corretto alle stesse amministrazioni a cui aveva inviato il precedente certificato n. 25468 del 17 luglio 2003. 4. - In merito al primo profilo, la Sezione ritiene che non vi possano essere dubbi sull’esistenza di un interesse tutelabile dell’appellante a conseguire la correzione dei certificati emessi. Non è condivisibile la posizione del giudice di prime cure che, per negare tale richiesta, ha ritenuto che l’appellante non avesse dimostrato ragioni sufficienti (in particolare, vista la durata limitata dei certificati e la conclusione della procedura di aggiudicazione dell’appalto), affermando conclusivamente che il ricorrente non si gioverebbe di un interesse concreto ed attuale per ottenere il richiesto provvedimento. La detta affermazione deve essere invece rettificata, sia in relazione alla natura della situazione giuridica posta a sostegno della domanda giudiziaria, sia in merito all’esistenza dell’interesse concreto. Dal primo punto di vista, va sottolineato come l’esattezza dei dati personali contenuti nel casellario giudiziale sia oggetto di espresso apparato di tutela, a norma dell’art. 40 del D.P.R. 14 novembre 2002 n. 313 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti”. Il che implica il riconoscimento normativo dell’interesse del privato alla correttezza delle iscrizioni che lo riguardano, secondo un criterio applicato alla generalità dei trattamenti dall’art. 7 del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 “Codice in materia di protezione dei dati personali”. Dal secondo punto di vista, va precisato che l’interesse dell’appellante non è solo quello di eliminare le conseguenze lesive derivanti dal certificato precedente ma anche quello a che una simile evenienza non si ripeta in futuro. Pertanto, se il danno così delineato è certamente eventuale e futuro, l’interesse ad evitare che si realizzi il detto danno futuro è invece del tutto concreto ed attuale: concreto, perché in assenza di disposizioni impartite all’ufficio del casellario giudiziale, la situazione si ripresenterebbe nuovamente negli stessi termini; attuale, perché negli spazi ristretti per lo svolgimento delle procedure di gara, l’appellante non avrebbe sufficiente tempo per ottenere un ulteriore provvedimento giudiziario favorevole di correzione dell’eventuale certificato illegittimo. Questo interesse, si ripete, concreto ed attuale, merita tutela in sede giurisdizionale. Va ancora poi evidenziato, in merito alla satisfattività della sola dichiarazione di illegittimità per conseguire la tutela delle ragioni del privato, come questa Sezione ritenga di dover dissentire dalla contraria opinione espressa dalla Corte di cassazione per cui il privato sarebbe sufficientemente garantito dal fatto che gli enti che ricevono il certificato dichiarato illegittimo non potranno farne uso e dovranno disattenderlo (così la sentenza n. 2918/04 della prima sezione penale sopra evocata; in termini vedi anche Cass. pen. sez. I, 18 giugno 2004, n. 38033). Occorre invece notare che nel settore da cui ha avuto origine la vicenda qui in scrutinio, ossia nell’ambito di una gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’importanza della certificazione del casellario giudiziale è dirimente ed esiziale, attesa l’impossibilità da parte delle stazioni appaltanti di condurre una valutazione diversa rispetto alle risultanze amministrative, con conseguenze devastanti per il privato in merito alla partecipazione alla procedura stessa, dalla quale ben può essere escluso quanto meno per la non corrispondenza dei dati dichiarati e quelli illegittimamente presenti nella certificazione. Peraltro, i tempi ristretti per lo svolgimento della selezione dei concorrenti possono non conciliarsi con i tempi per la tutela giudiziaria contro il certificato illegittimo, con la conseguenza che il ricorrente al massimo potrebbe conseguire dall’amministrazione della giustizia un eventuale e successivo risarcimento del danno subito, ma certamente si troverebbe escluso dal poter conseguire il bene a cui aspirava, ossia l’affidamento del lavoro. La pretesa alla correzione dei dati è quindi implicita nella stessa normativa e l’interesse protetto è tale da non poter essere tutelato dal solo fatto della declaratoria di illegittimità del certificato ma, come appresso meglio precisato, va espressamente garantito nel giudizio di ottemperanza, stanti i limiti imposti alla giurisdizione ordinaria in tema di imposizione di un facere specifico alla pubblica amministrazione. 