Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva. Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a me e a coloro che hanno con me collaborato in questi mesi (e che ringrazio per il notevole impegno profuso), per tentare una opera di razionalizzazione e semplificazione mai intrapresa prima, nel campo dei contratti pubblici. Massimo Severo Giannini, il quale, oltre che un sommo giurista, era anche un esperto di problemi della pubblica amministrazione (fu Ministro della Funzione pubblica), nella ricerca dei rimedi per uscire dallo stato di crisi in cui versava il settore dei lavori pubblici in Italia negli anni ’80, suggeriva due possibili strade: la riorganizzazione dell’amministrazione o la riorganizzazione della normativa. Più complessa la prima, forse più agevole la seconda. Tale seconda strada fu effettivamente percorsa con l’emanazione della Legge n. 109 del 1994, legge che si autodefinisce “quadro” e che, all’art. 1, qualifica espressamente le proprie disposizioni come “norme fondamentali di riforma economico – sociale e principi della legislazione dello Stato”. Con la legge quadro, integrata dal regolamento da essa previsto e da qualche altra legge, si sarebbe potuta attuare, nel nostro ordinamento, quella idea, a lungo vagheggiata, del codice dei lavori pubblici, come in altri paesi (si veda l’esempio francese, dove da tempo esiste il Code des marchés publics), dove vi è un corpus di norme organiche sulla regolamentazione del settore. Questa speranza è andata delusa, purtroppo. Sono note a tutti le numerose e rilevanti modifiche che ha subìto la legge quadro del 1994, fino alla legge obiettivo, fino alla legge n. 166 del 2002 (che all’art. 7 espressamente preconizza una ulteriore revisione della legge 109, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche del titolo V della Costituzione), fino alla stessa legge comunitaria 2004, legge di delega e allo stesso tempo di modifica di altre disposizioni della Merloni. Occorre anche sottolineare i ritardi con cui i Governi che si sono succeduti dal 1994 hanno esercitato la potestà regolamentare attribuita dalla legge quadro (il regolamento generale doveva essere emanato entro il 30 settembre 1995 e lo è stato il 21 dicembre 1999, entrando in vigore a metà del 2000; la legge n. 166 dell’agosto 2002 prevede espressamente l’adeguamento di tale regolamento, ma si è ancora nella fase di studio, e potrebbero essere citati molti altri casi). La auspicata riorganizzazione della normativa non può dirsi, quindi, riuscita. Si aggiunga a ciò lo sviluppo della normativa comunitaria in materia di appalti, la quale si è intrecciata progressivamente, e giustamente, con materie attinenti alla crescita economica, al progresso sociale, al rispetto dell’ambiente, materie tutte ispirate al perseguimento di un modello di sviluppo equilibrato e sostenibile. I princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive. Il diritto comunitario penetra quindi sempre più nel nostro ordinamento, incidendo sia sul piano legislativo (basti pensare alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari), sia sul piano amministrativo (sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe assicurative ed aeree, etc.), sia sul piano giudiziario. Con l’entrata in vigore del nuovo sistema di riparto di competenze, come configurato nel Titolo V, si assiste oggi ad un complesso intreccio di normative statali e regionali, siano esse riconducibili alla potestà legislativa esclusiva o concorrente di Stato o Regioni, che il più delle volte generano difficoltà interpretative (e di conseguenza applicative) in riferimento alla disciplina da applicare ad una determinata fattispecie. Senza dilungarsi oltre su tali aspetti, già ampiamente trattati nelle opportune sedi, risulta quindi un dato acquisito la frammentazione della disciplina sui lavori pubblici, con tutto ciò che ne consegue in termini di comprensione e di applicazione di norme. Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di cui alla Legge n. 62 del 2005, la Commissione ha pertanto cercato di recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti. Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale. Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole, al momento di tracciare i limiti della delega. L’art. 25 della legge n. 62 del 2005 affida infatti al legislatore delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell'Unione europea” (lett. a). Altro compito che viene assegnato riguarda la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici” (lett. b). Non solo. Il lavoro deve prevedere anche il “conferimento all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina….” (lett. c) e l’adeguamento della normativa “..alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C-247/02” (lett. d). Il testo approvato il 13 gennaio 2006 dal Consiglio dei Ministri rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega. Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett. a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanziale, riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della Legge Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la maggior parte delle sue disposizioni. Apro una parentesi proprio sulla Legge Merloni, in particolare sulla “clausola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse. Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente rispettata. Tale norma impone la abrogazione espressa, ma non dice che tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge: pertanto il codice appalti, che è un decreto legislativo, ben può abrogare le norme della Merloni. E’ il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo dei servizi e delle forniture.

