CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 5 febbraio 2010 n. 530 Pres. Barbagallo Est. Meschino A.N.A.S. s.p.a. e Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ( Avvocatura Generale dello Stato ) c/ Euteknos s.r.l. e Impresa indivuduale Elettroimpianti di Fanelli Dario n.c.

Contratti della P.A. – Gara – Causa di esclusione – Collegamento sostanziale – Comunicazione Iscrizione Casellario informatico – Doverosità.

L’indicazione nell’art.10,comma 1-bis della Legge 109/1994 delle situazioni di controllo di cui all’art.2359 c.c. quale sola causa di esclusione dalla gara non preclude la rilevanza allo stesso fine della ulteriore e non codificata fattispecie del collegamento sostanziale , ovvero quella in cui si riscontri la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale , con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio , segretezza delle offerte e trasparenza della competizione . Infatti non deve esser aggravato in modo eccessivo il procedimento , che deve nell’interesse pubblico tendere ad un’ampia partecipazione al fine della scelta del giusto contraente . Pertanto , è legittima la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici della notizia della esclusione di imprese da una gara a seguito dell’accertamento del collegamento sostanziale fra esse , e doverosa la conseguente iscrizione nel casellario informatico .

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 8959 del 2004, proposto dall’ A.N.A.S. S.p.a. e dall’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; contro Euteknos S.r.l., Impresa individuale Elettroimpianti di Fanelli Dario; non costituitisi; per la riforma della sentenza del TAR SARDEGNA-CAGLIARI n. 00598/2004, resa tra le parti, concernente INSERIMENTO NEL CASELLARIO INFORMATICO DELL'AUTORITA' DI VIGILANZA LAVORI PUBBLICI. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l'Avv. dello Stato Borgo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. Le imprese “Euteknos” ed “Elettroimpianti” con ricorsi, rispettivamente, n. 1413 del 2003 e n. 1435 del 2003, hanno chiesto: a) l'annullamento dei provvedimenti con i quali l’ANAS s.p.a.-Compartimento viabilità per la Sardegna, aveva chiesto l’iscrizione dell’esclusione delle ricorrenti dalla gara d’appalto n. 2A2003 (realizzazione di un impianto di illuminazione) nel casellario informatico presso l’Autorità per i lavori pubblici, per ritenuto collegamento sostanziale con altre imprese, del provvedimento con il quale era stata disposta la predetta iscrizione e del provvedimento con il quale era stata negata la cancellazione dell’annotazione a seguito delle note in data 10/9/2003; b) l’accertamento e la conseguente condanna al risarcimento del danno ingiusto. 2. Il TAR, con sentenza n. 598 del 2004, riuniti i ricorsi li ha accolti mentre ha respinto le domande risarcitorie. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio. 3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado. 4. All’udienza del 18 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Nella sentenza di primo grado è anzitutto respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per non essere stati impugnati i provvedimenti di esclusione, con conseguente acquiescenza all’ulteriore effetto automatico dell’annotazione nel casellario informatico, poiché tale automatismo non si riscontra nella specie conseguendo l’iscrizione da un’autonoma serie procedimentale. Nel merito si afferma: -i criteri individuati dalla stazione appaltante non sono dimostrativi ma soltanto indiziari dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese poiché non tali, nella specie, da far raggiungere un sufficiente grado di certezza al riguardo, dovendosi considerare che la normativa di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge n.109 del 1994, prescrive l’esclusione soltanto in caso di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. e che, pur potendosi individuare in concreto ipotesi ulteriori, il loro accertamento deve essere comunque tale da escludere per tale via limitazioni ingiustificate della concorrenza; -non risultano infatti di per sé sufficienti allo scopo i criteri dell’incrocio delle partecipazioni azionarie, del vincolo di parentela tra i soci e/o amministratori, della comunanza o contiguità di sede legale e/o amministrativa, della coincidenza ed utilizzo della medesima linea telefonica, della modalità di confezionamento delle offerte (poiché spedite contestualmente, assistite da identiche polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società, simili nella veste grafica);. -non è legittima, di conseguenza, l’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità stante il contenuto tipico di tale iscrizione ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, né possono applicarsi, come prospettato dalla difesa erariale, la norma di chiusura di cui alla lettera t) del detto articolo, la cui valenza espansiva non può giungere a ricomprendere qualsiasi annotazione negativa nei confronti di un’impresa, ovvero di cui alla lettera s) non avendo le ricorrenti fornito false dichiarazioni; -la domanda risarcitoria non può essere accolta poiché la durata del periodo di iscrizione nel Casellario informatico dell’Autorità è stata in gran parte provocata dal comportamento processuale delle ricorrenti e il danno asserito non è dimostrato. 2. Nell’appello si censura la sentenza di primo grado, in quanto: -a) non può essere richiesto un giudizio di certezza sull’esistenza del collegamento sostanziale poiché questo ha per sua natura carattere indiziario e presuntivo, e nella specie l’ANAS ha accertato la ricorrenza in diverse gare di numerosi e significativi elementi di commistione tra le due imprese, idonei a fondare la presunzione di collegamento nel quadro di una precisa strategia di mercato; -b) indebitamente il Tribunale ha ritenuto di sindacare la legittimità dei provvedimenti di esclusione dalla gara, poiché questi non sono stati impugnati dai ricorrenti, non sono di conseguenza illegittimi, restandone valide le motivazioni, e ne è perciò dovuta la pubblicità sul Casellario; ai sensi infatti dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000 l’annotazione nel Casellario è consequenziale in caso di provvedimenti di esclusione e di dichiarazioni false, e ciò anche alla luce della lettera t) dell’articolo, che prevede l’iscrizione della notizie sulle imprese comunque “utili”, essendo di certo tale la notizia della trasmissione di notizie false in quanto causa di esclusione dalle successive gare ai sensi dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999. 