5. - In merito alla seconda richiesta dell’appellante, ossia sulla richiesta di adottare misure idonee a scongiurare il pericolo di reiterazione del danno e, principalmente, a ordinare l’invio alle amministrazioni del certificato corretto, occorre evidenziare come la flessibilità del giudizio di ottemperanza si presti a dare una risposta positiva alla domanda di giustizia proposta. Trattandosi di rinvenire strumenti giuridici che permettano una migliore tutela dell’interesse leso, e ricordato che l’eventuale risarcimento del danno subito dal privato è solo fatto succedaneo e non direttamente satisfattivo, ritiene la Sezione di poter fare uso della giurisprudenza di questo Consiglio che ha sempre evidenziato come l'oggetto del giudizio di ottemperanza sia rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312; id., 10 aprile 2008, n. 1513; id., 16 novembre 2007, n. 5842), dove poi l’indicazione del bene della vita deve avvenire a seguito di una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza petitum - causa petendi - motivi – decisum (così Consiglio di Stato, sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312). Nel caso in esame, non è in dubbio che la parte ora appellante abbia avuto di mira non solo la declaratoria di illegittimità dei certificati già rilasciati, ma abbia anche cercato di conseguire un risultato maggiore, quello della eliminazione delle ulteriori conseguenze provocate dal primo fatto. Tale esito non poteva però essere conseguito tramite il ricorso al giudice ordinario, al quale, come correttamente notato dal giudice di legittimità, è vietato “stante il principio generale posto dall'art. 4 legge n. 2248/1865, allegato E, ordinare all'autorità amministrativa un ‘facere’ infungibile”, e che si è perciò limitato a dichiarare la correttezza della domanda in materia di rettifica dei certificati. La pretesa dell’appellante in merito alla eliminazione delle ulteriori conseguenze lesive date dall’attività dell’amministrazione è rimasta quindi insoddisfatta non perché non fondata, ma perché incagliatasi nelle secche del riparto di giurisdizione, dove la cognizione dell’illegittimità dell’atto, affidata al giudice ordinario, è distinta dalla cognizione sull’illegittimità dell’attività, rimessa al giudice amministrativo. Deve quindi ritenersi che anche la seconda domanda proposta dall’appellante possa essere accolta, dovendosi disporre che l’amministrazione inoltri il certificato del casellario giudiziale corretto a tutte le amministrazioni già destinatarie dell’invio del precedente atto n. 25468 del 17 luglio 2003. 6. - Venendo al concreto decisum, la Sezione ritiene di poter fare uso del proprio potere di cognizione esteso anche nel merito, tipico del giudizio di ottemperanza, per dare integrale soddisfazione, in base ai noti principi di esaustività della tutela (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572), all’interesse del privato a non vedere nuovamente incisa la propria sfera giuridica da comportamenti potenzialmente recidivanti da parte dell’amministrazione. Così precisato il tipo di attività attribuito, ritiene la Sezione di poter limitare il proprio potere nel giudizio alla mera indicazione dell’obbligo di provvedere entro un termine perentorio, salva la possibilità di nomina di un commissario ad acta in caso di ulteriore inottemperanza. Va quindi ordinato al Ministero della giustizia - ufficio locale del casellario giudiziale di Padova, di procedere alla rettifica del certificato n. 25468 del 17 luglio 2003, inviandone copia dell’atto rettificato a tutte le amministrazioni a cui era stato trasmesso l’atto originario. 7. - L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede: 1. Accoglie l’appello n. 5931 del 2009 e per l’effetto annulla la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, n. 251 del 4 febbraio 2009 e, in accoglimento del ricorso di primo grado, dispone che il Ministero della giustizia dia integrale esecuzione, nei sensi di cui in motivazione, al giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Belluno del 14 ottobre 2003, adottando gli atti necessari nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica della presente sentenza; 2. Condanna il Ministero della giustizia a rifondere a Giampietro De Riva le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in €. 2.000,00 (euro duemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori: Pier Luigi Lodi, Presidente FF Giuseppe Romeo, Consigliere Antonino Anastasi, Consigliere Sergio De Felice, Consigliere Diego Sabatino, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) Il Dirigente della Sezione