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Occorre adesso soffermarsi sui contenuti del progetto, anche (e soprattutto) alla luce delle critiche che già sono affiorate sui risultati cui è pervenuta la Commissione. Si è infatti affermato che questo testo – in relazione ad aspetti quali la trattativa privata, gli appalti integrati ed altro – abbia voluto ampliare la discrezionalità dell’amministrazione a danno della trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni. Ciò non sembra esatto: se la normativa comunitaria detta una certa disciplina per i contratti soprasoglia, si è ritenuto incongruo prevedere, nell’ ordinamento interno una disciplina più restrittiva (come pure in astratto sarebbe consentito), dettata dal sospetto verso l’amministrazione e verso gli operatori. Si è così preferito conformarsi alla disciplina comunitaria per i contratti soprasoglia e dettare una disciplina sostanzialmente analoga a quella per quelli sottosoglia, apparendo illogico riservare a questi ultimi un trattamento deteriore, più restrittivo, più rigoroso rispetto agli altri. Si è parlato anche di allentamento dei vincoli e di aumento della discrezionalità della pubblica amministrazione, di possibilità di effettuare trattative private “a maglie larghe” e della possibilità di ricorrere ampiamente ad appalti integrati e ad appalti concorso. Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni. La trattativa privata è stata esclusa per l’affidamento delle concessioni; è stata inoltre circoscritta agli appalti fino a un milione di euro per l’ipotesi di gara con offerte irregolari o inaccettabili. Per il resto, sono state recepite le ipotesi comunitarie di trattativa privata, in parte più ampie rispetto alla legge Merloni per i lavori, ma già vigenti in Italia per servizi, forniture e settori esclusi. Va però osservato che dopo la Merloni numerose leggi speciali hanno previsto per i lavori la trattativa privata nei casi previsti dal diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i giochi olimpici di Torino 2006, solo per fare qualche esempio). La Commissione ha pertanto proposto il recepimento integrale della direttiva comunitaria, quanto alla trattativa privata per i lavori, per le seguenti considerazioni: - la legge delega impone il recepimento delle direttive, senza stabilire esclusioni o limitazioni per la trattativa privata o per altri istituti; - è opportuno che vi sia una disciplina il più possibile uniforme per lavori, servizi, forniture, tanto più che sempre più frequenti sono gli appalti misti; - nei fatti, la rigida impostazione della Legge Merloni è stata superata da numerose leggi speciali, tanto che la c.d. regola del limite alla trattativa privata è nella sostanza vanificata; - la trattativa privata comunitaria, recepita dal codice, non coincide con la trattativa privata pura di derivazione civilistica, essendo circondata da garanzie procedurali che ne assicurano comunque la trasparenza (sono numerose le ipotesi di trattativa privata previa pubblicazione di bando di gara). Quanto al più ampio ricorso all’appalto integrato, la Commissione, nel rispetto della legge delega che impone il recepimento tout court delle direttive, ha proposto la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di lavori può, a scelta della stazione appaltante (che deve essere motivata), avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione (con esclusione, in ogni caso, della progettazione preliminare). Rispetto all’attuale disciplina, il codice dimostra maggiore rigore in quanto chi concorre ad una gara di esecuzione e progettazione deve avere anche tutti i requisiti di qualificazione prescritti per i progettisti. In ogni caso, la possibilità di un appalto di progettazione ed esecuzione è subordinata alla regola, già contenuta nella legge Merloni e ribadita dal codice, che la progettazione esterna alla stazione appaltante costituisce eccezione rispetto alla regola della progettazione interna.

Vi sono altri aspetti che, ritengo, saranno oggetto di vivace dibattito nell’immediato futuro. Mi vorrei soffermare su alcuni di questi.

Il testo presentato può sembrare eccessivamente lungo (si compone di 257 articoli). Invero il codice riduce a 257 articoli una materia (i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sopra e sottosoglia, nei settori ordinari e nei settori speciali), oggi disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, con conseguente abrogazione di un numero di articoli molto più elevato rispetto a quelli di cui si compone il codice. Gli altri codici di questa legislatura (della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private) non sono più brevi, pur riguardando materie meno complesse. Peraltro il raffronto tra le Direttive 17 e 18 del 2004 consente di enucleare molteplici princìpi e disposizioni comuni. Si è operato in tal senso in sede di recepimento (disciplinando in capi separati solo gli aspetti non comuni), addivenendo così ad un testo normativo più sintetico e snello.

Il testo prevede altresì la libertà di scelta, per le stazioni appaltanti, tra i criteri di aggiudicazione delle gare: prezzo più basso od offerta economicamente più vantaggiosa. Si è trattato di una soluzione doverosa, a seguito di condanna della legislazione italiana da parte della Corte di giustizia, con la sentenza 7 ottobre 2004 e, in effetti, la legge delega ha espressamente imposto l’adeguamento della normativa italiana a tale sentenza.

Sulla possibilità di utilizzare la procedura di licitazione privata, il codice ha confermato la soluzione della Merloni, che per i lavori di fatto azzera la licitazione privata. La Commissione aveva espresso un diverso avviso (maggiore discrezionalità nella licitazione privata), ma la soluzione adottata dal Consiglio dei Ministri si pone in linea di continuità con quanto previsto attualmente dalla Legge Merloni. La licitazione privata comunitaria è infatti limitata agli appalti di lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, mentre trova applicazione in relazione ai servizi e alle forniture, come già previsto nel diritto vigente.

In tutti gli appalti sottosoglia (sia di lavori che di servizi e forniture) si è optato per l’integrale applicazione della disciplina sulle offerte anomale, sciogliendo quindi il nodo tutto italiano della esclusione automatica, e propendendo per la non automaticità della esclusione (peraltro in questo caso sono stati recepiti orientamenti emersi già in dottrina e presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive: in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

Sulla base di queste osservazioni, ritengo di avere adempiuto, insieme ai membri della Commissione, nel modo migliore al compito che mi era stato assegnato. Il decreto legislativo in via di emanazione rappresenterà comunque uno dei progetti più ambiziosi che siano stati mai portati a termine negli ultimi decenni. Mi auguro che le discussioni che si avvieranno su tale progetto, e le connesse critiche, abbiano comunque valenza costruttiva e propositiva. Soprattutto, coltivo la speranza che tale progetto risponda alle aspettative e alle proposte, avanzate in questi anni da più parti, concernenti la necessità di superare la staticità che caratterizza gli ingranaggi della macchina pubblica e di creare meccanismi che consentano, finalmente, l’accesso a pieno titolo dell’amministrazione italiana nel mercato dei tempi moderni. Compete poi ad altre sedi, molto più autorevoli, valutare se questo disegno di codice possa finalmente rispondere alle esigenze della nostra economia.