3. Le censure sono fondate. 3.1. Questo Consiglio riguardo alla previsione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, ha chiarito che: -l’indicazione nella norma delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. quale sola causa di esclusione dalla gara non preclude la rilevanza allo stesso fine della ulteriore, non codificata fattispecie del collegamento sostanziale, cioè quella in cui si riscontri “la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione” (Sez. VI, 3 ottobre 2006, n. 6449; idem: Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5289; 20 agosto 2008, n. 3982); -fermo restando che “in tanto può ritenersi individuata una situazione di “collegamento sostanziale” tra imprese, in quanto emergano significativi indizi circa l'esistenza di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti (Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; V, 1 luglio 2002 n. 3601 e IV, 15 febbraio 2002 n. 949): va infatti non aggravato in modo eccessivo il procedimento, che deve nell’interesse pubblico tendere ad un'ampia partecipazione al fine della scelta del giusto contraente” (Sez. V, n. 3982 del 2008 citata). Nel caso di specie: - nell’art. 2 del bando di gara è richiesta ai concorrenti, a pena di esclusione, la dichiarazione di inesistenza non soltanto delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. ma anche di situazioni di collegamento “formale e/o sostanziale”; - le due società, nella documentazione versata in atti per la verifica della sussistenza dell’ipotesi di collegamento hanno attestato, in date 19 e 11 marzo 2003, di non incorrere in siffatta ipotesi; - nella riunione della Commissione di gara del 18 marzo 2003 sono stati definiti gli elementi ritenuti rivelatori di tale collegamento che, in quella del 2 aprile 2003, sono stati riscontrati per le concorrenti “Elettroimpianti” e “Euteknos” risultando: spedite le rispettive offerte nello stesso giorno e ora, con le medesime modalità e dallo stesso ufficio postale; costituita la cauzione con polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa compagnia, in sequenza, in pari data e con identica autentica notarile; non fugata l’ipotesi della comunanza di sedi delle due imprese, essendo peraltro accertato che l’impresa Euteknos ha sede in uno stabile locato dal Signor Dario Fanelli; essendo quest’ultimo, infine, titolare dell’impresa Elettroimpianti, anche socio all’8% con diritto di voto della Euteknos. In questo quadro il Collegio ritiene che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto che il caso rientrasse nella fattispecie del collegamento sostanziale dovendosi ritenere gli elementi suddetti oggettivi e concordanti. In particolare l’elemento centrale al riguardo è dato dalla partecipazione del signor Dario Fanelli, titolare dell’impresa Elettroimpianti, alla Società Euteknos quale socio per l’8% con diritto di voto, poiché la coincidenza della funzione di titolare della impresa individuale e di socio della s.r.l, entrambe partecipanti alla stessa gara, rende oggettivamente possibile il collegamento tra esse essendo in grado la stessa persona, nella prima, di determinarne l’azione e, nella seconda, di acquisire ogni informazione sullo svolgimento degli affari sociali (come è diritto dei soci non amministratori) e di concorrere alle decisioni, pur nei limiti di una partecipazione minoritaria, peraltro esercitata in una s.r.l dalla non amplissima compagine societaria poiché composta di cinque soci. Si rinviene così il presupposto di una connessione decisionale e di comuni interessi idoneo, nel caso in esame, a definire la circostanza del collegamento sostanziale ed alla luce del quale la convergenza degli elementi ulteriori individuati dalla stazione appaltante concorre a sorreggere il quadro che si è identificato. 3.2. Ciò visto si devono anche ritenere non illegittima la comunicazione della esclusione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e doverosa la conseguente iscrizione nel casellario informatico. Ritiene il Collegio che al riguardo sia corretto richiamare l’applicazione della lettera t) del comma 2, dell’art. 24 del d.P.R. 23 gennaio 2000, n. 34 (“Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici ai sensi dell’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”), per il quale, sono inserite nel casellario “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Si deve infatti giudicare utile per la funzione del casellario la comunicazione della notizia della esclusione di imprese da una gara a seguito dell’accertamento del collegamento sostanziale fra esse, data la rilevanza di ciò rispetto a fondamentali principi di regolarità dei procedimenti in materia, e stante la oggettiva valutazione, necessariamente fatta di conseguenza dalla stazione appaltante, di non corrispondenza al vero delle contrarie dichiarazioni delle imprese stesse. 4. Per quanto considerato l’appello deve dunque essere accolto. Le spese dei due gradi del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso originario. Condanna gli appellati al pagamento a favore dell’ANAS S.p.a. delle spese dei due gradi del giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente Aldo Fera, Consigliere Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore Claudio Contessa, Consigliere Gabriella De Michele, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il Dirigente della Sezione